Antitrust cartel fine: sufficiency of leniency statements and proportionality of sanction duration and mitigating circumstance reductions

Şedinţa publică din data de 25 februarie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta A. S.R.L., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal:

- anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 77/20.12.2017 privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene şi sancţionarea întreprinderilor B. S.A., A. S.R.L., C. S.R.L, Societatea D. S.A. şi E. S.A., prin care A. a fost sancţionată cu o amendă de 11.212.808,71 RON, reprezentând 8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016, şi, pe cale de consecinţă, exonerarea A. de la plata acestei amenzi;

- anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 577/23.09.2015 prin care s-a dispus declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către întreprinderile AEM S.A., E. S.A., A. S.R.L., B. S.A. şi C., prin împărţirea pieţei producţiei şi comercializării contoarelor electrice şi echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România şi a pieţei prestării serviciilor aferente măsurării energiei electrice din România, în perioada 2011-2015 şi, pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 77, ca fiind emisă în baza unui ordin de investigaţie nelegal, iar, în subsidiar:

- anularea pct. 5 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 694/2016 ("Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor") sau, în cazul în care s-ar considera că nu sunt întrunite condiţiile pentru anulare, înlăturarea acestuia de la aplicare în cazul de faţă;

- reducerea amenzii în valoare de 11.212.808,71 RON (8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016) impuse A. prin Decizia 77 precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-Veche, prin sentinţa nr. 1522 din 19 aprilie 2019, a respins cererea de anulare a Ordinului de investigaţie nr. 577/23.09.2015 ca neîntemeiată, a respins cererea de anulare a pct. 5 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor ca inadmisibilă, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 77/20.12.2017, exclusiv în ceea ce priveşte amenda aplicată, a procedat la reindividualizarea sancţiunii astfel: a menţinut cuantumul pentru determinarea nivelului de bază în funcţie de gravitatea faptei la 6%, a stabilit o creştere de 28,3% din acest cuantum pentru existenţa unei încălcări de lungă durată (diminuare de la 56,6% stabilit de Consiliul Concurenţei); a constatat că nivelul de bază rezultat este de 7,69%, a diminuat acest nivel de bază cu câte 10% pentru fiecare dintre cele două circumstanţe atenuante reţinute în favoarea reclamantului (majorare de la 5% stabilit de Consiliul Concurenţei), a constatat că nivelul de bază rezultat este 6,17 %, acesta reprezentând nivelul final al amenzii ce se va aplica reclamantei.

De asemenea, a aplicat reclamantei o amendă contravenţională în cuantum de 8.177.663,08 RON, reprezentând 6,17 %, din cifra de afaceri totală în anul financiar 2016 (132.539.110 RON), a respins în rest acţiunea ca nefondată, a admis în parte cererea reclamantei de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 50.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat şi taxa de timbru şi a respins cererea pentru diferenţa solicitată cu titlu de cheltuieli de judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond atât reclamanta A. S.R.L. cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei au declarat recurs.

3.1. Reclamanta A. S.R.L., în motivarea recursului, arată că hotărârea recurată este nelegală, deoarece:

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene sub aspectul interpretării şi aplicării noţiunii de "standard de probă necesar pentru dovedirea încălcării regulilor de concurenţă", cu consecinţa încălcării şi a principiului în dubio pro reo - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 20 din Instrucţiunile privind condiţiile şi criteriile de aplicare a politicii de clemenţă aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 300 din 21 august 2009 (pe care s-a bazat Decizia 77/2017, acestea fiind în vigoare la acel moment) - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a prevederilor referitoare la cerinţa motivării actului administrativ sancţionator, Decizia 77 fiind nemotivată sub aspectul reţinerii valorii probatorii a afirmaţiilor AEM cuprinse în declaraţiile de clemenţă - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

- cuprinde motive contradictorii şi este nemotivată sub anumite aspecte - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a normele referitoare la noţiunea de "durată a încălcării" şi a celor privind prescripţia - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010 şi a Comunicării Comisiei privind piaţa relevantă în sensul dreptului comunitar al concurenţei - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a prevederilor art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea/greşita interpretare şi aplicare a art. 7 din Legea 554/2004 şi a încălcat art. 19 din Legea concurenţei sub aspectul respingerii ca inadmisibilă a cererii de anulare a art. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea amenzii -motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

- este dată cu încălcarea prevederilor art. 53 din Constituţie şi art. 5 alin. (5) din O.G. nr. 2/2001 - motiv de casare reglementat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la standardul de probă necesar pentru dovedirea unei încălcări a regulilor de concurenţă.

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că prin valorificarea declaraţiilor de clemenţă, Decizia 77 ar fi respectat standardul de probă.

Considerentele instanţei de fond nu pot fi reţinute, deoarece în opinia recurentei, lipsa de credibilitate a declaraţiilor de clemenţă şi, implicit, neîndeplinirea de către acestea a standardului de probă impus de normele de concurenţă reies cu evidenţă, având în vedere că:

- susţinerile cuprinse în declaraţiile de clemenţă evoluează sub aspectul faptelor şi perioadelor la care acestea se referă, declaraţiile emise la aproape un an şi jumătate de la prima declaraţie adăugând în mod semnificativ la Declaraţia de clemenţă nr. 1;

- AEM nu avea niciun motiv raţional pentru a nu declara încă de la început toate posibilele încălcări şi întreaga perioadă, având în vedere că solicitantul de clemenţă trebuie să furnizeze chiar de la început o imagine completă asupra încălcării la care susţine că a fost parte, (i) pentru a respecta condiţia de a furniza toate informaţiile referitoare la potenţiala încălcare şi (ii) pentru a evita riscul ca alţi participanţi la posibila încălcare să aplice pentru procedura de clemenţă şi să furnizeze probe pentru dovedirea mai multor încălcări/unei perioade mai îndelungate;

- aceste declaraţii se referă la fapte care au avut loc cu până la 7 ani în urmă şi rămân declaraţii unilaterale, întocmite din memorie de conducerea AEM, redactate în vederea folosirii în cadrul procedurii de clemenţă pentru a obţine imunitate la amendă, şi contestate de către celelalte părţi;

- AEM a încercat în mod evident să îşi diminueze propriul rol la pretinsa încălcare; în acest sens, este afirmaţia AEM potrivit căreia:

"asocierile s-au realizat pentru posibilitatea îndeplinirii tehnice din caietele de sarcini şi realizarea la timp a contractelor ce urmau să se încheie, în cazul în care oferta depusă era câştigătoare, astfel încât AEM să reuşească menţinerea sa pe piaţă şi să asigure front de lucru pentru toţi angajaţii" (Declaraţia de clemenţă nr. 1 - RUC 20/3/30.10.2015);

- AEM face referire la o serie de discuţii şi întâlniri cu ocazia cărora s-ar fi încheiat acordurile anticoncurenţiale, dar nu furnizează minute ale acestor întâlniri sau corespondenţă care să reflecte în mod concret conţinutul discuţiilor şi, astfel, nu există documente care să susţină simplele declaraţii incriminatoare.

