Competition fine upheld for port towage and pilotage price coordination.

Şedinţa publică din data de 03 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal la data de 10.01.2017, sub numărul x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat în principal anularea deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016 în tot sau în parte şi, implicit, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia (inclusiv a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1115/19.11.2012 şi a Ordinului preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 70/20.02.2013 prin care au fost declanşate procedurile de investigare, precum şi a Raportului asupra investigaţiei astfel declanşate), în partea privitoare la sancţiunile aplicate societăţii reclamante; în subsidiar, retrimiterea cauzei către instituţia publică intimată în vederea refacerii investigaţiei si emiterea ulterioară a unei decizii noi în baza administrării probatoriului solicitat pe durata investigaţiei/în cursul judecaţii de către reclamanta; în subsidiar admiterea excepţiei de nulitate/nelegalitate absolută a Ordinului nr. 1115/19.11.2012 de declanşare a procedurii de investigare, disjungerea prezentei cauze prin soluţionarea cu celeritate a motivelor de nulitate absolută a ordinului de declanşare a investigaţiei; în subsidiar, anularea în parte a deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizării sancţiunii aplicate prin înlocuirea amenzii cu avertisment; fie prin reducerea cuantumului amenzii contravenţionale aplicate raportat la criteriile legale de individualizare, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4732 din 19 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, ca neutilă, a respins cererea, astfel cum a fost precizată formulată de reclamanta societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiat, a încuviinţat în parte cererea de majorare a onorariului specialistului, pentru suma de 20.000 RON, a obligat reclamanta la plata către specialist a sumei de 20.000 RON reprezentând diferenţă onorariu expert.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L. solicitând în principal admiterea recursului şi casarea hotărârii atacate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, casarea hotărârii şi în rejudecare admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată sau admiterea în parte a acţiunii cu consecinţa reindividualizării sancţiunii aplicate.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

Instanţa de fond preia considerentele reţinute de autoritatea de concurenţă, fără a emite raţionamente proprii, nici o analiză critică a acestora, alte motive, tot aşa cum nu răspunde la criticile formulate prin prezenta acţiune decât într-o măsură redusă sau deloc. Modul de definire a pieţei relevante, piaţa produsului sunt de asemenea preluate din decizia autorităţii de concurenţă, tot aşa cum instanţa a omis analiza dispoziţiile art. 48 şi urm. din O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi a căilor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval aparţinând domeniului public, precum şi desfăşurarea activităţilor de transport naval în porturi şi pe căile navigabile interioare.

Denaturând natura serviciului de siguranţă instanţa de fond reţine faptul că din punct de concurenţial aceste servicii sunt interne, cu toate că atribuţiile legislative nu sunt în sarcina autorităţii de concurenţă ce nu poate crea reguli normative ci trebuie să se limiteze la cele de punere în aplicare concretă a legii.

În cazul sancţiunilor contravenţionale severe aplicate de autoritatea de concurenţă este obligatoriu ca acestea să se realizeze într-un cadru normativ clar, precis şi previzibil, atât pentru persoana supusă acestei măsuri, cât şi pentru agentul constatator şi pentru instanţele de judecată.

Se solicită a se reţine nerespectarea standardului de probă european, conform Deciziei nr. 2706/2015 pronunţată de ICCJ, secţia contencios administrativ, când Curtea a reţinut că, în conformitate cu art. 2 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat (actualele art. 101 şi art. 102), sarcina probei cu privire la existenţa împrejurărilor care constituie încălcarea acestor norme revine autorităţii de concurenţă, aspect conturat şi de jurisprudenţa europeană, care îşi găseşte incidenţa şi în prezenta cauză (Cauza Tribunalul-67/00 JFE Engineering par. 177, Cauza C-199/92 P, Hulz vechiul Comisia, punctul 158; Cauzele reunite T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP şi T-61/02 OP, Dresdner Bank AG şi alţii vechiul Comisia;, C-27/76 United Brands par. 265 T-67/00 JFE Engineering par. 177, c. Aalborg Portland ş.a. contra Comisie, par. 55-57).

Sancţiunea se aplica în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise in probatoriul administrat din oficiu sau la cererea celui acuzat.

În cazul dedus judecăţii, intimata a încălcat dreptul la apărare al recurentei şi a refuzat sa ia în considerare apărările şi excepţiile formulate în scris pe durata investigaţiei.

Complexitatea ridicată a investigaţiei, necesitatea administrării unor probe considerate concludente pe durata investigaţiei de către cel acuzat asupra cărora instituţia publică nu s-a pronunţat, durata excesivă a administrării unor asemenea probatorii in fata instanţei de judecata prin mijloacele actuale de care dispune instanţa determina ca raportul atacat să fie anulat pe excepţie, urmând ca după întregirea tuturor probelor dispuse de instanţa de judecata să fie emisa o altă decizie ce să fie suspusă controlului judiciar în materie de temeinicie şi legalitate.

Autoritatea de concurenţă nu a efectuat testul monopolistului ipotetic (testul SSNIP) obligatoriu de administrat în cazul definirii pieţei cu un singur titular în regim de monopol natural pentru a se demonstra dacă are un caracter competitiv. O asemenea lucrare este imposibil de realizat judiciar având o durata lungă şi presupune un caracter complex.

Autoritatea de concurenţă a aplicat exclusiv legea actuală, fără să ţină cont de evoluţia legislaţiei în timp de la data începerii investigaţiei până la pronunţarea deciziei atacate şi a aplica legea contravenţională mai favorabilă, principi consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi preluat în O.G. nr. 2/2001

Nu sunt reale considerentele instanţei de fond cu privire la invocarea formală a standardului de probă european din moment ce acţiunea formulată este complexă, curtea nici nu a analizat integral criticile formulate, multiplele încălcări ale legii, lipsa unor dovezi clare, directe, fiind reţinut un pretins comportament anticoncurenţial ce este de fapt o preluare a prevederilor art. 197 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile, adică un subiect închis concurenţei pe criteriul subiectiv ce derivă ex lege.

În evaluarea cererii sale de anulare a deciziei atacate, se solicită a se avea în vedere şi celelalte considerente ale cererii principale privind motivele de nelegalitate invocate, în special cele referitoare la nerespectarea deciziilor judiciare, aflate în autoritatea de lucru judecat.

Decizia atacată este ilegală, fiind adoptată prin conflict de interese, întrucât, numitul B., ce ocupa la data începerii procedurilor de investigaţie funcţia de vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei, membru al plenului era în conflict de interese cu instituţia pe care o conducea în ceea ce priveşte firma C. S.R.L. ce apare în raport ca fiind reclamanta, care era reprezentată de firma de avocatură D. SCA, din care făcea parte soţia acestuia în calitate asociat coordonator.

Din prevederile art. 70 din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa rezultă că starea de incompatibilitate trebuia rezolvată prin aplicarea Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, deoarece la apariţia stării de incompatibilitate demnitarul ocupa funcţia, fără să informeze instituţia asupra stării de incompatibilitate în care se afla, reclamanta neavând deschisă posibilitatea de acţiune prevăzută de art. 70 din Legea nr. 21/1996.

Faptul că art. 70 din Legea nr. 21/1996 au fost introduce ulterior în lege nu desemnează că se aplică legea anterioară ci dimpotrivă deoarece la momentul apariţiei Legii nr. 347/23.12.2015 pentru aprobarea O.U.G. nr. 31/2015 de modificare a Legii nr. 21/1996 privind concurenţa investigaţia nu era finalizată şi nici nu se emisese vreo decizie, autoritatea de concurenţă fiind obligată să aplice legea actualizată sau cea mai favorabilă pentru investigaţiile în curs, pentru care nu se emisese o decizie.

Procedura de investigare privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim şi a serviciilor de remorcaj de manevră fost declanşată şi, mai apoi, continuată cu încălcarea art. 33 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 în ref. la art. 2 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 499/2010.

În speţă, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1115/19.11.2012, s-a declanşat o investigaţie privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenţei, în urma analizei aspectelor menţionate în cuprinsul plângerilor formulate de E.. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L..

Or, în obiectul de activitate al acestor persoane juridice, nu se regăseşte prestarea serviciilor de pilotaj şi de remorcaj de manevră, aceste entităţi nu au prestat asemenea servicii în perioada imediat premergătoare celei relevante în prezenta cauză şi, prin urmare, nici nu le-ar fi putut presta în perioada relevantă, nesusţinând şi nefăcând vreo dovadă în sensul că ar fi dispus de autorizaţiile, personalul şi logistica necesare în acest scop.

Întreprinderile menţionate au ca obiect de activitate agenturarea navelor şi, în concret, desfăşoară asemenea activităţi, neavând, astfel, un interes legitim - direct sau indirect - în formularea unor plângeri privind posibila încălcare, de către întreprinderea reclamantă, a prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1990 şi a prevederilor art. 101 din TFUE privitoare la serviciile de pilotaj şi remorcaj de manevră, neîncercând un prejudiciu real şi direct urmare pretinselor încălcări reclamate.

Considerentele instanţei de fond cu privire la dispoziţiile art. 58 din O.G. nr. 22/1999 în sensul în care agentul garantează plata tarifelor, a taxelor şi a celorlalte cheltuieli portuare către autorităţile publice, administraţiile şi operatorii economici sunt contradictorii din moment ce instanţa se contrazice, pentru că armatorii/transportatorii maritimi sunt stabiliţi în alte state terţe, de regulă non Uniunea Europeană, adică asemenea debite sunt imposibil de recuperat în lipsa unei asemenea prevederi normative. Or, acest lucru arată, în opinia recurentei, că pe de-o parte piaţa produsului, piaţa relevantă geografic nu este şi nu poate fi naţională ci internaţională, iar pe de altă parte indică faptul că petenţii nu acţionează independent ci sunt prepuşii unui alt profesionist, fiind mandatari, nu se creează un raport juridic între mandatar şi terţ prestator al unui serviciu de siguranţă - pilotajul/remorcajul navelor maritime.

S-a săvârşit, astfel, o confuzie între beneficiarul serviciilor care este armatorul/transportatorul maritim, pe de o parte şi firma de agenturare, pe de altă parte, care, sub aspectul costului acestor servicii, este în conflict de interese cu beneficiarul lor, ascunzându-i faptul ca in realitate a încasat un comision pentru a atribui serviciul de siguranţa unei anumite firme. Din punct de vedere al armatorului/transportatorului maritim, este irelevantă persoana juridică ce prestează efectiv serviciul public de siguranţa, alegerea acestui operator fiind lăsata la latitudinea firmei de agenturare care îşi maximizează profiturile din discounturi/comisioane nejustificate doar pentru ca alege un anumit operator.

Se mai subliniază şi relaţiilor divergente, chiar de duşmănie, între operatorii care au încheiat contracte de prestări servicii de pilotaj ori remorcaj şi întreprinderile menţionate, care nu au fost verificate.

Faţă de aceste aspecte, dar lăsate neanalizate în cuprinsul deciziei contestate, urmează a se observa că, prin faptele reclamate în cuprinsul plângerilor formulate, titularii acestora nu au încercat, în mod real, vreun prejudiciu, astfel că s-a socotit greşit că ar justifica un interes legitim în a reclama o posibilă încălcare a art. 5 din Legea nr. 21/1990 şi a art. 101 din TFUE de către întreprinderea sa.

Autoritatea publica omite sa prezinte istoricul de investigaţii derulate în privinţa agenţilor din porturile maritime romaneşti, poziţia dominanta a G. S.R.L. rezultata din rapoartele anterioare.

Se mai apreciază că natura juridică a serviciilor de pilotaj şi de remorcaj, de manevră şi activitatea Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime Constanta S.A. au fost greşit calificate.

