Abusive interest rate modification clause in consumer mortgage: nullity consequences and prohibition on judicial substitution of contractual terms

Şedinţa publică din data de 8 iunie 2021

Asupra recursurilor de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la 17.02.2015 pe rolul Judecătoriei Sectorului 2 Bucureşti sub nr. x/2015, reclamanţii A. şi B. au chemat în judecată pe pârâtele S.C. C. şi D., solicitând să se constate nulitatea absolută a clauzelor abuzive incluse în Contractul de credit ipotecar nr. x/13.12.2007 şi eliminarea acestora, şi anume: art. 4.1, art, 4.2, art. 4.3 şi art. 4.6 din Contract referitoare la "indicele de referinţă al băncii", ca modalitate de calcul a formulei dobânzii; art. 4.11 lit. b) referitor la comisionul de administrare; art. 4.11 lit. d) referitor la comisionul de rambursare anticipată şi art. 5.9 ultimul paragraf care stabileşte faptul că Banca poate modifica oricând comisionul de rambursare anticipată; art. 5.9 care stabileşte faptul că rambursarea anticipată este valabilă doar cu acordul Băncii; clauza care instituie o interdicţie de înstrăinare cu condiţia rambursării integrale; constatarea caracterului nelegal al comisionului de acordare în cuantum de 6.127 CHF; clauzele care stabilesc obligaţia împrumutatului de a încheia contractul de asigurare cu o societate de asigurări parteneră sau agreată de bancă, precum şi clauza privind declararea scadenţei anticipate prevăzute de art. 8.3; înlocuirea dobânzii aplicabile creditului cu o dobândă rezultată din marja fixă de 0% + Libor şi, pe cale de consecinţă, obligarea pârâtei la eliberarea unui nou scadenţar care să cuprindă un calcul actualizat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 50/2010; obligarea pârâtei la restituirea către reclamanţi: a sumelor încasate în plus de către Bancă începând cu data modificării marjei fixe de la 0% la 6,74%, începând cu data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010 în cuantum total de 17.449,16 CHF (echivalentul a 13.045,34 RON), la care se va adăuga dobânda legală; a sumelor încasate cu titlu de comision de administrare începând cu data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 50/2010 şi până la data formulării cererii de chemare în judecată pendinte, în cuantum de 3.104,26 CHF (echivalentul a 13.045,34 RON), la care se adăugă dobânda legală, precum şi a sumei de 6.127 CHF reprezentând comision de acordare (echivalentul a 25.748,105 RON).

Prin sentinţa civilă nr. 9823 din 5 octombrie 2015, Judecătoria Sectorului 2 Bucureşti a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucureşti.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a Civilă la 4 noiembrie 2015, sub nr. x/2015.

Prin sentinţa civilă nr. 1671 din 29 mai 2018, Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, a admis, în parte, cererea de chemare în judecată şi a constatat nulitatea absolută a clauzelor de la art. 4.1, 4.2, 4.3, 4.6 din contractul de credit nr. x, referitoare la stabilirea dobânzii în funcţie de indicele de referinţă al băncii, respingând celelalte capete de cerere ca neîntemeiate

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel atât reclamanţii, cât şi pârâta C.

Prin decizia civilă nr. 2234 din 12 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a respins apelul formulat de apelanta-pârâtă C. împotriva sentinţei civile nr. 1671 din 29 mai 2018, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă. A admis apelul declarat de apelanţii-reclamanţi A. şi B., împotriva aceleiaşi sentinţe, a schimbat în parte sentinţa apelată, în sensul că a constatat caracterul abuziv şi nulitatea absolută şi a clauzei prevăzute la art. 4.11 lit. a) din contract (comisionul de acordare) şi a dispus restituirea sumei de 6.124 CHF către reclamanţi. Au fost menţinute, în rest, dispoziţiile sentinţei apelate. A fost obligată apelanta-pârâtă la plata către apelanţii-reclamanţi a cheltuielilor de judecata în apel în cuantum de 1.000 RON.

Împotriva acestei decizii, atât reclamanţii, cât şi pârâta au declarat recurs.

Recurenta-pârâtă E. S.A. (în calitate de succesoare a pârâtei C.) a criticat decizia atacată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

Prin memoriul de recurs, recurenta-pârâtă E. S.A., în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi reţinerea cauzei spre rejudecare de către instanţa de recurs, în sensul admiterii apelului, cu consecinţa respingerii acţiunii reclamanţilor.

Urmare a fuziunii intervenite între C. şi E. S.A., recurenta-pârâtă precizează că nu a preluat calitatea de creditor al creanţei care face obiectul prezentului dosar, creanţa fiind cesionată către F. S.A. şi solicită introducerea în cauză a noului cesionar F. S.A.