Comportamentul părţilor la pretinsa înţelegere nu poate fi considerat un element de probă suficient care, prin coroborarea cu susţinerile din cuprinsul declaraţiilor de clemenţă, să poată permite stabilirea unei încălcări, cu respectarea standardului de probă impus de normele de concurenţă, astfel cum acestea au fost interpretate în jurisprudenţa CJUE.

Se mai susţine că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la condiţiile şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă.

Instanţa a apreciat în mod eronat că susţinerile AEM îndeplinesc condiţiile de acordare a clemenţei şi că au valoare probatorie corespunzătoare.

Cu privire la îndeplinirea criteriilor de acordare a clemenţei, se menţionează că, în contradicţie cu cele reţinute de instanţa de fond, respectarea condiţiilor de acordare a clemenţei este o problemă de interes în prezenta cauză, întrucât aceasta influenţează în mod corespunzător şi valoarea probatorie a declaraţiilor şi, respectiv, respectarea standardului de probă impus de lege.

Cu privire la valoarea probatorie a declaraţiilor de clemenţă, recurenta precizează că în lumina cadrului legal şi jurisprudenţial prezentat anterior, susţinerile din cererea de clemenţă pot avea valoare probatorie doar în măsura în care sunt (i) credibile şi (ii) însoţite de elemente de probă care să le confirme.

În primul rând, faţă de argumentele prezentate anterior, reiese concluzia în sensul lipsei credibilităţii susţinerilor cuprinse în declaraţiile de clemenţă.

În al doilea rând, cu privire la elementele de probă necesare pentru a confirma declaraţiile de clemenţă, este relevant că:

- AEM ataşează la declaraţiile de clemenţă fie documente care conţin date publice, care pot fi consulate în SEAP de către orice persoană interesată, fie contracte de asociere, contracte de furnizare sau comenzi, care însă reflectă realitatea din piaţă, fără a aduce dovezi care să permită stabilirea unei încălcări a legii (ar fi fost necesar de exemplu să se aducă dovada că societăţile investigate au ales să participe cu ofertă comună, deşi aveau capacitatea de a participa singure);

- nici măcar nu există documente interne ridicate de la celelalte părţi care să susţină declaraţiile AEM (nu există corespondenţă/alt document care să ateste faptul că părţile s-au întâlnit şi au discutat despre împărţirea pieţei în sensul celor declarate de AEM; cele câteva mesaje interne ale A. sunt interpretate cu încălcarea principiului în dubio pro reo).

Concluzia instanţei în sensul că mecanismul înţelegerii descris de AEM este confirmat de "elemente de fapt" este bazată şi pe simple presupuneri, aceasta apreciind că întreprinderile care nu participau la anumite licitaţii/asocieri "cunoşteau modul de acţiune ai celorlalţi în cadrul licitaţiiior, loturile pentru care vor licita şi loturile pentru care nu vor face acest lucru, putând astfel să îşi adapteze propriul comportament", însă, aceasta rămâne la nivel de presupunere, neaducându-se dovezi în acest sens.

Or, în lipsa dovezilor, nu se poate considera că, deşi A. nu participa la anumite licitaţii/asocieri, totuşi, lua cunoştinţă de intenţiile celorlalte părţi şi acţiona pe piaţă în consecinţă.

Recurenta consideră că lipsa de credibilitate, privită în mod coroborat cu absenţa altor elemente probatorii care să confirme cele susţinute de AEM (absenţă confirmată atât de autoritate, cât şi de instanţă), nu pot conduce decât la concluzia că acordarea valorii probatorii declaraţiei de clemenţă este eronată şi încalcă principiul în dubio pro reo şi standardul de probă impus de lege.

De altfel, şi AEM menţionează în cuprinsul declaraţiilor de clemenţă că transmiterea de către Electrica a necesarului de contoare pentru anul următor către AEM şi/sau către ceilalţi furnizori nu aducea informaţii valoroase având în vedere că nu erau foarte diferite de la an la an; Electrica transmitea cantităţile necesare pentru anul următor pentru ca furnizorii să îşi poată dimensiona capacitatea de producţie şi să îşi asigure necesare de materiale pentru producerea acestora.

Astfel, având în vedere (i) motivele obiective care au fundamentat decizia A. de a nu participa la anumite licitaţii sau de a încheia diverse acorduri de asociere şi (ii) necesitatea de a interpreta corespondenţa potrivit principiului în dubio pro reo şi cu luarea în considerare a tuturor posibilelor explicaţii, nu se poate susţine concluzia instanţei de fond potrivit căreia declaraţiile de clemenţă, alături de "toate aceste elemente de fapt" dovedesc participarea A. la o înţelegere anticoncurenţială, aceasta încălcând standardul de probă cerut de lege.

În concluzie, faţă de toate aceste argumente, simpla conduită a părţilor şi corespondenţele citate nu pot fi calificate drept dovezi suficient de precise pentru a putea confirma susţinerea cuprinsă în declaraţia de clemenţă referitoare la existenţa unei coordonări a comportamentului în vederea împărţirii pieţei.

Se mai susţine că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele care stabilesc cerinţa motivării de către autoritate a acordării valorii probatorii declaraţiilor de clemenţă.

Contrar celor susţinute de instanţa de fond, recurenta consideră că Decizia 77 nu motivează acordarea valorii probatorii declaraţiilor de clemenţă nu doar "explicit" (pag. 113), ci nici implicit -susţinerile cuprinse în declaraţiile de clemenţă nu au fost confirmate de alte probe: (i) nici prin corespondenţă electronică şi (ii) nici prin comportamentul întreprinderilor în cadrul licitaţiilor.

Cu privire la corespondenţa electronică, se arată că aceasta a fost interpretată cu încălcarea principiului în dubio pro reo. Interpretările propuse de AEM/Decizia 77 şi confirmate de instanţa de fond nu iau în calcul explicaţiile oferite de A. cu privire la sensul respectivelor e-mail-uri.

Astfel, nu se poate considera că cele câteva corespondenţe citate care fac referire la A. pot fi suficiente pentru a confirma participarea acesteia din urmă la mecanismul presupusei înţelegeri anticoncurenţiale descris de AEM.

Cu privire la comportamentul întreprinderilor, după cum confirmă şi jurisprudenţa de la nivelul Uniunii Europene, recurenta consideră că simpla conduită a părţilor nu este suficientă, în lipsa altor elemente probatorii, pentru a fundamenta concluzia unei încălcări.

De asemenea, se mai susţine că hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii referitoare la rolul jucat de declaraţiile de clemenţă în stabilirea încălcării

După ce în contextul argumentaţiei în susţinerea concluziei respectării standardului de probă, instanţa de fond reţine că, în lipsa declaraţiilor de clemenţă, nu existau alte elemente de probă care să poată dovedi existenţa unei încălcări, ulterior, în contextul motivării acordării valorii probatorii aceloraşi declaraţii, instanţa de fond îşi schimbă optica, arătând că declaraţiile de clemenţă nu au reprezentat decât un punct de pornire, concluzia încălcării neîntemeindu-se nici măcar în mod decisiv pe susţinerile din cuprinsul acestora.