Potrivit art. 136 alin. (3) din Constituţia României cu rap. la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.U.G. nr. 22/1999, infrastructura portuară face parte din domeniul public, astfel că este imperios necesar ca organizarea şi funcţionarea serviciilor portuare de pilotaj şi remorcaj de manevră să respecte cerinţele privind siguranţa maritimă sau siguranţa şi securitatea navelor maritime/fluvial-maritime ori ale căilor de acces.

Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime Constanta (CN APM), aflată in subordinea Ministerului Transporturilor, este o întreprindere publică care administrează porturile maritime în condiţii de monopol.

Interesul public urmărit prin aceasta soluţie legislativă este dat de faptul că infrastructura portuară face parte, astfel cum a arătat, din domeniul public (art. 136 alin. (3) din Constituţia României cu rap. la art. 7 alin. (3) lit. a) pct. 1 din O.G. nr. 22/1999) şi constituie un obiectiv de intens general.

În urmărirea acestui interes general, Compania trebuie să asigure funcţionarea adecvate a porturilor aflate în administrare şi siguranţa traficului maritim in aceste porturi. Aceste obligaţii sunt obligaţii de serviciu public care nu sunt supuse regulilor de concurenta.

Prestarea lor prin intermediul operatorilor privaţi trebuie însă să fie atribuită prin proceduri transparente şi cu respectarea tratamentului egal.

Prin decizia contestată, pârâtul a calificat însă Compania ca autoritate publică atunci când stabileşte criterii de acces şi supraveghează modul de efectuare a serviciilor de siguranţă, respectiv întreprindere în ceea ce priveşte "activitatea de furnizare a acestor servicii prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori in schimbul unui preţ, din care aceasta realizează profit".

Recurenta apreciază o asemenea calificare ca fiind eronată, întrucât nu se poate face distincţie între o parte administrativă şi una comercială a serviciului de pilotaj sau remorcaj. Ele sunt integral servicii de siguranţă, cu caracter eminamente de interes general, supuse regulilor de drept public.

CNAPM este în mod evident întreprindere publică, asimilată din punct de vedere al dreptului achiziţiilor publice unei autorităţi publice, datorită competenţelor de reglementare şi de control pe care le are asupra domeniului serviciilor de siguranţă în porturi. Instanţa de fond se contrazice pentru că reţine pe de-o parte că regula este aceea de prestare în regim concurenţial, dar pe de altă parte reţine şi cu caracter de excepţie prestarea în regim neconcurenţial. Instanţa reţine caracterul neeconomic al interesului în prestarea acestor servicii, dar se susţine nelegal că ar fi totuşi prestaţii cu caracter economic. Or, nu se poate reţine contradictoriu caracterul neeconomic al interesului, iar prestarea efectivă să aibă caracter economic din moment ce aceste servicii trebuie privite unitar, interpretul nedistingând între unele sau alte laturi ale unei prestaţii unice.

Punerea la dispoziţie a dreptului neexclusiv de a presta asemenea servicii nu se face în schimbul unui preţ aşa cum reţine instanţa şi autoritatea de concurenţă ci sumele de buni colectate sunt investite în alte activităţi de modernizare a infrastructurii portuare ce necesită investiţii majore, continue, constante, fără un caracter economic.

Dispoziţiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora legea se aplică si autorităţi or administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, "cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi iau pentru apărarea unui interes public major", sunt temeiul legal în baza căruia CNAPM a acţionat ca autoritate publică, deţinătoarea unui monopol.

Se asimilează în aceeaşi sferă situaţia în care persoana publică realizează o reglementare de natură economică sau dacă exercită o activitate susceptibilă să implice concurenţa ci o activitate privată, activitatea sa urmând a fi privită in ansamblu.

În scopul calificării naturii serviciilor arătate, în raport de doctrina şi jurisprudenţa europeană, se impune a se face distincţie între activităţile economice şi serviciile de interes general, doar primele fiind acoperite complet de regulile pieţei unice europene.

În cadrul serviciilor de interes general, se distinge, de asemenea, între servicii de interes economic general şi servicii non-economice de interes general. Acestea din urmă sunt servicii specifice statelor membre care sunt exceptate de la aplicarea dreptului UE (art. 2 al Protocolului 26 la Tratatul de la Lisabona), cum ar fi armata şi justiţia. Pe de alta parte, serviciile de interes economic general sunt servicii pentru care statele membre pot solicita tratament special în baza art. 106 (2) din TFUE. De asemenea, trebuie avut în vedere art. 5 2 din TFUE, care permite excepţii de la libera circulaţie a serviciilor in cazurile care implica servicii legate de siguranţa publică, politici publice, exercitarea autorităţii publice şi art. 51, care exclude chiar si activităţile care sunt conectate ocazional cu exerciţiul autorităţii publice.

Se consideră ca serviciile de pilotaj si remorcaj sunt servicii de siguranţă publică şi că se încadrează în mod evident în categoria serviciilor de interes general, urmând a se analiza, în raport de specificul lor, daca aceste servicii de interes general sunt cu caracter economic sau neeconomic şi dacă, în primul caz, li se aplica excepţia prevăzută la art. 106 (2) din TFUE.

Pârâtul a susţinut, în cuprinsul deciziei contestate, că serviciile de siguranţă au caracter comercial, deoarece exista şi înainte de 2012 interes în prestarea lor, abordare simplistă a domeniului serviciilor de siguranţă, din perspectiva eşecului de piaţa.

Eşecurile de piaţa se adresează fie prin proceduri competitive, fie prin ajutoare de stat, însă, în cazul de faţă, nu a existat un eşec de piaţa, ci doar interesul public al statului de a controla într-un mod strict prestarea acestui tip de serviciu public.

Chiar dacă ar accepta teoria eşecului de piaţa, procedura competitiva organizata de CNAPM este conformă cu dreptul UE.

Prin Ordinul nr. 1008/2012 s-a stabilit faptul ca "serviciul de pilotaj al navelor maritime... se asigura de către administraţiile portuare, prin intermediul operatorilor economici specializaţi, autorizaţi în condiţiile legii, astfel: a) Compania Naţională "Administraţia Porturilor Maritime - S.A. Constanţa, în porturile aflate în administrarea sa" (art. 1); acest serviciu "se asigură pe bază de contract de prestări de servicii, în baza criteriilor impuse prin contractul-cadru, încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţiile portuare şi respectivii operatori economici autorizaţi în condiţiile legii (art. 3)."

Pentru serviciile de remorcaj, Ordinul Ministrului Transporturilor şi Infrastructurii nr. 764/2010 stabileşte o procedura similara de externalizare către operatori economici.

Astfel, se apreciază că serviciile de pilotaj şi remorcaj se impun a fi încadrate în sfera serviciilor de interes general fără caracter economic. Acesta calificare subzistă şi în condiţiile în care serviciile de transport naval (faţă de care serviciile de siguranţă navală au caracter conex) erau acoperite (chiar dacă parţial) de directivele privind achiziţiile publice la nivelul UE.

Se mai arată că la nivel european a fost adoptat Regulamentul nr. 2017/352 pentru serviciile portuare, care vine sa lămurească anumite principii diriguitoare cu privire la externalizarea serviciilor portuare în general. Aceste principii sunt construite in jurul ideii de obligaţii de serviciu public.

Cu toate că în raport de dispoziţiile unionale invocate, natura juridică a acestor servicii este evidentă, pentru formularea unei apărări complete, este de analizat şi ipoteza în care serviciile discuţie ar fi încadrate în categoria serviciilor economice de interes general, subliniind că, această interpretare, atribuirea contractului conform principiilor de achiziţie publică este soluţia legală.

În acest caz, regulile de concurenţă ar fi aplicabile în opinia recurentei, cu excepţia cazului în care serviciul cauza se încadrează la excepţia de la art. 106 (2) din TFUE. Pentru a beneficia de această exceptare, serviciile publice trebuie să îndeplinească câteva criterii, care au fost incorporate Protocolul nr. 26 la Tratatul de la Lisabona (art. 1) respectiv un înalt nivel de calitate, siguranţă şi suportabilitate, tratament egal şi universalitate, respectarea drepturilor utilizatorilor, precum şi obligativitatea prestării serviciului.

În concluzie, chiar şi în cazul în care ar fi considerate servicii economice de interes general, serviciile de pilotaj şi remorcaj ar intra sub incidenţa art. 106 alin. 2 din T.F.U.E. şi prin urmare statele membre ar fi îndrituite să stabilească limitări cu privire la prestarea acestor servicii, limitări menite sa asigure preeminenţa interesului public.

În acest context, aplicarea unor principii şi reguli din domeniul achiziţiilor publice de către CNAPM pentru atribuirea unui contract cadru de prestări servicii pe baza unor cerinţe minime capacitate tehnică şi profesională sunt absolut justificate şi îşi găsesc acoperire în dreptul unional.

Specificul serviciului public este esenţial în determinarea nivelului de competiţie pe care autoritatea contractanta îl poate accepta atunci când externalizează un astfel de serviciu jurisprudenţa CJUE sunt şi cazuri în care atât competiţia de pe piaţă cât şi competiţia pentru piaţă au fost restrânse dramatic sau chiar excluse, în considerarea interesului public preeminent.

În cadrul raportului de investigaţie şi al deciziei care a urmat, Consiliul concurenţei a analizat în mod eronat raporturile juridice stabilite intre CN APM si operatorii economici de pe piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj exclusiv din perspectiva dreptul concurentei, fără să facă aplicarea principiilor specifice dreptului achiziţiilor publice. Este adevărat că, in dreptul achiziţiilor publice, principiul concurenţei ocupa un loc important, însă nu trebuie uitat faptul că modul de cheltuire a resurselor publice este supus regulilor de drept public şi imperativelor de protecţie a intereselor publice. În nici un caz, principiul concurenţei nu poate prevala în faţa imperativelor de interes public.

Raportat la toate aceste aspecte se concluzionează că pilotajul navelor şi remorcajul de manevră al navelor în porturi sunt reglementate ca servicii de siguranţă, obligatorii pentru toate tipurile de nave maritime şi fluvio-maritime, servicii realizate de stat în condiţii de monopol, prin intermediul unor operatori, în condiţiile şi sub controlul statului, prin Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, fiind scoase din câmpul concurenţei, conform art. 4 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Pe de altă parte, n perioada 2010 - 2012, contractele încheiate cu operatorii economici erau contracte de concesiune, care presupuneau încasarea tarifului de către aceştia în urma şi transferul unui procent de 25% către CN APM sub forma de redevenţă. Natura juridici a contractului este evidentă, chiar daca nu a fost calificat ca atare. Ar fi avut o piaţă complet supusă concurenţei atunci când orice operator autorizat putea să presteze serviciul, fără a încheia un contract cu CNAPM.

Din 2012, CNAPM a hotărât sa opteze pentru cealaltă modalitate legală de atribuire a serviciului, achiziţia publică de servicii.

Alegerea între concesiune şi achiziţie este un drept al autorităţii contractante, pe care îl poate exercita în limitele puterii sale discreţionare conferite prin lege (art. 50 alin. (1) din O.G. nr. 22/1999 enumera aceste modalităţi alternative de organizare a serviciilor).

Pârâtul a calificat contractele în discuţie ca fiind contracte mixte, atipice, alcătuite din două părţi, reglementară şi contractuală, respectiv de drept public şi privat, apreciere eronată în opinia recurentului, câtă vreme nu exista clauze negociate în acel contract, el este impus tuturor operatorilor economici care vor sa presteze serviciul, iar preţul nu reprezintă contravaloarea unei prestaţii, ci un tarif colectat la intrarea in port. CNAPM plăteşte prestatorii de servicii un procent de 75% din acel tarif. Tariful este astfel asimilat unei taxe. Tariful încasat la intrarea în port este venit al CNAPM, iar din el, 75% este cheltuiala cu serviciul prestat de terţi.

Asocierea cu I. S.R.L., considerată automat o asociere care afectează concurenţa, este compatibila cu dreptul achiziţiilor publice şi era permisă de Directivele dn 2004. Nu exista condiţionarea ca întreprinderea sa funcţioneze şi în afara contractului atribuit sau permanentă.