În argumentarea memoriului de recurs, recurenta susţine că instanţa de apel a constatat caracterul abuziv al clauzelor contractului de credit cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente.

În mod eronat, instanţa nu a avut în vedere dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CE, respectiv art. 4 alin. (6) din Legea 193/2000, care împiedică analiza caracterului abuziv al clauzelor în discuţie.

Mai susţine recurenta, cu privire la dreptul băncii de a modifica dobânda ca o consecinţă a caracterului variabil al dobânzii, că nu poate fi abuzivă respectiva clauza întrucât nu este îndeplinită cerinţa caracterului nenegociat al acesteia. Considerentele deciziei recurate sunt în contradicţie cu prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Recurenta consideră că prevederile contractuale prin care s-a stabilit o dobândă variabilă în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau politica de credite a băncii au respectat întrutotul dispoziţiile legale în vigoare la data încheierii contractului de credit - şi anume alin. (1) lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000.

De asemenea, dreptul băncii de a modifica dobânda contractuală este o consecinţă a caracterului variabil al dobânzii, pentru care chiar împrumutatul a optat prin cererea de creditare, fiind conformă manifestării sale de voinţă exprimată la data încheierii contractului de credit. Fiind vorba despre o dobândă variabilă, de esenţa acesteia este înregistrarea unor fluctuaţii, a unor modificări fie în sensul creşterii ei, fie în sensul reducerii. Acest aspect a fost cunoscut şi agreat de către ambele părţi, atât de către consumator, cât şi de către bancă la momentul încheierii contractului.

Susţine, în esenţă, că instanţa de judecată ar fi trebuit să aprecieze că motivele cuprinse în convenţia de credit ce conferă dreptul băncii de a revizui unilateral structura ratei dobânzii sunt redactate în termeni clari şi neechivoci, astfel încât nu se poate considera că acestea reprezintă un motiv în înţelesul Legii nr. 193/2000.

Mai susţine recurenta că instanţa de apel a interpretat greşit dispoziţiile alin. (1) al art. 4, omiţând însă să analizeze dispoziţia expresă de la alin. (1) lit. a) din Anexa, care se referă expres la modificarea dobânzii în contractele de credit.

Mai arată recurenta că, potrivit dispoziţiilor art. 2 pct. 24 din O.G. nr. 21/1992, dobânda reprezintă preţul contractului de credit, sens în care devin aplicabile dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, potrivit cărora "evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produse şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor şi inteligibil".

Recurenta consideră că soluţia prin care prima instanţă a reţinut caracterul abuziv al clauzelor referitoare la dreptul băncii de a modifica dobânda contractuală este netemeinică şi nelegală, întrucât aceasta a fost stipulată în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare la momentul încheierii contractului de credit.

Atât dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea 193/2000, cât şi art. 4 alin. (2) din Directiva nr 93/12/CEE exclud de la orice analiză clauzele referitoare la caracterul adecvat al prestaţiei principale a convenţiei. Astfel, dacă judecătorului nu îi este permis a aprecia caracterul abuziv al preţului unui contract prin analiza proporţionalităţii între cele două contraprestaţii strict sub aspectul cuantumului, în egala măsură, nu îi este permis judecătorului a înlocui un preţ cu altul acolo unde legea nu îi permite, iar legislaţia românească nu permite intervenţia judecătorului în contract prin stabilirea, aprecierea unui cost cum este dobânda contractuală - de esenţa încheierii contractului de împrumut. Jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie este lămuritoare sub acest aspect, recurenta invocând Decizia nr. 3234/23 octombrie 2014.

Astfel, susţine că instanţa nu poate interveni asupra clauzei în sensul modificării ei, în forma solicitată de reclamanţi, adică de a interpreta ca dobânda pe întreagă durată contractuală să se raporteze la o marja fixă cu valoarea de la încheierea contractului de credit, în condiţiile în care, potrivit contractului, părţile au convenit ca dobânda să fie fixă doar pentru primele 12 luni din perioada de creditare.

Totodată, recurenţii susţin aplicabilitatea prevederilor art. 7 din Legea 193/2000, care acordă consumatorului prejudiciat posibilitatea de a solicita rezilierea contractului şi dupa caz, daune-interese.

Prin urmare, textul de lege consacră o cu totul altă soluţie pentru situaţia în care instanţa ajunge la concluzia că mecanismul de modificare unilaterală a dobânzii este abuziv.