Cu alte cuvinte, faptul că declaraţiile de clemenţă nu au fundamentat nici măcar în mod decisiv concluzia încălcării este contrazis chiar de instanţa de fond care atestase, anterior, că în lipsa declaraţiilor Consiliul Concurenţei nu dispunea de elemente necesare care să permită dovedirea încălcării.

Se mai precizează că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la stabilirea duratei încălcării şi la prescripţie

Concluzia instanţei de fond (pag. 113-115) în sensul existenţei unei singure fapte săvârşite pe o perioadă de timp de ordinul anilor (5 ani şi 8 luni), în acest interval de timp intervenind numai întreruperi naturale ale înţelegerii, determinate de modul de funcţionare a pieţei, nu poate fi primită, fiind dată cu încălcarea noţiunii de "faptă continuă".

Faţă de faptul că investigaţia a fost iniţiată la 23.09.2015, la mai mult de cinci ani de la data acestei pretinse încălcări (14.01.2010), în opinia recurentei, în conformitate cu art. 63 din Legea concurenţei, aplicarea sancţiunii s-a prescris. Aşadar, A. nu poate fi sancţionată pentru pretinsa încălcare săvârşită în perioada ianuarie 2010 - iulie 2010, hotărârea instanţei de fond fiind nemotivată sub acest aspect.

Instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la definirea pieţei relevante.

În prezenta cauză, în concret, definirea cu acurateţe a pieţei relevante este esenţială pentru a demonstra că asocierile dintre întreprinderi sau neparticiparea unor companii la anumite licitaţii sunt justificate din raţiuni tehnice.

Mai mult, susţinerea instanţei de fond în sensul imposibilităţii de a privi piaţa "secvenţial, prin raportare la fiecare licitaţie în parte" este contrazisă de chiar jurisprudenţa altor instanţe şi de practica anterioară a autorităţii de concurenţă.

Instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei în analiza legalităţii ordinului de declanşare a investigaţiei

Conform art. 33 (1) lit. a) din Legea Concurenţei:

"Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept: a) din oficiu".

Contrar celor reţinute de instanţa de fond (pag. 118-120), indiciile care au stat la baza declanşării investigaţiei nu pot fundamenta "în mod rezonabil" concluzia potenţialităţii "existenţei unei asemenea fapte", nefiind conforme cu exigenţele procedurale ale unei investigaţii de concurenţă.

Indiciile structurale şi comportamentale invocate de Consiliu nu pot fi considerate drept "informaţii suficiente" care să garanteze că declanşarea investigaţiei respectă "justul echilibru necesar din perspectiva intereselor publice şi private aflate în concurs", acestea reprezentând numai caracteristici generale ale pieţei, caracteristici care nu pot fi suficiente pentru a justifica existenţa unei suspiciuni de încălcare a regulilor de concurenţă.

Recurenta mai arată că în analiza capătului de cerere privind reducerea amenzii, instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la principiul proporţionalităţii, principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de motivare.

De asemenea, instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit art. 7 din Legea 554/2004. respingând ca inadmisibilă cererea de anulare a prevederilor art. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Aceasta deoarece, în primul rând, Legea concurenţei derogă de la regimul comun al contenciosului administrativ în privinţa atacării deciziilor Plenului, în sensul că acestea vor fi atacate direct la Curtea de Apel Bucureşti, fără necesitatea parcurgerii procedurii prealabile. Or, astfel cum rezultă din prevederile art. 19 alin. (4) lit. d) din Legea concurenţei, actele cu caracter normativ, precum Instrucţiunile în discuţie, sunt adoptate tot prin Decizii ale Plenului.

În al doilea rând, chiar dacă s-ar aprecia că Instrucţiunile deduse judecăţii nu fac parte din actele pentru care Legea concurenţei înlătură necesitatea parcurgerii procedurii prealabile, oricum, în cazul de faţă nu era necesară parcurgerea procedurii prealabile, având în vedere că cererea de anulare a art. 5 din Instrucţiuni a fost formulată cu caracter incidental faţă de cererea principală, privind anularea Deciziei de sancţionare.

În al treilea rând, prin capătul doi de cerere s-a solicitat în subsidiar, pentru ipoteza în care s-ar considera că nu sunt întrunite condiţiile pentru anularea pct. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea, înlăturarea acestuia de la aplicare în cazul de faţă, deoarece este contrar principiului proporţionalităţii, prevăzut de o normă cu forţă juridică superioară.

Instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la principiul proporţionalităţii. refuzând înlăturarea de la aplicare a art. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor

Concluzia instanţei de fond în sensul inexistenţei unei contrarietăţi între prevederile art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei şi cele ale art. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor este greşită.

În realitate, în timp ce Legea 21 prevede drept singur criteriu ca amenda să nu fie mai mică de 0,5% sau mai mare de 10% din cifra de afaceri totală din anul anterior emiterii deciziei de sancţionare, Instrucţiunile sunt cele care stabilesc că nivelul cifrei de afaceri totale reprezintă "punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază".

Instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la principiul proporţionalităţii. principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de motivare prin aprecierea drept corectă a stabilirii prin Decizia 77 a nivelului de bază de 6% în funcţie de gravitate

În primul rând, contrar concluziei instanţei de fond, potrivit căreia Decizia 77 respectă cerinţa motivării procentului stabilit în funcţie de gravitate, în realitate, elementele menţionate de Consiliul Concurenţei şi reluate de instanţă reprezintă motive pentru încadrarea faptelor în categoria încălcărilor de gravitate mare, fără a indica în concret care este raţiunea alegerii din intervalul de 4-8% a procentului de 6% (şi nu de exemplu de 4% sau 5%).

În al doilea rând, prin Decizia 77, amenda impusă A. a avut acelaşi nivel de bază în funcţie de gravitate, de 6%, precum pentru celelalte părţi, iar pentru Electrica s-a stabilit un nivel de bază de 4%.

Instanţa de fond încearcă să aducă motivări suplimentare pentru acordarea unui tratament diferit Electrica în calitatea sa de facilitator (contribuţia indirectă la împărţirea pieţei, realizarea împărţirii între celelalte întreprinderi, revenirea către ofertanţi a beneficiului material direct).

În al treilea rând, nu se poate în niciun caz considera că A. ar fi avut acelaşi nivel de influenţă şi impact real al comportamentului precum AEM şi B.. Astfel, deşi Decizia 77 se referă la cotele de piaţă, nu realizează o individualizare corectă a sancţiunii prin raportarea în concret la cotele de piaţă ale fiecărei întreprinderi sancţionate. Or, cotele de piaţă ale A. (chiar dacă ne raportăm la cele reţinute în Decizia 77) variază între aprox. 6 şi 15%, în timp ce cota de piaţa a AEM ajunge şi la 78%, iar cea a B. ajunge şi la 30%. Cu toate acestea, nivelul de bază al gravităţii a fost stabilit unitar pentru toate părţile (AEM, B., A.) la 6% fără să se aprecieze în concret gradul de implicare/puterea pe piaţă.

Faţă de toate aceste împrejurări, recurenta consideră că nivelul de bază de 6% în funcţie de gravitate este în mod evident disproporţionat, iar în ceea ce priveşte inegalitatea de tratament faţă de B., de exemplu, decizia instanţei de fond nu cuprinde nicio analiză/motivare.