CNAPM S.A. avea, prin urmare, libertatea de a-şi adopta propriile proceduri de atribuire a contractelor de servicii de pilotaj şi remorcaj, atâta vreme cât acestea respectau principiile transparentei, nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, în considerarea jurisprudenţei CJUE si a Comunicării Comisiei europene cu privire la achiziţiile neacoperite de Directivele achiziţiilor publice.

Acestor servicii li se aplică un aşa-zis regim "legat" având în vedere că acesta presupune atribuirea contractelor publice printr-o procedură ale cărei cerinţe de transparenţă sunt minime (prin intermediul unui anunţ de participare sau anunţ de intenţie şi apoi publicarea/comunicarea rezultatelor procedurii de achiziţie prin intermediul unui anunţ de atribuire a contractului, dacă obiectul acestuia atinge pragul legal)

În speţă, din datele dosarului rezultă că procedura de atribuire s-a realizat cu respectarea principiului transparenţei şi tratamentului egal, în urma unei consultări a pieţei relevante realizată de către autoritatea contractantă prin invitarea mai multor societăţi comerciale interesate să-şi exprime punctul de vedere cu privire la documentaţia de atribuire.

Procedura urmată de autoritatea contractată finalizată prin perfectarea contractului-cadru în vigoare a fost deschisă tuturor operatori economici care s-ar fi calificat din punct de vedere tehnic pentru a presta serviciul, autoritatea contractantă având obligaţia de a perfecta cu oricare dintre aceştia. În aceste condiţii, susţinerea pârâtului, potrivit căreia pretinsele înţelegeri dintre societăţile sancţionate ar fi avut drept efect restrângerea concurentei, nu poate fi primită.

În plus, nu exista argumente pentru susţinerea, potrivit căreia organizarea pieţei ar fi fost realizată, în fapt, de către operatorii economici, în coniventa cu CN APM. Consultarea pieţei este o procedură specifică achiziţiilor publice şi concesiunilor, ea se derulează cu "actorii relevanţi de pe piaţa" si evident trebuie să respecte principiul nediscriminării şi al tratamentului egal. În acest context, invitarea societăţilor sancţionate, dar si a altor jucători pe piaţa, la consultări este perfect justificată şi nu alterează libertatea de decizie a autorităţii contractante.

Justificata este şi decizia societăţilor sancţionate de a se asocia în vederea obţinerii contractului şi de a îşi armoniza opiniile în faţa autorităţii contractante. Legislaţia achiziţiilor publice permite asocierea în vederea atribuirii contractului, precum şi pentru executarea acestuia, în ideea ca punerea în comun a capabilităţilor tehnice poate duce la prestarea în condiţii mai bune a unui serviciu cu grad mare de complexitate sau risc. Singura excepţie este, evident, atunci când asocierea se face în scopul restrângerii concurenţei. Or, în cazul de faţă, acordul cadru este deschis tuturor celor care îndeplinesc condiţiile, aşadar concurenţa nu este restrânsă decât în măsura în care interesul public o justifica, prin stabilirea unor cerinţe tehnice minime.

Prestarea serviciului prin rotaţie a fost impusa de CN APM prin contractul cadru şi se aplica tuturor celor care, pe parcursul derulării acestuia, intra în sistem. Justificarea acestei cerinţe se găseşte în faptul că este necesară o coordonare a operatorilor economici pentru a face faţă situaţiilor în care este necesară o intervenţie concertată a acestora datorită condiţiilor specifice de siguranţă portuară. Cerinţa a fost asumată de CN APM si, atâta vreme cat are o justificare funcţională, nu poate fi considerată ca fiind impusă de societăţile sancţionate doar pentru că acestea s-au coordonat pentru a o satisface.

Decizia de sancţionare urmăreşte exclusiv interesul economic al operatorilor, făcând abstracţie de interesul general al siguranţei navei maritime/fluvio-maritime. Din această perspectiva, consideraţii cum că s-a redus numărul prestatorilor de servicii şi că aceasta este o indicaţie a restrângerii concurenţei sunt neavenite.

În privinţa aplicării art. 6 din Legea concurenţei, se consideră că se face o confuzie într-o întreprindere care abuzează de poziţia dominantă pe o piaţa şi chiar reglementatorul pieţei respective, autoritatea publică cu putere publică care atribuie contracte în vederea prestării serviciilor pe acea piaţa. Prin hotărâre de guvern, statul român a delegat competenţa Ministerului Transporturilor în ceea ce priveşte atribuţia de reglementare a serviciilor de siguranţă şi de control a acestora către CNAPM. În aceasta calitate, CNAPM concesionează sau atribuie contracte de prestări servicii in virtutea unei delegări de putere publica. Prin urmare, nu se poate vorbi de aplicabilitatea art. 6 din Legea concurenţei, deoarece CN APM organizează si reglementează piaţa, nu participa la ea.

Consiliul Concurenţei a mai susţinut în decizie că ar fi trebuit să fie organizate licitaţii publice prin care particularul se angajează în schimbul unei sume de bani să asigure funcţionarea unui serviciu şi are obligaţia de a accepta clauzele stabilite conform caietului de sarcini. Nu se ţine seama însă de faptul ca serviciile de siguranţă nu intrau sub incidenţa directivelor UE la acea dată. Mai mult, procedura organizată de CN APM a fost una nediscriminatorie şi transparenţă competiţia pentru piaţa fiind realizata prin stabilirea unor cerinţe tehnice şi de calitate serviciului. Deoarece are libertatea de a alege atât procedura cât şi tipul de contract folosit, CN APM a decis să adapteze acordul cadru şi contractul de achiziţii dinamice şi să încheie un contract mixt, unde operatorii privaţi care îndeplinesc condiţiile de calificare pot încheia contracte individuale pe tot parcursul derulării contractului-cadru.

Este de asemenea eronată şi contrară legii argumentarea potrivit căreia ca transferul dreptului de efectuare a serviciului către un terţ contra unui preţ din care se obţine profit ar califica autoritatea portuară ca întreprindere în sensul legii concurenţei, din moment ce sumele de bani ce trebuie încasate de administratorul portului sunt determinate prin acte normative, au fost deja analizate de Curtea de Conturi, nu se poate deroga de la încasarea preţului, aspect ce ţine de legalitate.

Protecţia, menţinerea, stimularea concurenţei aşa cum reţine instanţa de fond nu poate privi un tarif, taxă care a fost controlată de Curtea de Conturi ce a statuat asupra legalităţii acesteia, concordanţă cu instanţele de judecată prin hotărâri definitive.

Susţinerile instanţei de fond cu privire la relevanţa deciziei instanţei de control constituţional sunt eronate deoarece nu orice sumă de bani încasată reprezintă un preţ ci sume de bani achitate cu titlu de taxe, tarife nu prezintă un asemenea caracter, fiind achitate în baza unor norme legale ce le determină existenţa, fără a genera profit ci costuri de prestaţie, înlocuire, etc.

În condiţiile în care CN APM realizează serviciul de siguranţă de pilotaj şi remorcajul manevră în portul Constanta, încasând direct de la navă sau agentul navei preţul serviciilor prestate de operatori, cărora le-a solicitat efectuarea pilotajului sau manevrei, o parte din tarif fiind transferat operatorului şi având în vedere dispoziţiile legale arătate mai sus, se consideră că nu mai trebuie analizata problema dacă sectorul serviciilor de pilotaj şi remorcaj de manevra navelor maritime este supus regulilor de concurenţă.

Dispoziţiile art. 2 lit. b) din Legea concurentei, potrivit cărora legea se aplică şi autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, este temeiul legal în baza cărui se susţine CN AMPC S.A. a acţionat ca autoritate publică, deţinătoarea unui monopol.

Faţă de depoziţiile de reglementare a serviciilor de pilotaj şi remorcaj, operatorii nu au independenţă economică şi autonomie în comportamentul pe piaţă, ceea ce exclude din sfera noţiunii de întreprindere, reglementată de legislaţia concurenţei, ca entitate angajată într-o activitate economică unde esenţial este ca întreprinderea să dispună de autonomie în comportamentul său pe piaţă, constând în asumarea riscului printr-o strategie proprie comercială, financiară şi tehnică.

Eventualele înţelegeri între întreprinderi nu pot influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurentei şi, în final, al beneficiarilor serviciilor, întrucât acestea nu au posibilitatea să-şi stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe piaţa. De asemenea, nu se poate argumenta că eventuale înţelegeri pot elimina concurenţa sau restricţiona concurenţa prin diminuarea intensităţii concurenţiale atât timp cât fiecare dintre întreprinderi trebuie să îndeplinească cerinţele obligatorii impuse CN APM prin contractul cadru, cerinţe pe care le poate îndeplini oricare alta întreprindere, deci fara vreo influenta asupra unei posibile concurenţe.

Decizia atacată nu determină o piaţa relevantă a serviciilor de pilotaj şi a serviciilor de remorcaj de manevra şi o piaţa geografică.

Tipicitatea transportului maritim este mult mai amplă, iar cadrul de reglementare prezentat în Decizie, prin referire la un singur act normativ, adică O.G. nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi a cailor navigabile, utilizarea infrastructurilor de transport naval, constituie o simplificare ce a condus la concluzii eronate.

Piaţa relevantă este cea europeană, caz în care autoritatea locală de concurenţă nu este competentă să efectueze demersuri decât limitat.

Conceptul de comerţ între statele membre este greşit utilizat pentru că nu priveşte serviciile de siguranţa portuare, domeniu ce nu are caracter comercial, ci este privit de Comisia Europeană ca un serviciu tehnico - nautic.

S-a mai apreciat că, în mod greşit, s-a reţinut că, în speţă, ar fi incidente dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi cele ale art. 101 alin. (1) din TFUE în privinţa înţelegerii dintre întreprinderile implicate.

Sub acest aspect, cu privire la serviciile de pilotaj maritim, s-a reţinut că înţelegerea dintre A. S.R.L., J. S.R.L. şi K. S.R.L. ar fi dovedită prin raportare la patru înscrisuri, respectiv: (a) aşa-zisul proiect de "document" intitulat "Regulamentul Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi, precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia, Mangalia", ridicat cu ocazia inspecţiei inopinate efectuate în 2015, la sediul societăţii reclamante, înscris, în privinţa căruia, intimatul a reţinut, ca dată de întocmire, data de 01.06.2011; (b) procesul-verbal încheiat la data de 16.1Z.2011 în Adunarea Generală Extraordinară a L.; (c) documentul intitulat Convenţie pretins trimis prin fax în data de 23.07.2012 către un număr atribuit de Consiliul Concurentei firmei J. S.R.L.; d) documentul încheiat in 29 august 2013 la sediul CN APM cu ocazia unei întâlniri care a vizat încheierea de către CN APM a contractului cu Euroest Pilot.

Analizând însă conţinutul acestor înscrisuri, urmează a se observa că acestea nu pot proba înţelegerea anticoncurenţială susţinută de pârât, întrucât respectivul proiect de regulament nu reprezintă, un act juridic, respectiv vreo exteriorizare a manifestării de voinţă a vreuneia dintre cele tei întreprinderi (şi, cu atât mai puţin, a tuturor celor trei), făcută în scopul de a produce efecte juridice. Documentul avut în vedere de pârât nu poartă semnătura reprezentanţilor legali ai vreuneia dintre cele trei întreprinderi şi, pe cale de consecinţă, nu reprezintă vreo înţelegere.

Analiza comportamentului întreprinderilor implicate, din perspectiva încadrării acestuia înţelegere, este una de nesocotire a dreptului la asociere într-o asociaţie profesională reprezentativă pentru o anumita breasla, ce ar trebui sa fie recunoscută ca fiind de utilitate publică, iar statul să recunoască puterea de auto-reglementare, ca de exemplu, cazul notari publici ori executorilor judecătoreşti - profesii ce sunt recunoscute ca autonome, deşi sunt desfăşurate servicii de interes public.