De altfel, susţine recurenta, anularea mecanismului de modificare unilaterală a dobânzii contractuale nu poate conduce la stabilirea unui alt mecanism de către instanţă, aşa cum rezultă în mod expres din textul de lege, ci părţile, în măsura în care se constată de către instanţă caracterul abuziv al clauzei, sunt în situaţia de a purta negocieri pentru a ajunge la un acord cu privire la nivelul dobânzii contractuale.

Recurenta învederează în acest sens Hotărârea CJUE din 14 iunie 2012 Banco Espanol de Credito S.A. împotriva Joaquin Calderon Camino.

Aşadar, în opinia recurentei, intervenţia instanţei pentru a modifica un contract ca urmare a constatării caracterului abuziv al unei clauze este exclusă.

Cu privire la constatarea caracterului abuziv şi nulitatea absolută a clauzei prevăzute la art. 4.11 lit. a) din contract, respectiv comisionul de acordare, recurenta susţine ca această clauză a făcut obiectul negocierii dintre reclamanţi şi bancă. Reclamanţii au avut nu numai posibilitatea de negociere directă, ci şi pe cea de opţiune, aspect care demonstrează îndeplinirea condiţiei existenţei posibilităţii de negociere.

Referitor la considerentul anterior menţionat, recurenta susţine că nici nu era necesară stipularea unor prevederi în contractul de credit care să explice pentru ce este perceput acest comision întrucât, din chiar denumirea lui rezultă că au fost avute în vedere prestaţiile efectuate de bancă constând în analizarea documentelor necesare acordării creditului, iar nu punerea la dispoziţia băncii a documentelor necesare creditării, precum şi analiza bonităţii clientului.

Totodată, la momentul încheierii contractului de credit nu exista nicio legislaţie care să îi interzică, astfel că perceperea lui nu contravenea legii.

De asemenea, recurenta consideră că perceperea acestui comision nu este lipsită de cauză (comisionul a fost perceput pentru serviciul constând în analiza documentaţiei referitoare la contractul de credit), iar cauza astfel identificată nu este nici ilicită, nici falsă. Astfel, obligaţia de a plăti acest comision nu poate fi privită ca o încălcare a principiului egalităţii părţilor la încheierea actelor juridice de drept privat, întrucât, împrumutatul a beneficiat de un serviciu în schimbul plăţii acestui comision.

Comisionul de acordare reprezintă plata unui serviciu prestat de către bancă clientului, constând în analiza documentaţiei referitoare la contractul de credit. Preţul serviciului este cunoscut consumatorului chiar de la momentul încheierii contractului şi este unul fix, iar clauza este redactată clar şi fără echivoc.

Astfel, arată recurenta, faptul că un profesionist vinde un produs sau un serviciu la un preţ prea mare nu constituie, în sine, un comportament abuziv, cât timp acest preţ este stabilit cu claritate în contract şi nu este supus unor modificări imprevizibile pentru consumator, acesta fiind, de altfel, şi sensul prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Prin urmare, clauza contractuală privind comisionul de acordare credit este exprimată din punct de vedere matematic într-un mod clar şi precis, motiv pentru care nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, iar legislaţia în vigoare la momentul încheierii contractului de credit nu interzicea stipularea acestui tip de comision.

Mai mult, modul de redactare al clauzei referitoare la comisionul de acordare a fost neechivoc, menţionându-se suma exactă, acesta facând parte din cheltuielile aferente întocmirii documentaţiei de credit. Clauza prin care a fost stipulat are caracter clar şi inteligibil, motiv pentru care, susţine recurenta, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile parţilor, potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., raportat la art. 3 alin. (2) şi art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, art. 93 lit. d) teza I din O.U.G. nr. 21/1992, art. 36 alin. (3) din O.U.G. nr. 50/2010, precum şi art. 466 - 470 din C. proc. civ.

Recurenţii-pârâţi A. şi B. au criticat decizia atacată sub aspectul nelegalităţii, pentru următoarele motive:

Prin memoriul de recurs, recurenţii-reclamanţi au solicitat admiterea căii de atac şi rejudecând cauza, să fie admisă acţiunea cu toate capetele de cerere.

Recurenţii - reclamanţi susţin ca în mod greşit instanţa a constatat că acea clauză contractuală privind comisionul de administrare prevăzut la art. 4.11 lit. b), art. 5.5 şi art. 8.1 alin. (9) din contractul de credit, nu este abuzivă.