Nivelul de 6% în funcţie de gravitate este cu atât mai disproporţionat cu cât în practica anterioară recentă, Consiliul Concurenţei a aplicat în mod constant un nivel de bază de 4% pentru încălcări similare.

În opinia recurentei, practica anterioară, constantă şi consistentă este un reper relevant în evaluarea proporţionalităţii sancţiunii impuse, indiferent de diferenţele inerente dintre situaţiile de fapt.

De asemenea, recurenta mai consideră că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la principiul proporţionalităţii, prin refuzul de a reduce amenda prin aprecierea în ansamblu a încălcării reţinute

Instanţa de fond a respins în mod greşit argumentele A. referitoare la competenţa instanţelor de a reduce amenda în baza principiului proporţionalităţii, fără ca acestea să fie ţinute de Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor (obligatorii doar pentru acesta din urmă).

Astfel, atributul instanţelor de a interveni în contextul aplicării amenzii este tocmai mijlocul juridic prin care se asigură respectarea principiului proporţionalităţii, cu atât mai mult cu cât sancţiunile contravenţionale, asemenea celor aplicabile în dreptul penal, presupun restrângerea anumitor drepturi sau libertăţi, aşa încât stabilirea şi aplicarea unei sancţiuni contravenţionale trebuie să fie proporţională cu fapta comisă de contravenient şi gradul de pericol social al acesteia.

Prin urmare, contrar aprecierilor eronate ale instanţei de fond, în lumina principiului proporţionalităţii, instanţa este ţinută să aprecieze caracterul proporţional al amenzii şi să individualizeze sancţiunea prin raportare la toate circumstanţele cauzei şi nu doar prin raportare la regulile stabilite prin Instrucţiunile privind individualizarea amenzii.

Or, raţiunea pentru care instanţele sunt investite cu atributul controlului asupra nivelului amenzii rezidă în faptul că stabilirea amenzii în dreptul concurenţei presupune, pe de-o parte, aprecierea unei situaţii economice complexe, iar pe de altă parte, analiza particularităţilor fiecărei situaţii de fapt.

În raport de acestea, Instrucţiunile reprezintă doar linii directoare de individualizare a sancţiunilor, fără să ofere suficientă flexibilitate şi proporţionalitate.

După cum se poate observa cu uşurinţă, jurisprudenţa la nivelul instanţelor UE este una bogată şi consecventă, fiind unanim admis faptul că instanţa are competenţa de a reduce amenda în baza principiului proporţionalităţii, prin aprecierea sa proprie şi fără a fi limitată de Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor.

În acest sens, respectarea nivelului maxim al amenzii, de 10% nu este nicidecum o garanţie a respectării principiului proporţionalităţii. A accepta o astfel de teorie ar însemna că rolul instanţei ar fi limitat la a constata dacă amenda este sub nivelul maxim de 10%.

Cu privire la incidenţa Deciziei nr. 191 din 9 aprilie 2019 a Curţii Constituţionale a României, indicate de către instanţa de fond în considerente, în argumentarea efectului disuasiv al sancţiunii contravenţionale, dorinţa legitimă a autorităţilor de concurenţă de a obţine un efect disuasiv nu poate să înfrângă principiul proporţionalităţii, care este un principiu de rang constituţional esenţial în materie de sancţiuni.

Mai mult, principiul proporţionalităţii în contextul aplicării sancţiunilor este prevăzut expres de Carta Drepturilor Fundamentale (art. 49 alin. 3), care are aceeaşi valoare cu Tratatul, iar caracterul disuasiv, care este doar unul dintre scopurile sancţiunilor în cadrul politicii de concurenţă, poate fi aplicat doar cu respectarea Cartei. Prin urmare, asigurarea efectului disuasiv al amenzilor de concurenţă trebuie să rămână în limitele principiului proporţionalităţii.

3.2. Prin motivele de recurs, pârâtul Consiliul Concurenţei arată că prima instanţa a procedat la o reindividualizare a sancţiunii, atât în ceea ce priveşte durata faptei, cât şi în ceea ce priveşte două circumstanţe atenuante reţinute de Consiliul Concurenţei.

Hotărârea pronunţată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor din legislaţia principală şi secundară aferentă metodologiei de determinare a cuantumului sancţiunilor pentru încălcarea normelor de concurenţă.

În opinia recurentului-pârât, prima instanţa a reindividualizat greşit sancţiunea prin raportare la durata faptei.

În esenţă, prima instanţă a reţinut că s-a efectuat o majorare discreţionară şi nemotivată a nivelului de bază în funcţie de durată, prin raportare la situaţia altor participanţi

Potrivit prevederilor Instrucţiunilor de individualizare, în cazul încălcărilor de lungă durată (peste 5 ani), se va aplica o creştere a cuantumului amenzii cu până la 10% pe an din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei".

Durata faptei a fost stabilită, în cazul A., ca fiind cuprinsă între 14 ianuarie 2010 (data participării la discuţii cu concurenţii în vederea coordonării ofertelor la procedură de achiziţie publică E ON având anunţ de participare nr. x/14.01.2010) şi 30 septembrie 2015 (data inspecţiilor inopinate ale Consiliului Concurenţei), prin urmare, 5 ani şi 8 luni, fiind încadrată în mod corect de către autoritate în rândul celor de lungă durată.

Pentru această durată, cuantumul nivelului de bază stabilit pentru gravitate a fost majorat cu 56,6%, reprezentând aplicarea unui cuantum de 10% pe fiecare an al încălcării, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor.

În primul rând, prin stabilirea procentului de majorare de 10% pe an, Consiliul Concurenţei a aplicat corect legislaţia secundară şi a procedat la o motivare adecvată atât timp cât a arătat durata faptei, ca fiind de 5 ani şi 8 luni, iar aplicarea unei procent de 10% pe an este în conformitate cu prevederile legislaţiei secundare, pe de o parte, iar, pe de altă parte, din întreaga motivare privind gravitatea faptei/circumstanţele concrete ale săvârşirii faptei rezulta necesitatea impunerii unei amenzi care să aibă un efect disuasiv suficient prin raportare la gradul de nocivitate al faptei.

În acest sens, recurentul-pârât arată că prima instanţă a validat calificarea faptei ca fiind de gravitate mare, precum şi procentul de gravitate aplicat în consecinţă de autoritatea de concurenţă, aşa cum reiese din motivarea deciziei:

"Din analiza deciziei, Curtea constată că alegerea nivelului de 6% din intervalul care porneşte de la 4% şi ajunge la 8% corespunde cerinţei de gravitate. [...] în raport de aceste elemente Curtea consideră că orientarea Consiliului Concurenţei, în cazul reclamantului, către jumătatea intervalului dintre 4% şi 8% răspunde pe deplin cerinţei de proporţionalitate" - pag. 122 din hotărâre, par. ultim, pag. 123 din hotărâre - par. 4.

În al doilea rând, raţionamentul eronat al primei instanţe rezultă şi din comparaţia pe care aceasta o realizează cu situaţia întreprinderilor AEM, B. şi C..