Profesia de pilot maritim este recunoscuta la nivelul Uniunii Europene şi este reglementată şi în dreptul intern prin Legea nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, anexa 2, pct. 53, fapt ce atrage organizarea profesională reprezentativă pentru a fi recunoscută ca atare de stat, prin masuri de organizare specifică.

Instanţa reţine eronat faptul că deciziile asociaţiei profesionale au generat efecte anticoncurenţiale din moment ce toate profesiile autoreglementate generează acţiuni comune coordonate, fiind caracterizate de monopol natural asupra breslei, fără ca deciziile adoptate poată fi considerate ca fiind anticoncurenţiale.

De asemenea, documentul intitulat Convenţie pretins trimis prin fax în data de 23.07.2012 către un număr atribuit de Consiliul Concurentei firmei J. S.R.L. este reţinut drept proba de către Consiliul Concurentei, despre care afirma greşit ca a fost trimis prin fax de către A., doar pentru ca a fost găsit in biroul numitului N.. Acel înscris nu este datat şi nici nu este semnat. În plus, ca reprezentant legal al A. S.R.L. apare numele de O., ceea ce nu corespunde realităţii, întrucât O. a fost reprezentant legal al unei alte întreprinderi, P. S.R.L., care nu are nicio legătura cu A. S.R.L., cele două fiind persoane juridice diferite, cu Codul fiscal şi nr. de înregistrare la registrul comerţului diferit. Aceste întreprinderi au personalităţi juridice distincte, coduri fiscale diferite, alţi asociaţi, fără nicio legătură cu decizia atacată.

Caracterul exclusiv al angajării la un singur operator economic nu era de natură, în opinia recurentei, să distorsioneze concurenţa, ci era o obligaţie impusa de natura serviciului public, prezenţa continuăa, permanentă la serviciul de siguranţa pilotajul navelor maritime ce excludea orice alta activitate salariată.

Salariaţii din portul Constanta erau angajaţi cu 3-4 contracte individuale de muncă cu timp integral, adică lucrau 32 ore pe zi, cu toate ca ziua nu are decât 24 de ore. Caracterul permanent, 365 de zile pe an, continuu, non stop, timp de 24 de ore, al prestării unui serviciu public de siguranţa determina imposibilitatea prestării cu un număr redus de salariaţi.

Desemnarea unui pilot-şef nu este de natura anticoncurenţială, ci dimpotrivă, atribuţiile de coordonare sunt rezultate din caracterul siguranţa al serviciului public şi se regăsesc stipulate în Hotărârea Guvernului nr. 167/13.03.2000, art. 4 alin. (3), lit. f):

"coordonarea activităţii piloţilor trebuie sa fie asigurata de un pilot şef a cărui vechime in activitatea de pilotaj trebuie saă fie de minimum 5 ani".

Nu poate fi apreciată a fi neconcurenţială nici solicitarea CN APM, din 2017, prin care s-a solicitat operatorilor să comunice opinii profesionale privind organizarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj de manevră astfel încât să facă faţă tuturor cerinţelor, corelat cu răspunsurile primite, întrucât această conduită se înscrie în dispoziţiile Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică.

Din perspectiva nelegalităţii deciziei contestate, trebuie analizată şi competenţa naţională de a efectua investigaţia de către autoritatea naţională de concurenta, motiv pentru care se apreciază a fi nul a ordinul de declanşare a investigaţiei/deciziei atacate, întrucât piaţa relevantă a produsului nu poate fi definita ca teritoriul naţional, chiar pârâtul având dificultăţi în determinarea acesteia susţinând ba că este naţională, ba că este locală, ba europeană, ba internaţională raportat la navele maritime care transporta mărfuri în porturile maritime româneşti în calitate de beneficiari ai serviciilor tehnico-nautice cercetate, întreprinderile deţinătoare de nave maritime, navlositorii/armatorii. Din sfera analizata trebuie excluse întreprinderile de agenturare, deoarece acestea au calitatea de mandatar/prepus al comitentului armator/navlositor şi nu pot acţiona ca independente, ci in numele şi pentru armatorul/navlositorul căruia ii reprezintă interesele, nefiind considerate ca fiind in pista locala/naţionala relevanta pentru produs.

Nu este real că recurenta nu ar fi contestat cota de piaţă cumulată ca fiind de 80% din lectura acţiunii introductive rezultând contrariu. În cauză s-a demonstrat şi autoritatea de concurenţă a recunoscut că cifra de afaceri a părţilor implicate nu depăşeşte 40 milioane de euro, restul condiţiilor neavând relevanţă.

În privinţa serviciilor de remorcaj de manevră, s-a reţinut, suplimentar, că practicile anticoncurenţiale ar fi dovedite prin înscrisul intitulat Protocol încheiat în noiembrie 2011.

În realitate, acest înscris consemnează o aplicare concreta a dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 privind întreprinderile, prin care asociaţii au determinat anticipat valoarea prejudiciului creat prin eventualul comportament neloial faţă de societate, printr-o eventuală altă asociere cu un alt operator economic.

Pretinsa împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenţei prin obiect sau prin efect, nu exista, din moment ce accesul pe piaţa serviciului de siguranţe a remorcajului navelor maritime este liber si neîngrădit, orice firma ce deţine dotarea tehnică corespunzătoare poate semna oricând contractul similar cu cel al I. S.R.L. si va deţine imediat dreptul de a presta serviciul.

Clauza de non-concurenţă prezentată în cuprinsul deciziei ca fiind cuprinsă în actul constitutiv al I. S.R.L. este de fapt o reluare a prevederilor art. 197 din Legea nr. 31/1990, aspect ignorat de intimat.

Opinia Consiliul Concurenţei cu privire la depăşirea pragurilor valorice este eronată, pentru ca în perioada 2010-2012 modalitatea de lucru prin contracte încheiate cu agenţii era una de export, prin facturile exclusiv TVA, în afara Uniunii Europene, adică prin exceptarea de la regulile de concurenţă şi de la valoarea prag pretinsă.

Din moment ce nici una din întreprinderile implicate în operaţiune nu realiza pe teritoriul României o cifra de afaceri superioara valorii de 4.000.000 euro prevăzută de art. 14 din legea concurenţei, în forma în vigoare la declanşarea investigaţiei, nu se aplica normele de concurenţa indicate de intimată.

Sunt nereale susţinerile autorităţii de concurenţă potrivit cărora nu ar exista personal propriu specializat al întreprinderii I. extrasele REVISAL rezultând proba contrară.

Nu se poate susţine ca firma I. S.R.L. nu are avea funcţionalitate deplină, din moment ce are valoare adăugata în prestarea serviciilor sale, prin persana propriu specializat, angajat cu contract individual de muncă, are utilaje proprii proprietate, dispune de resursele financiare proprii necesare aprovizionării sale diferit de întreprinderile mama.

I. S.R.L. este o firma înfiinţată pe termen lung, clauzele penale fiind frecvent întâlnite în contractele între profesionişti ca o garanţie a respectării seriozităţii celor consemnate intre partenerii contractuali.

I. S.R.L. a stabilit numeroase contacte cu alte firme ce deţin remorchere care, din moment ce a achiziţionat prin cumpărare asemenea utilaje, firma având resursele financiare necesare funcţionarii asigurate de firmele asociate.

Repartizarea beneficiilor firmei se efectuează conform actului constitutiv al acesteia şi nicidecum unitar, sancţiunile pecuniare fiind dovada unor diligenţe în scopul asigurării loialităţii în cadrul întreprinderii cu caracter economic şi evitarea concurenţei neloiale conform Legii nr. 11/1991.

Prin urmare, se poate conchide ca înfiinţarea I. S.R.L. are o natura concentrativă şi nu cooperativă.

Instanţa în mod eronat reţine un pretins cadru procesual inform ce nu ar permite chipurile analiza comportamentului administraţiei portuare, deşi lipsa unui caracter competiţional pe verticală ar determina lipsa unui asemenea caracter pe orizontală, ceea ce desemnează că instanţa era datoare să analizeze şi incidental criticile recurentei asupra acestui aspect.

În subsidiar, în care apărările anterior expuse nu vor fi găsite întemeiate, se solicită a se dispune anularea în parte a Deciziei pârâtului nr. 51/10.08.2016, în sensul reindividualizări sancţiunilor aplicate prin înlocuirea amenzilor cu avertisment, fie prin reducerea cuantumului amenzilor aplicate.

Se apreciază că modalitatea de individualizare a sancţiunilor dispuse prin decizia contestată este eronată, întrucât, la stabilirea acestora, nu au fost respectate criteriile prevăzute de Instrucţiunile adoptate prin Ordinul nr. 420/2010 reglementate tocmai în vederea asigurării efectului disuasiv/preventiv al sancţiunilor aplicate.

La stabilirea sancţiunilor, intimatul nu a înţeles respecta modalitatea de determinare a cuantumului amenzilor aplicate atât din perspectiva nivelului de bază al sancţiunii, cât şi în ceea ce priveşte criteriile de stabilire a cuantumului aplicat în raport de gravitatea şi durata încălcărilor reţinute.

Astfel, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în ceea ce priveşte piaţa serviciilor de pilotaj maritim, intimata a reţinut că, prin natura sa, comportamentul întreprinderii reclamante, s-ar încadra în categoria faptelor de gravitate medie şi a aplicat o amendă în cuantum de 4% din cifra de afaceri totală pe care a realizat-o în anul 2015

Totodată, în privinţa aceleiaşi pretinse încălcări, pârâtul a reţinut că acţiunea anticoncurenţială ar fi debutat în anul 2011 şi s-ar fi epuizat în august 2013, o dată cu intrarea pe piaţă al celui de-al patrulea operator.

În aceste condiţii, având în vedere perioada reţinută (mai mare de 2 ani), pârâtul a apreciat că acţiunea societăţii noastre s-ar încadra în categoria faptelor de durată medie şi a apreciat ci s-ar impune majorarea cuantumul stabilit pentru gravitatea faptei cu 10% pe an.

Se apreciază că în mod eronat prin decizia contestată, s-a dispus aplicarea unei amenzi în cuantumul maxim prevăzut de Instrucţiunile arătate în ceea ce priveşte faptele de gravitate medie, subliniindu-se că intimata nu a înţeles a prezenta argumentele pentru care s-a apreciat că, în speţă, este necesară aplicarea sancţiunii în cuantumul maxim prevăzut, în sensul că nu au fost indicate criteriile avute în vedere la stabilirea sancţiunii mai ales în condiţiile în care pretinsele "restricţionări pe orizontală", reale de ar fi, nu au avut un impact important pe piaţa de profil şi nici nu au produs consecinţe pe zone extinse ale acesteia.

Intimata a ales să sancţioneze reclamanta cu sumele maxime pentru faptele pretins constatate - adică cate 4% pentru fiecare dintre ele, cu toate ca firma este la prima abatere, la data declanşării investigaţiei cât şi ulterior au existat numeroase probe contrare, inclusiv cele de incompatibilitate, nulitate a investigaţiei, caracterul de comerţ exterior al serviciului public efectuat, ceea ce ar fi trebuit sa determine cel puţin aplicarea unui cuantum de baza de 2% din cifra de afaceri a întreprinderii implicate, pentru fapte de gravitate medie, adică minimul prevăzut de instrucţiuni, sa elimine din cuantumul amenzii aplicate sumele de bani realizate din comerţul exterior, internaţional, in afara Uniunii Europene, lipsa pagubelor create beneficiarilor, asa cum am demonstrat anterior.

Cifra de afaceri prezentata drept baza pentru aplicarea sancţiunilor de către intimat a fost calculată eronat prin încălcarea instrucţiunilor care determină modalitatea de determinare a acesteia.