În opinia recurenţilor-reclamanţi, argumentele instanţei de apel, referitoare la comisionul de administrare, încalcă prevederile art. 1 alin. (1) şi art. 4 alin. (1) din Legea 193/2000, întrucât pârâta nu menţionează ce "riscuri" acoperă comisionul de administrare, în condiţiile în care banca încasează penalităţi peste dobânda curentă stabilită. Astfel, comisionul de administrare reprezintă o interpretare unilaterală şi abuzivă a condiţiilor si clauzelor contractuale şi, de asemenea, contravine art. 35 lit. b) şi art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010.

Recurenţii apreciază că nu este definit comisionul de administrare, valoarea acestuia reprezintă jumătate din cuantumul ratei principale şi a dobânzii aplicabile creditului, iar în O.G. nr. 21/1992 şi O.U.G. nr. 50/2010 se interzice introducerea la contractele în derulare a unor comisioane suplimentare celor contractate. Arată faptul că introducerea unui comision de administrare reprezintă un abuz de drept din partea băncii.

Potrivit art. 4 alin. (3) teza II-a din Legea nr. 193/2000, recurenţii-reclamanţi solicită să se constate că art. 4.11 lit. b) din contractul de credit, referitor la comisionul de administrare nu a fost negociat în mod direct. Mai mult decât atât, pârâta nu a dat dovadă de buna credinţă în oferirea produselor sale către client.

Recurenţii critică faptul că la momentul încheierii contractului de credit, în calitate de consumatori, au acţionat de pe o poziţie inegală în raport cu profesionistul C.., fără a avea posibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna din clauze şi de a verifica dacă acel comision de administrare este judicios dispus, dacă era necesar şi proporţional unui scop, invocând caracterul preformulat al contractului în litigiu.

O altă critică se referă la faptul că, în mod greşit, instanţa de apel a constatat că acea clauză contractuală privind comisionul de rambursare anticipată prevăzut la art. 4.11 lit. d), în referire la art. 5.9 din contractul de credit, nu este abuzivă.

Recurenţii susţin că pârâta a prezentat o formă standard a ofertei de creditare şi nu le-a fost permis reclamanţilor să lectureze acest contract şi să ceară lămuriri cu privire la clauzele sale, reprezentanţii pârâtei afirmând că sunt incluse clauze standard. Voinţa reclamanţilor s-a rezumat la a semna sau nu contractul.

Totodată, recurenţii consideră că, în mod greşit, instanţa a constatat că acea clauză contractuală privind declararea scadenţei anticipate prevăzută la art. 8.3 din contractul de credit nu este abuzivă.

În acest context, recurenţii arată că pârâta nu le-a explicat reclamanţilor ce reprezintă această clauză şi, în al doilea rând, pârâta şi-a conferit dreptul, chiar dacă reclamanţii îşi îndeplinesc obligaţiile la timp, neavând restanţe şi având un comportament contractual ireproşabil, să poată declara scadenţa anticipată, dacă este declarat exigibil anticipat orice alt credit acordat de către pârâta sau de instituţii financiare care fac parte din grupul creditorului, fapt abuziv şi care încalcă dispoziţiile principiului relativităţii efectelor contractelor.

Recurenţii critică, de asemenea, că în mod greşit instanţa de apel a constatat că nu se impune restituirea diferenţei dintre dobânda achitată şi dobânda datorată în contract prin aplicarea indicelui LIBOR.

Banca a decis să crească marja de la 0% la 6,74%, deşi nu a fost încheiat niciun act adiţional între părţi, iar în opinia recurenţilor, banca nu poate modifica marja care a fost convenită în contractul de creditare, întrucât procedând în acest mod îşi măreşte profitul prin majorarea discreţionară a dobânzilor la credite.

De asemenea, susţin recurenţii, o altă decizie abuzivă a băncii, este opţiunea de a recalcula dobânda în funcţie de LIBOR. Clauza ar trebui, în situaţia actuală, să reducă valoarea unei rate cu 25-30%, în fapt acest lucru nu se întâmplă.

În opinia recurenţilor, contractele sunt preformulate, nefiind negociate cu clientul, iar acesta nu poate interveni pentru a modifica conţinutul clauzelor contractuale. Invocă cauza C-26/13, Arpad Kasler, Hajnalka Kaslerne Rabai împotriva OTP JELZALOGBANK ZRT şi jurisprudenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Recurenţii reclamanţi susţin că nu au avut posibilitatea să negocieze contractul în mod direct, creându-se astfel un dezechilibru între drepturile lor şi cele ale Băncii. Reclamanţilor nu le-au fost prezentate simulări de credite in diferite tipuri de monede, cu diferite tipuri de dobânda, ci doar le-au fost adus la cunoştinţă creditul pentru care se încadrau conform veniturilor de la acel moment, insistând ca acest produs în CHF şi cu acest tip de dobândă este cel mai avantajos pentru reclamanţi, fără a le da acestora posibilitatea să evalueze avantajele ori dezavantajele unui alt produs. Nivelul dobânzii nu putea fi influenţat în vreun fel de reclamanţi, fiind prestabilit de bancă.