Cu alte cuvinte, o diferenţă de aprox. 1 an între durata faptei A. faţă de cea a celorlalţi participanţi ar justifica o diferenţiere de regim sancţionatoriu, în sensul că pentru o faptă care depăşeşte 6 ani, se impune o majorare de 10% pe an, nu însă şi pentru o faptă care depăşeşte 5 ani - deşi tocmai aceasta este prevederea din Instrucţiunile de individualizare: posibilitatea acordării unei majorări de până la 10% pe an pentru faptele care depăşesc 5 ani (pct. 14 din Instrucţiuni).

Faptul că durata faptei săvârşite de A. depăşeşte cu numai 8 luni pragul de 5 ani, care o încadrează în rândul celor de lungă durată, nu prezintă relevanţă, întrucât aceasta ar contrazice însăşi raţiunea instituirii acestor diferenţieri (sub 1 an, 1-5 ani, peste 5 ani).

În al treilea rând, prima instanţă afirmă că autoritatea a stabilit "în mod discreţionar" această majorare.

Acest argument nu poate fi reţinut, întrucât:

• marja prevăzută de Instrucţiunile privind individualizarea amenzilor se raportează la împrejurările relevante ale cazului;

• în absenţa unei astfel de interpretări, Instrucţiunile ar fi prevăzut un cuantum fix al majorării, pentru fiecare an al duratei;

• practic, prin instituirea unui calcul al nivelului de bază în funcţie de gravitate şi durată, care la rândul lor pot fi circumstanţiate între anumite marje, se oferă posibilitatea autorităţii de a adapta amenda la situaţia concretă a întreprinderii;

• argumentul concludent în acest sens este tocmai particularizarea procentului cu care s-a majorat nivelul de bază în funcţie de durată, prin raportare la durata concretă a încălcării reţinute în sarcina fiecărei întreprinderi, aşa cum reiese din par. 671 şi 672 din decizie.

Se observă faptul că în cazul societăţilor AEM, B. şi C., procentul de majorare în funcţie de durată a fost identic, întrucât durata faptei a fost aceeaşi în cazul celor trei societăţi (6 ani şi 10 luni, ceea ce a condus la o majorare de 68,3%), pentru celelalte societăţi fiind aplicate procente diferenţiate, descrescătoare, în funcţie de durata încălcării fiecăreia.

Prin urmare, tocmai faptul că s-a aplicat diferenţiat majorarea nivelului de bază în funcţie de durată, prin raportare la participarea fiecărei întreprinderi la săvârşirea faptei, respectiv prin raportare la durata concretă reţinută în sarcina fiecăreia din cele 6 societăţi, este de natură a înlătura constatarea primei instanţe privind o stabilire discreţionară, din partea autorităţii, a procentelor de majorare cu 10% per an.

De asemenea, recurentul-pârât susţine că prima instanţa a reindividualizat greşit sancţiunea prin raportare la circumstanţele atenuante, raportându-se la speţe anterioare din practica autorităţii, în care aceste circumstanţe au fost valorificate prin aplicarea unei reduceri de 10%.

În opinia recurentului-pârât, abordarea primei instanţe este criticabilă având în vedere că autoritatea de concurenţă analizează incidenţa circumstanţelor atenuante în funcţie de împrejurările concrete ale spetei. Astfel, cuantumul reducerii poate varia în interiorul intervalului de 5-10%, putând fi acordate aceleaşi circumstanţe, în grade de reducere distincte, unor întreprinderi care au făcut obiectul aceleiaşi investigaţii, astfel cum s-a întâmplat în prezenta cauza. Atât timp cât cuantumul acordat de autoritate se încadrează în limitele legale, revine societăţii să demonstreze că ar fi trebuit să beneficieze de reduceri suplimentare, or, în speţă, o astfel de demonstraţie nu a fost realizată.

Prin urmare, contrar interpretării primei instanţe, recurentul-pârât consideră că întreprinderile nu beneficiază de o vocaţie de a li se aplica procentul maxim de reducere în cazul unei circumstanţe atenuante. Simpla invocare a posibilităţii pe care o avea autoritatea de a acorda reducerea în cuantum maxim nu este suficientă pentru a atrage o reindividualizare a amenzii legal stabilite de autoritate.

În ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă a implementării unui program de conformare cu regulile de concurenţă, recurentul-pârât arată că analiza a vizat conţinutul întregului program de conformare al A., asumarea corporativă care ar trebui să conţină o declaraţie de management în sensul conformării cu regulile de concurenţă, nu în general, cu normele de integritate, categorii de personal care au participat la programele de training, număr de angajaţi instruiţi - în cazul A., 5 angajaţi care au participat la comunicările anticoncurenţiale au participat în luna mai 2016 la 2 instruiri (Integrity & Compliance Training şi Cardinal Rules).

S-a avut, însă, în vedere şi utilitatea/efectivitatea programului, prin raportare la perioada în care au avut loc programele de instruire şi la perioada activităţilor de cartel.

De altfel, aşa cum reiese din par. 691 şi 692 din decizia C. civ., şi în cazul altor societăţi (B., C., Electrica) a fost aplicat procentul de 5 % pentru organizarea la nivelul întreprinderii a unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia din domeniul concurentei.

Deşi situaţia societăţii B. (care a primit maximul de reducere pentru aceasta circumstanţă) nu prezintă relevanţă pentru stabilirea procentului de reducere în cazul A. (şi care se determină în funcţie de împrejurările personale ale acestei întreprinderi), recurentul-pârâtarată că dosarul de conformare era complet, exista o declaraţie de management, precum şi un program dedicat pentru concurenta (şi nu generalităţi de etică şi integritate), toţi angajaţii erau instruiţi, cu dovezile aferente de participare la training. În cazul acestei societăţi nu s-ar putea susţine ineficienţa programului, acesta nu preexista încălcării. De asemenea, instruirile s-au realizat cu avocaţi specializaţi antitrust, nu cu alţi participanţi la cartel.

În ceea ce priveşte circumstanţa atenuanta a colaborării, recurentul-pârât precizează că circumstanţa nu vizează simpla îndeplinire a unei obligaţii legale, ci o cooperare dincolo de aceasta.

În cazul A. s-a avut în vedere faptul că societatea a avut o abordare proactivă în cursul investigaţiei, prezentând autorităţii, în mod voluntar, informaţii utile despre piaţă, precum şi faptul că a contactat benevol autoritatea pentru prezentarea politicii sale de conformitate, acţiuni care nu o califică, însă, pentru procentul maxim de reducere care se poate acorda pentru circumstanţa colaborării dincolo de obligaţiile legale.

Se mai arată că şi societatea C. (care a primit maximul de reducere pentru aceasta circumstanţă) a depus diligenţe pentru colaborarea în furnizarea de informaţii de către întreprinderea rezidentă în Elveţia, supusă unei legislaţii mai stricte în ceea ce priveşte cooperarea cu autorităţile administrative din state terţe, întreprinzând demersuri în acest sens faţă de autorităţile elveţiene. De asemenea, Electrica (căreia i s-a acordat o reducere 10%) a semnalat autorităţii de concurenţă posibile nereguli la licitaţii care ar putea avea caracter anticoncurenţial, indicând şi societăţile suspecte de participare la un posibil cartel, aducând, astfel, fapta în atenţia autorităţii.