1.4. Apărările formulate de intimat

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei apreciind ca hotărârea instanţei de fond este legală, fiind rezultatul aplicării şi intepretării corecte şi argumentate a normelor de drept aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

2.1 Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat în considerarea următoareleor argumente:

Reclamanta a dedus controlului de legalitate al instanţei de fond decizia nr. 51/10.08.2016 emisă de Consiliul Concurenţei prin care i s-a aplicat în baza art. 55 alin. (1) lit. a) Legea 21/1996 amendă în cuantum de 1.565.117 RON reprezentând 4.8% din cifra de afaceri realizată în 2015 şi cu amendă în cuantum de 1.942.904 RON reprezentând 6% din cifra de afaceri realizată în 2015.

Prin acest act administrativ s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 precum şi ale art. 101 alin. (1) TFUE de către A. S.R.L., J. S.R.L. şi K. S.R.L., printr-o coordonare a comportamentului concurenţial care a restricţionat concurenţa pe piaţa serviciilor de pilotaj a navelor maritime în porturile aflate în administrarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa (art. 1) precum şi încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, precum şi ale art. 101 alin. (1) TFUE de către societăţile A. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.A. şi I. S.R.L., societatea în comun cooperativă, înfiinţată de primele trei întreprinderi menţionate, printr-o coordonare a comportamentului concurenţial prin care a fost restricţionată concurenţa pe piaţa serviciilor de remorcaj de manevră a navelor maritime în porturile aflate în administrarea Companiei Naţionale "Administraţia Porturilor Maritime" S.A. Constanţa.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei ca nefondată în aprecierea generală că faptele anticoncurenţiale există, fiind dovedite cu respectarea standardului de probă, au fost săvârşite cu vinovăţie iar sancţiunea este corect individualizată, toate aceste elemente ale răspunderii contravenţionale fiind constatate cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.

Instanţa de control judiciar apreciază a fi nefondate criticile reclamantei referitoare la legalitatea declanşării investigaţiei.

În acest sens, în mod corect şi temeinic a reţinut prima instanţă că societăţile care au formulat plângerile ce au stat la baza declanşării investigaţiei se circumscriu noţiunii de persoane afectate în mod real şi direct de posibile practici anticoncurenţiale de pe piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj.

Potrivit art. 34 lit. b) din Legea concurenţei, "Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept:

b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 9 şi 15 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene."

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 2 din Regulamentul din 5 octombrie 2010 privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu modificările şi completările ulterioare, care prevede că "(1) în conformitate cu prevederile art. 40 din lege, doar persoanele fizice sau juridice care demonstrează un interes legitim sunt îndreptăţite să înainteze Consiliului Concurenţei o plângere referitoare la o posibilă încălcare a art. 5, 6 sau 9 din lege şi a art. 101 sau 102 din TFUE.

Reclamanţii trebuie să demonstreze interesul lor legitim direct sau indirect. Existenţa interesului nu poate fi prezumată. Consiliul Concurenţei este îndreptăţit, fără a aduce atingere dreptului său de a declanşa o investigaţie din oficiu, să nu dea curs plângerii unei persoane fizice sau juridice care nu poate demonstra un interes legitim.

Consiliul Concurenţei poate verifica, în orice etapă a procedurii, dacă este îndeplinită sau nu această condiţie. În mod particular, în cazul asociaţiilor de protecţie a consumatorilor, asociaţiilor patronale sau profesionale legal înregistrate există un interes indirect care poate fi considerat acceptabil din punctul de vedere al posibilităţii de formulare a unei plângeri, cu condiţia ca, pe de o parte, asociaţia să aibă dreptul de a reprezenta interesele membrilor săi şi, pe de altă parte, comportamentul denunţat să fie susceptibil de a leza interesele a cel puţin 2 membri ai asociaţiei [..]."

În dezvoltarea argumentaţiei relativă la această critică de nelegalitate, recurenta reclamantă pleacă de la premisa că autorii plângerilor care au declanşat investigaţia autorităţii de concurenţă nu justifică un interes legitim, întrucât sunt firme de agenturare, iar pentru a justifica un atare interes şi a consolida în consecinţă sesizarea autorităţii de concurenţă, ar fi trebuit să aibă ca obiect de activitate prestarea serviciilor de pilotaj maritim şi să fi prestat sau să fi fost în măsură să presteze astfel de servicii, precum şi să demonstreze că dispun de autorizaţiile, personalul şi logistica necesare în acest scop, ceea ce nu este cazul în cazul autorilor sesizării.

Premisa reclamantei este eronată, întrucât întreprinderile de agenturare acţionează pe piaţă în calitate de intermediari ai armatorilor/transportatorilor maritimi, contractând în numele acestora, serviciile furnizate în porturi, inclusiv serviciile de pilotaj maritim.

Potrivit prevederilor O.G. nr. 22/1999, agenturarea navelor se efectuează numai de către operatori economici specializaţi şi autorizaţi, care reprezintă nava, precum şi pe comandantul, proprietarul sau operatorul acesteia în faţa autorităţilor publice, a administraţiilor, a tuturor operatorilor economici care prestează servicii pentru navă, echipaj, proprietar sau operator şi acţionează în limitele mandatului dat de aceştia.

Agentul are obligaţia să asiste nava şi pe comandantul acesteia în toate acţiunile sale, de la sosirea şi până la plecarea din port. Pentru navele pe care le agenturează, agentul garantează plata tarifelor, a taxelor şi a celorlalte cheltuieli portuare către autorităţile publice, administraţiile portuare şi operatorii economici care prestează servicii portuare, inclusiv servicii de siguranţă.

Pe de altă parte, aşa cum a subliniat intimata, din cele comunicate atât de autorii plângerilor (de exemplu, F. S.R.L., potrivit căreia "actele administraţiei perturbă şi vătăma în mod grav relaţiile contractuale stabilite între societatea noastră şi armatori prin mărirea tarifelor portuare cu 15 -20% ca urmare a neacordării discountului de volum de către ... noile companii prestatoare..."), cât şi de întreprinderile implicate, de exemplu, J. S.R.L., care a practicat (până în 2012) "o politica de discounturi în relaţia cu armatorii şi de comisioane cu firmele de agenturare, procentul mediu anual aplicat fiind între 22-26,41%", rezultă că până în 2012 atât firmele de agenturare, în numele armatorilor, cât şi aceştia din urmă, erau părţi în contractele încheiate în mod direct cu operatorii de servicii de siguranţă, pe care îi puteau alege în mod liber, între aceştia existând o concurenţă şi la nivelul preţului serviciilor prestate.

Prin urmare, în mod corect s-a apreciat că atât firmele de agenturare, cât şi potenţialii operatori pe piaţa de pilotaj au dovedit un interes legitim atunci când au înaintat plângeri către Consiliul Concurenţei, cerinţa legală pentru declanşarea procedurii de investigaţie de către autoritatea de concurenţă nefiind justificată numai de interesul direct al autorilor sesizării, ci de a legitimităţii acestuia indiferent de natura lui, ceea ce în cauză se verifică.

Relaţiile pretins conflictuale existente între societăţile care au formulat plângerile şi recurentă nu prezintă relevanţă pentru soluţionarea prezentei cauze, având în vedere că obiectul învestirii este reprezentat de analiza aspectelor privind legalitatea ordinelor de declanşare a investigaţiei şi a deciziei de finalizare a investigaţiei autorităţii de concurenţă după cum a statuat prima instanţă.

În acest context sunt nefondate şi criticile relative la incompatibilitatea viepreşedintelui autorităţii de concurenţă la momentul declanşării investigaţiei.

În acest sens, se susţine că domnul S. se afla într-un conflict de interese, întrucât societatea de avocatură D. SCA (al cărei asociat coordonator este d-na T., soţia d-lui S.) a furnizat asistenţă juridică societăţii C. S.R.L., una dintre societăţile sesizatoare, prevalându-se de dispoziţiile art. 70 din Legea concurenţei.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de control judiciar constată că dispoziţiile art. 70 din Legea concurenţei, astfel cum au fost citate de către recurentă în acţiunea sa, nu erau în vigoare la data declanşării investigaţiei (19.11.2012), fiind introduse în Legea concurenţei prin Legea nr. 347/23.12.2015 pentru aprobarea O.U.G. nr. 31/2015 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996 şi pentru completarea art. 1 din O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice.

Pe de altă parte, normele de care se prevalează recurenta nu acoperă situaţia vicepreşedintelui autorităţii de concurenţă.

Prin aceste dispoziţii legale nu se reglementează, cu caracter special, un caz de conflict de interese sau de incompatibilitate, ci o clauză legală de neconcurenţă cu sancţiunile aferente, aplicabilă pe o perioadă de 3 ani persoanelor care au exercitat o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de specialitate în cadrul Consiliului Concurenţei şi care aleg să-şi desfăşoare activitatea viitoare în sectorul privat în domenii conexe atribuţiilor Consiliului Concurenţei, situaţie în care nu se află domnul S.. Pe de altă parte, societatea C. S.R.L. care beneficia de serviciile de consultanţă juridică a soţiei acestuia a depus o plângere la Consiliul Concurenţei ulterior declanşării investigaţiei, respectiv în data de 20.12.2012, neavând decât rolul de a confirma numeroasele plângeri depuse anterior cu privire la aceleaşi societăţi implicate şi aceleaşi posibile încălcări ale legislaţiei de concurenţă.

În acest context sunt nefondate şi criticile recurentei referitoare încălcarea prevederilor Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, întrucât evaluarea declaraţiilor de avere, a intereselor şi a incompatibilităţilor persoanelor care exercită funcţii şi demnităţi publice revine exclusiv Agenţiei Naţionale de Integritate, în cauză nefiind în ipoteza emiterii, de către autoritatea competentă în materie, a unui act oficial prin care să se constate o eventuală stare de incompatibilitate a unui membru al Plenului Consiliului Concurenţei.

Faţă de cele ce preced, este justă concluzia instanţei de fond conform căreia investigaţia finalizată prin decizia nr. 51/2016 a fost declanşată cu respectarea prevederilor legale incidente.

În procedura de derulare a învestigaţiei împotriva reclamantei, contrar susţinerilor acesteia, dreptul ei la apărare a fost respectat.

Dreptul la apărare al întreprinderii suspusă investigaţiei de către autoritatea de concurenţă se exercită faţă de concluziile şi propunerile raportului de investigaţie.

În acest sens, potrivit art. 45 alin. (1) din Legea concurenţei, o copie a raportului se transmite spre luare la cunoştinţă părţilor implicate care sunt supuse investigaţiei, acordându-le acestora un termen de minimum 30 de zile în care să îşi formuleze observaţiile.

Totodată, părţilor li se asigură accesul la dosarul investigaţiei în condiţiile art. 45 alin. (2) şi următoarele din lege şi ale Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei.

Recurenta reclamantă a solicitat accesul la dosarul cauzei prin adresa nr. x/27.06.2016, autoritatea de concurenţă acordându-i acces la documentele investigaţiei, astfel cum rezultă din adresa nr. x/29.06.2016.

De asemenea, reclamanta a formulat observaţii scrise la raport, transmise prin adresa nr. x/15.07.2016, pe care le-a susţinut şi oral, în cadrul şedinţei de audieri din data de 29.07.2016.

Faţă de aspectele invocate, în mod corect a reţinut prima instanţă că procedura în faţa Consiliului Concurenţei s-a desfăşurat cu respectarea dreptului la apărare al reclamantei, iar neînsuşirea de către autoritatea de concurenţă a raţionamentului părţii expus prin intermediul observaţiilor la raportul de investigaţie, nu conduce la concluzia că apărările formulate nu au fost avute în vedere, cum în mod eronat se susţine prin cererea de recurs.

Criticile recurentei referitoare la nerespectarea standardului de probă în dovedirea încălcării pentru care a fost sancţionată sunt nefondate, instanţa de fond reţinând în mod just că autoritatea de concurenţă intimată a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, corespondentul la nivel naţional al prevederilor art. 101 alin. (1) din TFUE, "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

- stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

- limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

- împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

- aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

- condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din probatoriul administrat de autoritatea de concurenţă, rezultă fără echivoc că intenţia părţilor la înţelegere a fost aceea de a acapara întreaga activitate de pilotaj, respectiv remorcaj, excluzându-i pe ceilalţi operatori economici, accesul pe piaţă fiind practic blocat, nicio altă societate nemaifiind în măsură să presteze servicii de pilotaj, respectiv remorcaj începând cu anul 2012.

Încă din iunie 2011, cele trei întreprinderi concurente pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim, J., A. şi K., au convenit să se asocieze, mai întâi sub forma unei asociaţii, ulterior sub forma unei societăţi în comun, în final sub forma unui acord pur şi simplu, prin care să preia, să organizeze şi să efectueze întreaga activitate de pilotaj în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia.

Astfel, prin documentul intitulat Regulamentul Asociaţiei profesionale a prestatorilor de servicii de siguranţă în porturi, precum pilotajul şi remorcajul navelor maritime în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia, (în continuare Regulament), "asociaţii" aflaţi în relaţie directă de concurenţă, toţi furnizând servicii de pilotaj în toate cele trei porturi aflate în administrarea CN APM, şi-au propus să îşi coordoneze activitatea prin intermediul unei prime forme de asociere, o asociaţie profesională, care să preia, în numele membrilor, "întreaga activitate de pilotaj din toate cele trei porturi maritime".

Potrivit Regulamentului:

"a) toţi asociaţii desemnează Asociaţia profesională să preia (subrogă) sau să înlocuiască titularii contractelor de prestaţii servicii "Pilotaj" încheiate cu Administraţia Porturilor Maritime;

b) toţi asociaţii vor furniza servicii şi vor primi venituri din întreaga activitate de pilotaj din toate cele trei porturi maritime, desfăşurată prin Asociaţia profesională conform dotărilor tehnice, numărului de piloţi şi numărului de manevre la data de 01 iunie 2011;

c) toţi asociaţii vor angaja piloţi pensionari care nu au îndeplinit încă vârsta de 65 de ani;

d) la ieşirea la pensie, la vârsta de 65 ani, angajatorul va plăti pilotului contravaloarea a 40000 euro cu titlu de "clauză de neconcurenţă". Pilotul se obligă să nu desfăşoare activitate de pilotaj, să nu presteze pentru terţi activitatea de pilotaj sub sancţiunea imputării tuturor daunelor şi a sumei datorată cu titlul de clauză de neconcurenţă. În cazul în care asociatul nu respectă clauzele de mai sus, Asociaţia va reţine din suma cuvenită asociatului şi va plăti obligaţiile către piloţii salariaţi sau pensionari şi va sancţiona asociatul cu o penalitate de 100.000 euro; [..]."

Prin acelaşi regulament s-au stabilit cheltuielile cu salariile piloţilor pentru o perioadă de timp de cinci ani, urmând ca, ulterior, în funcţie de evoluţia traficului portuar, să poată fi modificate.

În decembrie 2011, reclamanta şi celelalte două societăţi sunt consemnate într-un alt document, intitulat Proces-verbal încheiat în Adunarea generală extraordinară a L., asociat unic al K., în acelaşi context, al unei eventuale asocieri. De data aceasta asocierea era prevăzută sub forma unei întreprinderi nou create, la care cei trei să participe în mod egal, punând la dispoziţie "utilajele şi logistica necesare desfăşurării activităţii, acestea încetând să mai efectueze direct activitate de pilotaj nave maritime în porturile maritime Constanţa, Mangalia şi Midia". Această nouă societate reprezenta un proiect având ca temei informaţia intrării în vigoare de noi condiţii de autorizare pentru activitatea de pilotaj maritim, "condiţii ce ar putea fi îndeplinite doar de cele trei societăţi", şi care ar fi urmat "să angajeze toţi piloţii maritimi existenţi pe piaţa muncii în Constanţa".

Potrivit acestui document:

"Dl. U., administrator al S.C. K. S.R.L., aduce la cunoştinţa Adunării Generale modul în care s-au desfăşurat întâlnirile cu administratorii celorlalte societăţi de pilotaj, în ultimele zile şi expune pe larg proiectul propus de celelalte societăţi, referitor la înfiinţarea unei societăţi de pilotaj prin asocierea societăţilor J. S.R.L. cu societatea A. S.R.L. şi societatea K. S.R.L., contribuind în părţi egale. Această societate se doreşte a fi soluţia la problemele pilotajului, urmând să angajeze toţi piloţii maritimi existenţi pe piaţa muncii în Constanţa, cele trei societăţi punând la dispoziţia celei noi utilajele şi logistica necesare desfăşurării activităţii şi încetând să mai efectueze direct activitatea de pilotaj nave maritime în porturile maritime Constanţa, Mangalia şi Midia."

Se impune a fi subliniat că din punct de vedere al unei întreprinderi, potenţială prestatoare de servicii de pilotaj maritim, cea mai importantă condiţie de intrare pe piaţă este reprezentată de forţa de muncă necesară desfăşurării activităţii, forţă de muncă, calificată şi certificată.

Concret, serviciile de pilotaj maritim presupun o activitate efectuată de un pilot maritim licenţiat, de a ajuta comandantul unei nave în navigaţia şi manevrarea acesteia, atunci când intră, părăsesc sau se mută de la o dană la alta în interiorul portului. Conform celor menţionate în contractul-cadru, aprobat de Consiliul de administraţie al CN APM în iulie 2012, "prestarea efectivă a serviciului de pilotaj nave maritime începe din momentul ambarcării pilotului la bordul navei şi încetează la părăsirea navei de către pilot." În aceste condiţii, esenţa activităţii de pilotaj maritim este reprezentată de aceşti piloţi maritimi.

Or, prin decizia de a angaja toţi piloţii maritimi de pe piaţa muncii din Constanţa, recurenta reclamantă, J. şi K. au blocat intrarea pe piaţă a altor întreprinderi, limitând astfel orice concurenţă potenţială din partea unor terţi.

Singurele întreprinderi care au îndeplinit criteriile prevăzute în contractul-cadru şi cu care CN APM a încheiat contracte de prestare a serviciilor de pilotaj al navelor maritime, pe o perioadă de cinci ani, sunt cele trei întreprinderi implicate: J. (Contractul x/30.07.2012), A. (Contractul CNAPM x/27.07.2012) şi K. (Contractul x/02.08.2012).

De asemena, prin Convenţia din 23 iulie 2012 ridicată de inspectorii intimatei de la reclamantă la 21 noiembrie 2012 aceleaşi trei societăţi se angajau să efectueze împreună serviciile de pilotaj, după încheierea contractelor cu CN APM.

Cele trei întreprinderi implicate se angajau să susţină "prestarea serviciului de pilotaj al navelor maritime prin rotaţie, nediscriminatoriu în ceea ce priveşte calitatea, timpul şi preţul. Programul de lucru agreat este de 24/48 ore, fiecărei companii revenindu-i 24 de ore de lucru şi 48 de ore de odihnă programul de lucru începând în fiecare zi la orele 10 am.".

De asemenea, acestea conveneau cu privire la desemnarea unui Pilot şef, "care să coordoneze activitatea de pilotaj a tuturor companiilor semnatare şi să fie remunerat în parte egală de fiecare dintre acestea, chiar dacă este angajatul doar al uneia dintre companii", precum şi la stabilirea, "de comun acord, a modului de unificare a serviciului de dispecerat al activităţii de pilotaj, folosirea pilotinelor aflate în exploatarea lor şi a serviciilor anexe serviciilor de pilotaj".

Semnatarele Convenţiei se mai angajau să elaboreze un plan unitar de pregătire de noi piloţi maritimi, iar angajarea şi pregătirea de piloţi stagiari să se facă de fiecare companie în parte, doar cu acordul celorlalte companii semnatare, dar şi să nu angajeze, fiecare în parte, fără acordul celorlalte două companii, piloţi maritimi care sunt deja angajaţii uneia din ele.

Convenţia se finaliza cu asumarea ca, pentru nerespectarea angajamentelor luate pe durata valabilităţii contractelor cu CN APM, întreprinderea care încălca prevederile acesteia să plătească despăgubiri fiecăreia dintre celelalte companii în cuantum de 5.000.000 euro.

Toate documentele menţionate demonstrează fără echivoc înţelegerea de cooperare între recurenta reclamantă şi celelalte două întreprinderi concurente, prin care acestea urmăreau preluarea întregii activităţi de pilotaj maritim în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia, limitând orice potenţială concurenţă pe piaţă atât cu terţii, cât şi între ele.

În privinţa activităţii de remorcaj, din Protocolul ridicat de inpectorii autorităţii de concurenţă la data de 21.11.2012, atât de la sediul R., cât şi de la sediul recurentei reclamante, reclamanta şi societăţile Q. şi R., care până la acest moment se concurau direct pe piaţa de remorcaj, au convenit următoarele: "a) Cele trei societăţi comerciale vor participa numai împreună - adică toate trei societăţile - la realizarea în comun a condiţiilor minime de autorizare în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj.

Cele trei societăţi comerciale vor realiza numai împreună activitatea de remorcaj a navelor maritime care intră, ies, se mută dintr-o dană în alta a porturilor maritime Constanţa, Midia, Mangalia.

Toate activităţile de remorcaj în Marea Neagră: pentru nave rămase în derivă, pentru nave în pericol, pentru nave care cer asistenţă - se vor desfăşura în comun. Enumerarea este enunţiativă şi nu limitativă.

f) Părţile au convenit ca pe toată durata de funcţionare a prezentului "Protocol", timpul de manevră să fie egal iar veniturile realizate din activitatea de remorcaj...să se împartă în mod egal.

g) Modificarea prezentului Protocol se face numai cu votul unanim al tuturor părţilor contractante (trei voturi din trei).

h) Fiecare parte va efectua activitatea de remorcaj conform Regulamentului stabilit de cele 3 (trei) părţi. Este interzis părţilor semnatare să închirieze remorchere altor societăţi pentru activitatea ce constituie obiectul asocierii şi să încheie contracte de asociere cu alte societăţi comerciale care desfăşoară aceeaşi activitate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

i) Pentru încălcarea obligaţiilor esenţiale din prezenta convenţie, partea în culpă va plăti suma de 10.000.000 Euro fiecărei părţi contractante.

Prezentul "Protocol" este valabil de la data semnării lui de către cele trei părţi timp de 10 (zece) ani, fără a putea fi reziliat unilateral de niciuna din părţi şi se aplică începând cu data obţinerii autorizaţiei în comun în vederea desfăşurării activităţii de remorcaj. Orice înţelegere anterioară prezentului protocol este anulată."

După încheierea Protocolului, cele trei societăţi au înfiinţat o nouă întreprindere, I., înregistrată la Registrul Comerţului în data de 16 decembrie 2011, în care fiecare asociat deţinea 33,33% din părţile sociale.

De asemenea, în prima jumătate a anului 2012, cele trei societăţi au purtat corespondenţă pe tema remorcajului de manevră, în cadrul căreia cele trei întreprinderi s-au adresat sau au răspuns CN APM împreună, în timp ce aceasta din urmă li s-a adresat acestora în comun.

CN APM prin Hotărârea Consiliului de Administraţie al CN APM nr. 14/16.07.2012 s-a aprobat contractul-cadru de prestare a serviciilor de remorcaj de manevră al navelor maritime, care conţine cerinţe similare cu cele propuse de cele trei societăţi în corespondenţa purtată, iar societatea I. a fost singura întreprindere care a îndeplinit criteriile, încheind cu CN APM Contractul CNAPM x/31.07.2012 pe o perioadă de 5 ani.