Având în vedere că procentul de reducere pentru fiecare circumstanţă atenuantă se acordă în funcţie de situaţia particulară a fiecărei societăţi, pentru aceleaşi motive, practica anterioară a autorităţii la care se raportează prima instanţă, respectiv Deciziile nr. 83/24.11.2016, nr. 7/17.07.2015, nr. 8/03.03.2015 (în care aceste circumstanţe au fost valorificate prin aplicarea unei reduceri de 10%), nu prezintă concludenţă, neputându-se aplica, mutatis mutandis, societăţii A. procentul de 10% doar pentru că în alte cauze ale autorităţii a fost aplicat acest cuantum de majorare.

Faţă de faptul că nu s-a demonstrat adecvat cuantumul sumei solicitate cu titlu de cheltuieli de judecată, care, mai mult, a inclusiv şi T.V.A.-ul aferent, pe de o parte, iar reducerea acordată de instanţa este substanţială, pe de altă parte, prin raportare la pretenţiile din cererea introductivă admise prin sentinţa recurată, recurentul-pârât solicită reducerea consistentă a cheltuielilor de judecată, proporţional cu valoarea cauzei, complexitatea acesteia şi activitatea desfăşurată de avocat, precum şi în considerarea aspectelor din cererea de anulare a deciziei C. civ., validate de prima instanţă.

În susţinerea recursurilor sunt indicate şi redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară, precum şi decizii pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

4. Apărările formulate în cauză

Părţile au formulat întâmpinări reciproce şi răspunsuri la întâmpinări prin care au solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs formulat de pârât privind cuantumul cheltuielilor de judecată, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 3/2020 dată în soluţionarea unui recurs în interesul legii, ulterior pronunţării prezentei decizii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a apreciat că "stabilirea, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., a cheltuielilor cu onorariul de avocat plătit de partea care a câştigat procesul presupune o analiză a unor aspecte de fapt referitoare la complexitatea cauzei şi la munca efectivă a apărătorului părţii. De asemenea, presupune o raportare la valoarea obiectului pricinii şi o evaluare a ponderii pe care instanţa trebuie să o dea acestui criteriu în cadrul demersului de stabilire a cheltuielilor la care este obligată partea care a pierdut litigiul. În analiza sa, judecătorul trebuie să se raporteze, în permanenţă, la circumstanţele cauzei, instanţa de fond dispunând de o marjă de apreciere în analiza pe care o face (…). În aceste condiţii, proporţionalitatea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor cu complexitatea şi valoarea cauzei şi cu activitatea desfăşurată de avocat, reprezintă o chestiune de temeinicie, nu o chestiune de legalitate a hotărârii atacate, neputând fi analizată pe calea recursului".

În consecinţă, apreciază că această critică nu se încadrează la niciun motiv de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., deci nu poate face obiectul analizei instanţei de control judiciar, în calea de atac a recursului, împrejurare faţă de care, Înalta Curte va admite excepţia nulităţii doar din perspectiva criticii privind cuantumul cheltuielilor de judecată.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 577/23.09.2015, s-a dispus declanşarea, din oficiu, a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către întreprinderile AEM S.A., E. S.A., A. S.R.L., B. S.A. şi C., prin împărţirea pieţei producţiei şi comercializării contoarelor electrice şi echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România şi a pieţei prestării serviciilor aferente măsurării energiei electrice din România, în perioada 2011-2015.

Prin Decizia nr. 77/20.12.2017, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către întreprinderile B. S.A., A. S.R.L., C. S.R.L., Societatea D. S.A., E. S.A.

Pe cale de consecinţă, Consiliul Concurenţei a aplicat reclamantei A. S.R.L. o amendă în valoare de 11.212.808,71 RON reprezentând 8,46% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar 2016.

Recursul declarat de reclamanta A. S.R.L.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.:

"când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii"

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs nu este incident, deoarece casarea unei hotărâri, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., se poate obţine când este vorba de încălcarea unei norme de procedură de natură imperativă sau dispozitivă, sancţiunea fiind nulitatea absolută sau nulitatea relativă.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate pe acest aspect, în cauză nefiind încălcate regulile de procedură.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Înalta Curte reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată.

Aceasta deoarece, din analiza considerentelor sentinţei recurate, rezultă indubitabil că, în prezenta cauză, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză ar fi nemotivată, sau că, prin prisma considerentelor sale, nu ar fi posibilă exercitarea controlului judiciar prin intermediul căii de atac a recursului.

Doctrina şi jurisprudenţa au afirmat constant că o motivare clară şi cuprinzătoare a unei hotărâri judecătoreşti nu presupune analizarea tuturor afirmaţiilor părţilor, ci doar a acelora cu caracter esenţial, chiar şi acestea din urmă putând fi tratate în mod global.

Este obligatoriu ca judecătorul să analizeze, în mod real şi păstrându-şi echilibrul dar şi obiectivitatea, susţinerile ambelor părţi cu interese contrare în proces, dar doar acele susţineri care au legătură cu obiectul cauzei, cu fundamentul pretenţiilor deduse judecăţii şi cu soluţia ce urmează a se dispune, din perspectiva acestei soluţii, urmând a fi filtrate şi cenzurate respectivele susţineri, fie în sensul reţinerii, fie în cel al înlăturării lor.

Înalta Curte apreciază că nici motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este întemeiat şi nu poate fi primit.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect, în hotărârea pronunţată, îndeplinirea condiţiilor legale pentru constatarea şi sancţionarea unei înţelegeri anticoncurenţiale/practici concertate interzise de prevederile Legii concurentei şi ale Tratatului de Funcţionare a Uniunii Europene, cu respectarea exigenţelor probatorii în materie, fiind respinse, totodată, în mod întemeiat apărările recurentei privind anularea ordinului de investigaţie şi pe cele referitoare la Instrucţiunile Consiliului de individualizare a sancţiunilor.

Recurenta-reclamantă critică hotărârea instanţei de fond susţinând, în esenţă, următoarele:

• lipsa de credibilitate a declaraţiilor de clemenţă, care ar fi "evoluat" sub aspectul faptelor şi perioadelor la care se referă, iar AEM a încercat să îşi diminueze propriul rol la pretinsa încălcare;

• comportamentul părţilor nu poate fi considerat un element de probă suficient care, în coroborare cu declaraţiile, să permită stabilirea încălcării, precizând că a furnizat explicaţii plauzibile pentru comportamentele calificate de instanţă ca probă a înţelegerii;

• în absenţa declaraţiilor de clemenţă, autoritatea nu dispune de elemente necesare care să permită constatarea încălcării;

• contestarea de către celelalte părţi a faptelor descrise în declaraţia de clemenţă, în contextul furnizării unor explicaţii obiective ale comportamentului pe piaţă, poate constitui un element suficient al încălcării standardului de probă;

• împrejurarea că pârâtul a extins investigaţia în baza declaraţiilor de clemenţă nu este de natură să remedieze lipsa de credibilitate a acestora.