Astfel, susţinerea recurentei reclamante conform căreia asocierea celor trei societăţi a survenit ca o adaptare la condiţiile pieţei, în vederea îndeplinirii criteriilor de acces stabilite de către CN APM nu poate fi primită, atât timp cât înţelegerea dintre acestea a survenit anterior, iar propunerile acestora către CN APM au fost tocmai în sensul îndeplinirii scopului ca I. să fie singurul operator apt să încheie contractul pentru prestarea serviciilor de remorcaj (numărul şi puterea remorcherelor propuse acoperea în întregime necesităţile pieţei de remorcaj).

Prin urmare, şi în privinţa activităţii de remorcaj este respectat standardul de probă stabilit la nivel unional, analiza coroborată a mijloacelor de probă analizate fiind aptă a demonstra existenţa unei înţelegeri între cele trei societăţi privind preluarea întregii activităţi de remorcaj.

Din perspectiva incidenţei art. 5 din Legea concurenţei din cele ce preced rezultă că între J., A. şi K., societăţi concurente pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim, a intervenit o înţelegere de cooperare orizontală, prin care acestea au vizat, pe de o parte, să preia întreaga activitate de pilotaj maritim în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia, prin intermediul unei forme de asociere, iniţial asociaţie profesională, ulterior, societate în comun, iar pe de altă parte, după realizarea primului deziderat, să-şi coordoneze activitatea astfel încât să nu fie afectată prezenţa în piaţă a niciuneia dintre ele.

De asemenea, între A., Q. şi R., societăţi concurente pe piaţa serviciilor de remorcaj, a intervenit o înţelegere de cooperare orizontală prin înfiinţarea unei societăţi în comun şi coordonarea activităţii ulterioare.

Deşi, în principiu, înfiinţarea unei asociaţii de întreprinderi, respectiv crearea unei societăţi în comun, nu constituie o încălcare a Legii concurenţei, modalitatea în care urma să funcţioneze cele două asocieri elimina nu numai orice alt potenţial concurent ci şi orice formă de posibilă concurenţă între ele.

Conceptul de "asociere/asociaţie" include în mod inerent cooperarea şi interacţiunea între membrii. Totuşi, pentru a i se aplica regulile de concurenţă, este necesar să existe, pe lângă elementul structural sau organizaţional, care deosebeşte o asociaţie de o înţelegere, un elementul funcţional care constă în capabilitatea de a afecta o activitate economică, mai exact de a avea un efect asupra concurenţei pe piaţa respectivă.

Într-un mediu concurenţial normal, întreprinderile trebuie să se concureze unele cu celelalte şi să nu coopereze pentru a influenţa condiţiile pieţei în detrimentul concurenţei şi, în final, al consumatorilor/beneficiarilor, chiar şi atunci când anumite condiţii de piaţă sunt stabilite ori sunt rezultatul unor factori externi, cum este în cazul de faţă acţiunea CN APM. Astfel, fiecare întreprindere trebuie să îşi stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenţionează să o adopte pe piaţă.

În jurisprudenţa unională s-a statuat faptul că pentru ca o înţelegere să existe este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia lor comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

O încălcare a art. 101 alin. (1) din TFUE poate fi rezultatul nu numai al unei acţiuni izolate, ci şi al unei serii de acţiuni sau al unui comportament continuu. Prin urmare, atunci când diferite acţiuni pot fi considerate ca făcând parte dintr-un "plan de ansamblu", deoarece au acelaşi obiect ce distorsionează concurenţa, răspunderea pentru aceste acţiuni poate fi atribuită întreprinderilor pe baza participării la încălcarea privită ca un întreg.

S-a mai statuat, în conturarea conceptului de înţelegere, pentru ca o înţelegere să existe în sensul art. 81 alin. (1) (actualul art. 101 alin. (1) din TFUE), este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod.

Nu este relevant modul în care este exprimată această intenţie (spre exemplu, în scris sau verbal) iar, în cazul acordurilor scrise, pentru a exista înţelegerea anticoncurenţială nu trebuie îndeplinită cerinţa existenţei unui contract valid sub imperiul dreptului naţional.

Astfel, s-a reţinut că simpla comunicare a unui contract şi acceptarea tacită a acestuia reprezintă o dovadă suficientă a existenţei unei înţelegeri contrare regulilor de concurenţă, dacă părţile nu s-au distanţat de acesta.

Mai mult, dacă o întreprindere este prezentă la o întâlnire în cadrul căreia părţile ajung la un acord cu privire la un anumit comportament comun pe piaţă, aceasta poate fi trasă la răspundere pentru încălcarea regulilor de concurenţă, chiar şi în cazul în care comportamentul său ulterior nu respectă comportamentul comun convenit.

Astfel, "faptul că o întreprindere nu respectă ceea ce a fost convenit în cadrul unor întâlniri cu un vădit scop anticoncurenţial nu este suficient pentru a îl exonera de întreaga sa responsabilitate de a fi participat la cartel, dacă acea întreprindere nu s-a distanţat în mod public de ceea ce a fost convenit în cadrul acelor întâlniri" ori nu s-a delimitat clar de "obiectivele cartelului şi de metodele utilizate pentru implementarea acelor obiective."

Art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei interzice orice "înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei".

Pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, nu este necesar să se examineze efectele reale sau potenţiale ale unui acord asupra pieţei odată ce a fost stabilit obiectul său anticoncurenţial.

Crearea unei societăţi în comun, cu acelaşi scop, de preluare a întregii activităţi de pilotaj şi a forţei de muncă calificată în domeniu sau a activităţii de remorcaj reduce astfel independenţa procesului de decizie privind intrarea pe piaţă, dar şi incertitudinea asupra comportamentului ulterior pe piaţă, nu numai al uneia dintre părţi ci al tuturor celor trei, cu efect restrictiv asupra concurenţei.

Prin strategia agreată şi prin gestionarea riguroasă activelor, reclamanta alături de ceilalţi asociaţi urmăreau să îşi consolideze poziţia în piaţă eliminând orice îngrijorare determinată de neîndeplinirea condiţiilor de acces.

Astfel, scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost, pe de o parte, limitarea oricărei potenţiale concurenţe pe piaţă din partea unor terţi, iar pe de altă parte, eliminarea oricărei incertitudini cu privire la prezenţa şi la comportamentul lor în piaţă, ceea ce încadrează conduita lor la art. 5 din Legea concurenţei.

În acest context, nu poate fi reţinută critica recurentei potrivit căreia înfiinţarea unei societăţi în comun nu încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din lege, întrucât I. are personal propriu specializat, utilaje proprii, dispune de resursele financiare proprii necesare aprovizionării sale diferit de întreprinderile mamă, deciziile în cadrul întreprinderii nu sunt luate numai cu unanimitate, ci prin majoritate simplă.

Potrivit pct. 92 din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri (denumite în continuare Instrucţiuni), pentru a pune în discuţie o operaţiune de concentrare economică este necesar ca întreprinderea nou creată să îşi desfăşoare activitatea în mod durabil şi să îndeplinească toate funcţiile unei entităţi autonome din punct de vedere economic, mai exact să aibă funcţionare deplină.

Faptul că o societate în comun este din punct de vedere funcţional, autonomă economic, nu înseamnă că beneficiază de autonomie în ceea ce priveşte adoptarea deciziilor sale strategice. Prin urmare, aceasta trebuie să fie autonomă din punct de vedere operaţional, mai exact să opereze independent pe o piaţă, îndeplinind funcţiile exercitate în mod normal de către întreprinderile care operează pe aceeaşi piaţă.

De asemenea, conform pct. 94 din Instrucţiuni, societatea în comun trebuie să aibă o conducere angajată în operaţiunile zilnice şi acces la toate resursele necesare, inclusiv de ordin financiar, de personal şi de active (corporale şi necorporale) pentru a-şi administra activităţile comerciale pe baze durabile în domeniul prevăzut în acordul de înfiinţare a societăţii în comun.

Cu toate că I. deţine o conducere operaţională, resursele necesare derulării contractului cu CN APM au fost asigurate de cele 3 întreprinderi în calitatea lor de societăţi-mamă, odată prin punerea la dispoziţie a remorcherelor, inclusiv a forţei de muncă specializate pentru operarea acestora, a doua oară prin suportarea integrală a cheltuielilor generate de funcţionarea acestora. La fel, personalul specializat este asigurat de către societăţile-mamă pentru o perioadă de cinci ani, iar recrutarea de personal propriu prin intermediul unor terţe părţi este condiţionată de acordul asociaţilor, deciziile privind activitatea I. fiind luate în Consiliul de Administraţie, format din cei trei asociaţi ai întreprinderilor implicate.

Faţă de cele arătate, rezultă fără echivoc că I. nu are funcţionalitate deplină întrucât închiriază remorchere de la societăţile-mamă, remorchere a căror întreţinere şi personal aparţin acestora, cu care prestează un serviciu către CN APM, nu adaugă nicio valoare remorcherelor închiriate în vederea prestării serviciului de remorcaj (nici măcar personal propriu de operare).

Se impune a fi sublinit că cei trei asociaţi au început să coopereze în vederea coordonării comportamentului pe piaţă, înainte de crearea I., abordând mai multe posibile variante de implementare a înţelegerii dintre ele.

În concluzie, înfiinţarea I. de către cele trei întreprinderi implicate nu poate fi considerată o operaţiune de concentrare economică ci o asociere cooperativă care intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, realizându-se în cadrul înţelegerii de cooperare având drept scop coordonarea comportamentului lor concurenţial, în vederea limitării concurenţei, după cum în mod corect a reţinut prima instanţă, fiind la momentul deciziei contestate singura întreprindere din piaţă care prestează servicii de remorcaj maritim.

Contrar alegaţiilor recurentei, înţelegerea dintre părţile implicate pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim sau remorcaj a fost adusă atingere comerţului dintre statele membre, după cum în mod temeinic a reţinut prima instanţă.

Instanţele unionale au statuat în mod constant că, "pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerţul dintre statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă, directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre", întrucât prin aceasta ar putea fi afectat obiectivul creării unei pieţe europene unice. Prin urmare, nu este necesar ca respectivul comportament să fi afectat în fapt comerţul dintre statele membre, fiind suficient să se stabilească faptul că respectivul comportament este susceptibil de a avea un astfel de efect sau, altfel spus, să fie potenţial.

În speţă, înţelegerea de cooperare dintre întreprinderile implicate a determinat o restricţionare a concurenţei prin diminuarea independenţei acestora în luarea deciziilor cu privire, îndeosebi, asupra gestionării furnizării serviciilor dar şi asupra varietăţii şi calităţii acestora, reducând semnificativ concurenţa, atât între ele cât şi între oricare dintre acestea şi alţi potenţiali concurenţi, fiind astfel evidentă capacitatea înţelegerii de a aduce atingere comerţului.

Conform pct. 52 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în principiu, înţelegerile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerţului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii:

- cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară relevantă afectată de înţelegere nu depăşeşte 5% şi

- în cazul înţelegerilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 de milioane de euro.

Potrivit pct. 53 din Comunicarea Comisiei Europene, se consideră că, în cazurile în care un acord este prin natura sa susceptibil să aducă atingere comerţului dintre statele membre, există o prezumţie relativă pozitivă, potrivit căreia efectele asupra comerţului sunt semnificative în cazul în care cifra de afaceri a părţilor pentru produsele la care se referă înţelegerea depăşeşte 40 de milioane euro. În cazurile în care o înţelegere poate, prin natura sa, să aducă atingere comerţului dintre statele membre, se poate prezuma că efectele sale sunt semnificative, atunci când cota de piaţă a părţilor depăşeşte pragul de 5%.

Cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca un acord sau practică care poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre să o facă într-un mod semnificativ.

Cartelurile care vizează un întreg stat membru sunt în mod normal susceptibile să aducă atingere comerţului dintre statele membre. Instanţele unionale au considerat, în mai multe cauze, că acordurile care vizează întregul teritoriu al unui stat membru, prin însăşi natura lor, au ca efect consolidarea împărţirii pieţelor pe baze naţionale, prin împiedicarea întrepătrunderii economice pe care o promovează Tratatul.

În speţă, pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim din România în porturile maritime reprezentate de Constanţa, Midia şi Mangalia, întreprinderile implicate deţineau în iulie 2012 o cotă de piaţă, cumulată, de aproximativ 80% urmând ca, din august 2012 până în august 2013 să deţină împreună întreaga piaţă, cu o cotă de 100%.

De asemenea, pe piaţa serviciilor de remorcaj maritim din România, în porturile maritime reprezentate de Constanţa, Midia şi Mangalia, întreprinderile implicate aveau în iulie 2012 o cotă de piaţă cumulată de peste 50%, urmând ca începând din august 2012 şi până la data deciziei, să acţioneze pe piaţă ca un întreg, prin intermediul întreprinderii create în comun de acestea.

În aceste condiţii, cuantumul cifrei totale de afaceri a întreprinderilor implicate nu mai are nicio relevanţă.

Suplimentar este de menţionat că cererea pentru serviciile de pilotaj şi remorcaj furnizate în aceste porturi vine de pe tot teritoriul României, din Uniunea Europeană, precum şi din afara spaţiului european.

Având în vedere aspectele prezentate, ansamblul faptelor descrise conduce la modificarea structurii comerţului dintre statele membre faţă de evoluţia pe care ar fi avut-o în lipsa înţelegerii sancţionate.

În acest context, este de subliniat că serviciile de pilotaj şi remorcaj maritim nu pot fi excluse de la respectarea regulilor de concurenţă cum pretinde recurenta, prima instanţă reţinând în mod corect că reglementarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj de către ministrul de resort nu echivalează cu excluderea de la aplicarea regulilor de concurenţă a prestării efective a acestui tip de servicii, regula fiind aceea a prestării serviciilor în condiţii de concurenţă.

Împrejurarea că, potrivit legii, serviciile de siguranţă "se desfăşoară sub controlul statului, prin minister" nu le exceptează de la aplicarea şi respectarea regulilor de concurenţă.

Conform art. 106 din TFUE, cu privire la întreprinderile publice şi la cele cărora li se acordă drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adoptă şi nu menţin nici o măsură care contravine normelor tratatelor şi, în special, celor prevăzute la articolul 18 şi la articolele 101-109. De asemenea, întreprinderile care au sarcina de a gestiona servicii de interes economic general se supun normelor tratatelor şi, în special, regulilor de concurenţă, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedică, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost încredinţată.

Prin urmare, dacă în privinţa întreprinderilor cu drepturi speciale, obligaţia respectării revine statelor membre, care nu pot adopta măsuri care să contravină TFUE, implicit art. 102, în cazul serviciilor de interes economic general, printre condiţiile necesar fi îndeplinite pentru a fi încadrate ca atare, este aceea de a nu exista interes din partea operatorilor privaţi în prestarea acestora, fiind în prezenţa aşa numitelor eşecuri ale pieţei. Serviciile de pilotaj maritim şi de remorcaj nu se încadrează în această categorie, existând în mod evident, atât înainte de 2012 cât şi ulterior, interes din piaţă în furnizarea lor.

Punerea la dispoziţia agenţilor economici autorizaţi, a dreptului de a presta acest tip de servicii se face de către CN APM realizându-se în schimbul unui preţ, astfel că nu trebuie confundat caracterul neeconomic al interesului ce se satisface prin intermediul acestor servicii (siguranţa în porturi) cu caracterul economic al convenţiei în baza căreia sunt prestate efectiv serviciile.

De asemenea, aplicabilitatea normelor din materia achiziţiilor publice în atribuirea contractelor de pilotaj maritim sau de remorcare nu este de natură a susţine criticile recurentei referitoare la neaplicarea regulilor de concurenţă în privinţa acestora, având în vedere că scopul legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice este, printre altele, tocmai acela al promovării concurenţei între operatori.

Însă aşa cum a subliniat autoritatea de concurenţă, în realitate, furnizarea serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim nu s-a făcut conform regulilor privind achiziţiile publice, ci prin încredinţare de către CN APM a dreptului de a furniza serviciile de pilotaj şi remorcaj în schimbul unui preţ.

Din acest punct de vedere, CN APM care este o autoritate publică, în ceea ce priveşte atribuţiile sale de reglementare a serviciilor de pilotaj şi a celor de remorcaj, în activitatea de furnizare a serviciilor de siguranţă prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, a acţionat în calitate de întreprindere, această activitate nefiind legată de exercitarea prerogativelor de putere publică şi având natură economică.

În mod evident, CN APM şi în această privinţă a acţionat în exercitarea atribuţiilor sale legale, însă nu toate competenţele sale sunt specifice unei autorităţi publice, instanţa de fond validând în mod corect argumentele autorităţii de competenţă care au demonstrat caracterul dual al CN APM, atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din domeniul concurenţei, cât şi de autoritate publică, în ceea ce priveşte partea de reglementare a serviciilor de pilotaj şi a celor de remorcaj, şi incidenţa dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei cu privire la comportamentul recurentei reclamante pe piaţa serviciilor de pilotaj maritim.

Astfel, partea reglementară referitoare la stabilirea criteriilor de acces şi la supravegherea modului în care sunt efectuate serviciile de siguranţă o califică pe CN APM drept autoritate publică, în timp ce, activitatea de asigurare a furnizării acestor servicii, prin încredinţarea dreptului de a le efectua unor operatori în schimbul unui preţ, din care aceasta realizează profit, o califică drept întreprindere, în accepţiunea Legii concurenţei.

În acest sens este de relevat jurisprudenţa unională invocată de intimată potrivit căreia "faptul că ADP este o întreprindere publică aflată sub autoritatea ministerului responsabil pentru aviaţia civilă, care gestionează facilităţi aflate în proprietate publică, nu înseamnă că nu poate fi considerată, drept întreprindere în sensul articolului 86 din Tratat." (actualul art. 102, TFUE). Potrivit instanţelor europene, trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, activităţile pur administrative ale ADP, în special activităţile de supraveghere, pe de altă parte, activităţile de gestionare şi exploatare a aeroporturilor din Paris, remunerate prin taxe (tarife -n.n.) comerciale, care variază în funcţie de cifra de afaceri. În plus, activitatea exercitată în calitate de administrator al infrastructurilor aeroportuare, prin care ADP stabileşte procedurile şi condiţiile în care operează furnizorii de servicii de operare la sol în legătură cu serviciile de catering (inclusiv încărcarea şi descărcarea de produse alimentare la bord), serviciile de curăţenie a aeronavelor şi serviciile cargo, nu poate fi clasificată ca o activitate de supraveghere (cauza Aeroports de Paris)."

Prin urmare, atunci când o entitate publică administrativă a unui stat sau o entitate privată învestită cu prerogative de putere publică exercită în paralel, cu titlu oneros şi fără a utiliza respectivele prerogative, o activitate economică în sensul jurisprudenţei CJUE, aceasta este considerată întreprindere şi conduita sa intră în domeniul de aplicare al normelor de concurenţă ale UE sau/şi naţionale.

Contrar susţinerilor recurentei, piaţa relevantă geografică a fost corect definită de autoritatea de concurenţă, fiind validată în mod corespunzător de instanţa de fond.

Determinarea pieţei relevante presupune identificarea tipului de produse/servicii pe care întreprinderile le comercializează/prestează (definirea pieţei relevante a produsului) şi a zonei geografice în care întreprinderile sunt implicate în cererea şi oferta respectivelor produse/servicii (definirea pieţei relevante geografice). Din această perspectivă, analiza de piaţă trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

În speţă, regulile generale care guvernează serviciile de siguranţă, respectiv pilotaj şi remorcaj maritim, sunt stabilite prin O.G. nr. 22/1999, precum şi prin legislaţia secundară incidenţă în materie. Astfel, atât pilotajul navelor maritime la intrarea şi la ieşirea din porturi, respectiv între danele aceluiaşi port, cât şi remorcajul de manevră al navelor maritime în porturi sunt servicii obligatorii în acvatoriile Portului Constanţa - Zona I Constanta Nord şi Zona II Constanţa Sud, Portului Midia şi Portului Mangalia, acestea reprezentând toate porturile maritime româneşti.

În porturile în care s-a instituit obligativitatea efectuării serviciilor de siguranţă, atât pilotajul, cât şi remorcajul navelor maritime se asigură de către administraţiile portuare, fie prin corpul de piloţi aparţinând administraţiei, ori cu remorchere şi personal propriu al administraţiei, fie prin intermediul unor operatori economici specializaţi, autorizaţi pe bază de contract încheiat în mod nediscriminatoriu între administraţie şi respectivii operatori economici, fie prin concesionarea serviciilor de pilotaj/remorcaj maritim, în condiţiile legii, de către administraţie către operatori economici autorizaţi.

În speţa, piaţa relevantă a produsului a fost definită în mod corect de autoritatea de concurenţă ca fiind piaţa serviciilor de pilotaj şi remorcaj maritim.

În determinarea pieţei relevantă geografică instanţa de fond a validat corect aprecierile autorităţii de concurenţă potrivit cărora Constanţa Nord şi Sud, Midia şi Mangalia sunt singurele porturi maritime de pe teritoriul României, deservind întreg teritoriul ţării, iar împrejurarea că autorizaţia eliberată de Autoritatea Navală Română atestă capacitatea operatorilor de a furniza servicii de pilotaj şi remorcaj tuturor navelor maritime, atât în porturile maritime, şi în cele fluviale, cererea pentru serviciile de pilotaj din porturile maritime, îndeosebi Constanţa, nu este similară cu cererea pentru astfel de servicii în porturile fluviale, nefiind substituibile cu cele furnizate în porturile fluvio-maritime.

Toată activitatea de import/export pe mare, desfăşurată pe teritoriul României, (ca volum de marfă încărcată/descărcată) este efectuată prin cele trei porturi maritime (90% numai prin Portul Constanţa).

Prin urmare, piaţa geografică a fost definită în mod corect de către autroritatea de concurenţă ca fiind naţională.

Nu sunt fondate nici criticile reclamantei referitoare la neaplicarea legii mai favorabile de către autoritatea de concurenţă, acestea ridicându-se la nivelul unor simple alegaţii generale, neînsoţite de o argumentare corespunzătoare, a indicării normelor a căror aplicare este în discuţie şi a formei pe care o consideră preferabilă din perspectiva principiului invocat.

Autoritatea de concurenţă a aplicat legea în vigoare la data emiterii deciziei contestate, apreciată în mod just mai favorabilă, întrucât cu caracter de noutate legislativă s-a prevăzut circumstanţa atenuantă specială, a recunoaşterii exprese a faptei, de natura a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de pana la 30% din nivelul de bază stabilit şi circumstanţa atenuantă specială a cărei care prevede reducerea cu până la 25% a nivelului de bază al amenzii în cazul în care "cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii".

De asemenea, nu pot fi însuşite nici criticile reclamantei referitoare la individualizarea sancţiunii aplicate şi la înlocuirea amenzii cu avertisment.

Din acest punct de vedere, instanţa de fond a validat corect argumentele autorităţii de concurenţă, apreciind că atât cifra de afaceri cât şi întinderea sancţiunii au fost legal determinate.

În această privinţă instanţa de fond a oferit un răspuns complet şi argumentat, înlăturând ca nefondate criticile cu acest obiect ale reclamantei, astfel că reluarea lor dintr-o perspectivă aparent critică, când în realitate reprezintă o reiterare a celor cu care a învestit instanţa de fond, nu este în măsură decât să primească acelaşi răspuns.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că decizia nr. 51/10.08.2016, precum şi actele ori operaţiunile administrative subsecvente, emise de Consiliul Concurenţei sunt legale prin prisma criticilor formulate de reclamantă, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o este dată cu aplicare corectă a normelor drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4732 din 19 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4732 din 19 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 03 martie 2022.