Înalta Curte apreciază că nu poate fi reţinută critica recurentei privind faptul că, împrejurarea contestării declaraţiilor de clemenţă şi oferirea unor explicaţii plauzibile şi obiective fac ca încălcarea să nu fie dovedită în conformitate cu regulile referitoare la standardul de probă.

Simpla contestare a declaraţiei de clemenţă nu este de natură a invalida probatoriul administrat în cauză.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că în declaraţiile de clemenţă, se detaliază modul în care s-au purtat discuţii între concurenţi privind participarea la licitaţii, atât în situaţiile în care societăţile nu puteau depune oferte independente şi era necesar să se asocieze pentru înregistrarea unei oferte comune, cât şi în situaţiile în care puteau formula oferte independente, situaţii în care stabileau loturile pentru care urma să depună ofertele fiecare.

Declaraţia de clemenţă şi documentele depuse de către întreprinderea AEM au permis stabilirea de către Consiliul Concurenţei a încălcării, aceasta furnizând informaţii pe care autoritatea de concurenţă nu le deţinea la momentul formulării cererii de clemenţă, cu privire la mecanismul de funcţionare şi modul în care s-a derulat în concret posibila practică anticoncurenţială analizată, stabilirea contextului în care aceasta s-a produs, durata încălcării, prin relevarea unei perioade mai mari faţă de cea avută în vedere la declanşarea investigaţiei.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat corect normele referitoare la condiţiile şi criteriile de aplicare a politicii de clemenţă, reţinând valoarea probatorie a declaraţiilor de clemenţă.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a recunoscut importanţa declaraţiilor de clemenţă, identificând rolul indispensabil al acestora pentru probarea încălcării, apreciind corect necesitatea coroborării probelor pentru a se reţine existenţa faptei şi a vinovăţiei.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că nu pot fi primite nici criticile recurentei-reclamante privind faptul că hotărârea instanţei este nemotivată, în condiţiile în care, instanţa a răspuns pe larg argumentelor recurentei, arătând detaliat raţiunile pentru care încălcarea reţinută în cauză are caracter de continuitate şi nu poate fi considerată epuizată la data menţionată, susţinerile privind incidenţa prescripţiei fiind, prin urmare, inaplicabile.

Nici argumentele recurentei privind lipsa de continuitate a faptei nu pot fi reţinute.

Recurenta-reclamantă susţine că manifestarea concurenţei are loc la momentul depunerii ofertei, fapta consumându-se instantaneu, la fiecare din datele licitaţiilor, determinând, astfel, o durată de sub un an a încălcării.

În cazul de faţă, s-a constatat că nu s-au realizat mai multe înţelegeri cu consumare instantanee, ci s-a realizat o înţelegere de împărţire a pieţei, obiectul cartelului fiind constituit de o serie de licitaţii în cadrul cărora întreprinderile adoptă un comportament de coordonare global, cu o singură rezoluţie contravenţională.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat corect normele privind definirea pieţei relevante, în condiţiile în care definirea pieţei relevante în cazul acordurilor anticoncurenţiale nu implică coordonate stricte, nefiind necesară definiţia exactă a pieţei relevante.

Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă respectând criteriile statuate în jurisprudenţă, incriminat fiind comportamentul în sine, întrucât însuşi comportamentul concret al părţilor implicate înfrânge principiile de concurenţă, indiferent dacă acesta se manifestă asupra unui număr mai mic sau mai mare de produse ori faţă de o parte dintre produsele de pe piaţă.

Astfel, s-a constatat că în perioada de analiză, la procedurile de achiziţie publică organizate în perioada 2008-2016 de entităţile care constituie cererea, principalii ofertanţi au fost: AEM, E., B., A., C., fiind calculate cotele de piaţă ale întreprinderilor active pe piaţa producţiei şi comercializării de contoare de energie electrică şi echipamente conexe pentru măsurarea energiei electrice din România în perioada 2008-2016, în funcţie de valoarea contractelor atribuite acestora în perioada respectivă.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat corect art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, în analiza legalităţii ordinului de declanşare a investigaţiei, aceasta nu s-a limitat la simple afirmaţii de ordin general pentru a reţine caracterul suficient al indiciilor de declanşare a investigaţiei.

Totodată, instanţa de fond a interpretat şi a aplicat corect art. 7 din Legea nr. 554/2004 în ceea ce priveşte respingerea ca inadmisibilă a cererii de anulare a prevederilor art. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Excepţia instituită prin Legea concurenţei de la parcurgerea procedurii prealabile prevăzute în Legea contenciosului administrativ este de strictă interpretare şi nu poate fi extinsă asupra tuturor actelor emise de autoritate, acte care, la rândul lor, sunt "adoptate în plenul Consiliului Concurenţei.

Capătul de cerere privind anularea pct. 5 din Instrucţiuni a fost formulat prin acţiunea introductivă, ca un capăt de cerere principal, distinct de cererea de anulare a Deciziei nr. 77/2017 a autorităţii.

Recurenta invocă o presupusă contradicţie între pct. 5 din Instrucţiuni şi principiul proporţionalităţii, susţinând că în timp ce Legea concurenţei prevede drept singur criteriu ca amenda să nu fie mai mică de 0,5% sau mai mare de 10% din cifra de afaceri totală din anul anterior emiterii deciziei de sancţionare, Instrucţiunile sunt cele care stabilesc că nivelul cifrei de afaceri totale reprezintă punctul de plecare pentru determinarea nivelului de bază.

Or, Legea concurenţei prevede în mod expres că, la calculul amenzii, autoritatea se raportează la "cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării" şi nu doar în ceea ce priveşte limita minimă şi maximă a amenzii.

În ceea ce priveşte normele referitoare la obligaţia motivării când este stabilită gravitatea faptei, Înalta Curte în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, consideră că elementele care au condus la concluzia că nivelul pentru gravitatea faptei este de 6%, se referă la sectorul vizat de înţelegere/practica întreprinderilor, esenţial pentru economia naţională, existenţa unor elemente de natură economică şi juridică, împrejurarea adjudecării licitaţiilor de către aceleaşi întreprinderi pentru o perioadă îndelungată, având ca efect consolidarea poziţiei acestora şi crearea de bariere la intrarea pe piaţă, contextul în care au avut loc înţelegerile (proceduri de achiziţie publică în valoare de 155.508.919 euro), modul de implementare al înţelegerii/practicii prin mecanisme complexe şi eficiente.

În urma examinării acestor aspecte, autoritatea a constatat că un cuantum minim pentru gravitate în intervalul 4-6% nu ar fi suficient pentru a asigura caracterul disuasiv al amenzii.

De altfel, nici recurenta nu a indicat motive reale pentru care ar fi trebuit ca autoritatea să acorde minimul de 4% pentru gravitate mare, singurele argumente fiind de natură comparativă, fie cu situaţia altor întreprinderi din aceeaşi investigaţie, fie cu situaţia unor întreprinderi din alte investigaţii.

În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei

Înalta Curte constată că instanţa de fond a procedat în mod corect la reindividualizarea sancţiunii prin raportare la durata faptei.

Respectarea limitelor stabilite de Instrucţiuni nu prezintă relevanţă pentru aprecierea proporţionalităţii majorării aplicate în funcţie de durată.

Simpla respectare a procentului maxim de majorare în funcţie de durată, stabilit de Instrucţiuni, nu implică şi respectarea principiului proporţionalităţii.

Nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia gravitatea încălcării demonstrează necesitatea impunerii unei amenzi cu un suficient efect disuasiv prin raportare la gradul de nocivitate a faptei.

Astfel, nu se poate motiva aplicarea majorării maxime pentru durată prin raportare tot la gravitate, căreia nu i se poate acorda o dublă relevanţă. Din moment ce deja s-a stabilit un cuantum pentru gravitate în prima etapă, când autoritatea a aplicat un procent de 6% din marja de 4-8% pentru categoria faptelor de gravitate mare, nu se poate da din nou relevanţă gravităţii şi la stabilirea majorării pentru durată.

Încadrarea faptei reţinute în categoria încălcărilor de lungă durată nu justifică în mod automat aplicarea unui procent de majorare la nivelul maxim de 10%, duratele concrete ale încălcărilor reţinute în sarcina fiecărei întreprinderi sancţionate trebuind să se reflecte în procentele de majorare stabilite.

Aşadar, simplul fapt că presupusa încălcare depăşeşte pragul de 5 ani stabilit în Instrucţiuni nu justifică în mod automat aplicarea procentului maxim al majorării.

Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită nici critica potrivit căreia particularizarea procentului majorării prin raportare la durata concretă a încălcării reţinute în sarcina fiecărei întreprinderi şi aplicarea diferenţiată a majorării stabilite pentru fiecare întreprindere ar infirma caracterul discreţionar al stabilirii majorărilor.

După cum a reţinut şi instanţa de fond, marja largă de apreciere a autorităţii cu privire la procentul majorării pentru durată nu echivalează cu posibilitatea unei aprecieri discreţionare.

Astfel, faţă de marja de "până la 10%", Consiliul Concurenţei avea obligaţia de a efectua o individualizare în concret, prin raportare la toate împrejurările relevante ale cazului, pentru fiecare întreprindere, nu să stabilească în mod discreţionar cuantumul adiţional la nivelul maxim, independent de durata concretă a încălcării reţinute în sarcina fiecărei întreprinderi.

De asemenea, este nefondat şi motivul de recurs invocat în sensul în care instanţa de fond a reindividualizat greşit sancţiunea prin raportare la circumstanţele atenuante.

Înalta Curte constată că în mod corect a statuat instanţa de fond faptul că reţinerea incidenţei unei circumstanţe atenuante conferă întreprinderii o vocaţie de a se bucura pe deplin de efectul legal al existenţei acesteia, la nivelul maxim, iar o eventuală reducere a acestui efect către nivelul minim nu se poate realiza în lipsa unor elemente care să justifice o astfel de măsură.

Instanţa de fond a reţinut în mod temeinic şi legal lipsa oricărei motivări a Consiliului Concurenţei pentru aplicarea reducerii minime de 5% a nivelului de bază a amenzii pentru fiecare dintre cele două circumstanţe atenuante reţinute.

Contrar susţinerii Consiliului Concurenţei în sensul că "revine societăţii să demonstreze că ar fi trebuit să beneficieze de reduceri suplimentare", Înalta Curte apreciază că este în sarcina autorităţii de concurenţă să valorifice motivat prin decizia de sancţionare existenţa unor eventuale particularităţi ale cauzei apte să conducă la reducerea nivelului de bază al amenzii, aspect pe care Consiliul nu l-a cuprins în actul administrativ.

De altfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că alegerea procentului aplicabil în ipoteza reţinerii unei circumstanţe atenuante aparţine indiscutabil Consiliului Concurenţei, iar motivarea alegerii trebuie să rezulte în primul rând din cuprinsul deciziei de sancţionare.

În ceea ce priveşte motivarea actului administrativ, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că motivarea actului administrativ reprezintă o veritabilă condiţie de validitate, o garanţie împotriva conduitei arbitrare a autorităţilor publice menită să asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii lor discreţionare.

De asemenea, în mod temeinic şi legal s-a constatat că, în cauză, Consiliul Concurenţei nu a arătat care a fost motivul pentru care, deşi a reţinut cele două circumstanţe atenuante, nu a realizat valorificarea acestora prin acordarea nivelului maxim în cazul reclamantei A. (reducere de 10%) sau a altui nivel, alegând aplicarea efectului minim (reducere de 5%).

Instanţa de control judiciar reţine că un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ.

Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate, şi anume: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

Înalta Curte precizează că obligaţia motivării actului administrativ reprezintă o cerinţă de legalitate a acestuia unanim acceptată atât pe plan intern, cât şi la nivelul dreptului unional.

Motivarea actului administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului şi se impune cu deosebire în cazul actelor prin care se modifică ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale şi subiective.

Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului ori la temeiul de drept al acesteia, ci trebuie să conţină şi elementele de fapt care să permită, pe de o parte, destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte într-o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate motivarea măsurilor şi de asemenea, să permită instanţelor efectuarea revizuirii actului, insuficienţa motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea.

În acest sens, este cauza C 509/1993 prin care instanţa de contencios unional a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparenţă, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Este adevărat că o motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

Într-o atare situaţie, actul administrativ este lipsit de previzibilitate şi coerenţă, iar vătămarea există.

În ceea ce priveşte circumstanţele reţinute în cauză, Înalta Curte reţine următoarele:

- cu privire la prima circumstanţă atenuantă - a implementării unui program de conformare cu regulile de concurenţă, recurenta-reclamantă a adoptat şi a implementat în mod efectiv un program de conformare cu legea concurenţei, care reprezintă un standard la nivelul tuturor companiilor din grup şi a dovedit îndeplinirea condiţiilor prin furnizarea de documente în acest sens.

- cu privire la a doua circumstanţă atenuantă - colaborarea efectivă şi deplină cu autoritatea de concurenţă se constată că recurenta-reclamantă a cooperat cu autoritatea de concurenţă, respectiv a prezentat autorităţii, în mod voluntar, informaţiile utile despre piaţă şi a contactat benevol autoritatea pentru prezentarea politicii de conformitate a societăţii.

Înalta Curte constată că în mod temeinic şi legal instanţa de fond a procedat la reindividualizarea sancţiunii şi a aplicat o reducere de 10% pentru fiecare circumstanţă atenuantă, cenzurând modalitatea arbitrară în care Consiliul a stabilit reducerea minimă de 5% pentru fiecare din cele două circumstanţe atenuante.

Astfel fiind, nici această critică nu poate fi primită.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurenţilor sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula motivul de recurs din perspectiva criticii privind cuantumul cheltuielilor de judecată, invocat de recurentul-pârât în recursul formulat şi, totodată, va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia nulităţii motivului de recurs referitor la cuantumul cheltuielilor de judecată, în ceea ce priveşte recursul formulat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei.

Anulează motivul de recurs din perspectiva criticii privind cuantumul cheltuielilor de judecată, invocat de recurentul-pârât în recursul formulat.

Respinge recursurile declarate de recurenta - reclamantă A. S.R.L. şi de recurentul - pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1522 din 19 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal - Veche, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 februarie 2022.