După ce a intrat în vigoare art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010, calculul dobânzii porneşte de la indicele de referinţa Euribor/Robor/Libor la care se adaugă marja fixă a băncii, stabilită prin contractul iniţial. În ceea ce priveşte marja fixă, aceasta se determină în funcţie de prevederile contractului încheiat între părţi. Deşi în contractul de credit din litigiu nu s-au prevăzut elementele componente ale dobânzii, la încheierea contractului, părţile au avut în vedere o marja a băncii de 0, în condiţiile în care dobânda a fost stabilită la 5,35%, iar indicele Libor CHF la 3 luni la data încheierii contractului (13.12.2007) era de 2,70%.

Recurenţii susţin că, deşi în contractul de credit nu s-a prevăzut în mod expres faptul că în dobânda de 5,35 % este cuprinsă şi marja, nu poate conduce la concluzia că marja este de 6,74% astfel cum susţine banca, din moment ce acest element este motivul determinant pentru Bancă la încheierea contractului de credit, reprezentând profitul şi costurile Băncii.

Prin neprecizarea unei marje fixe în contract nu se poate înţelege astfel că banca a decis sa nu adauge o marja fixă părţii variabile a dobânzii şi deci, marja fixă nu este de 0%, ci prevederile art. 37 din O.U.G. nr. 50/2008 se interpretează în sensul că marja fixă, care se adaugă indicelui de referinţă, se determină plecând de la nivelul dobânzii practicate la momentul încheierii contractului de credit (respectiv 5,35%), din care se scade valoarea Libor la data semnării contractului (valoarea Libor fiind 2,70%), în condiţiile în care între părţi nu a intervenit un act adiţional asumat de ambele părţi prin care să fie convenită o altă marjă fixă.

Aşadar, intenţia părţilor la momentul încheierii contractului a fost în sensul stabilirii unei marje fixe, în condiţiile în care dobânda curentă precizată în contract a fost de 5,35%, iar această dobândă cuprinde şi marja Băncii, ca element determinant pentru încheierea oricărui contract de credit.

Referitor la aceste aspecte, susţin recurenţii, din conţinutul prevederilor art. 35, art. 40 din O.U.G. nr. 50/2010 şi art. 9 indice 3 alin. (1) din O.G. nr. 21/1992, rezultă că este interzisă majorarea oricăror costuri aferente contractului de credit fără acordul clientului, astfel că marja fixă la care face referire art. 37 lit. a) din O.U.G. nr. 50/2010 nu poate fi decât cea stabilită prin contractul de credit, nemodificată decât prin acordul părţilor. Pârâta trebuia să păstreze marja la nivelul iniţial din contractul de credit în conformitate cu prevederile art. 37 din O.U.G. nr. 50/2010 care interzic modificarea marjei fixe pe parcursul derulării contractului. Or, modificarea marjei fixe percepută la momentul încheierii contractului de credit, fără acordul reclamanţilor, contravine dispoziţiilor legale, iar justificarea acestei modificări pe conţinutul unei adrese comunicate de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, nu are niciun suport legal.

Recurenţii-reclamanţi solicită să se constate că pârâta a majorat, pe parcursul derulării contractului de credit, marja fixă a băncii şi să oblige pârâta să revină la marja iniţială şi să o menţină pe toată perioada contractuală, precum şi obligarea pârâtei, începând cu intrarea în vigoare a prevederilor art. 9 indice 3 alin. (1) pct. 2 lit. g) şi h) din O.G. nr. 21/1992, în 27.12.2008, la aplicarea acestor prevederi contractului de credit şi la calcularea retroactivă cât şi pentru viitor a ratelor şi la stabilirea formulei de calcul a dobânzii ca fiind marja fixă + indice Libor la 3 luni.

Totodată, recurenţii solicită obligarea pârâtei să întocmească şi să elibereze un nou grafic de rambursare conform celor dispuse mai sus, cu consecinţa stabilirii obligaţiilor de plată în sarcina reclamanţilor în condiţiile dobânzii recalculate după formula prezentată mai sus, începând cu data 13.12.2007 şi până la data rambursării integrale a creditului.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 486 şi următoarele din C. proc. civ.

Prin încheierea din 28 iulie 2020, s-a dispus comunicarea către părţi a raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului declarat, în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.. Părţile nu au depus punct de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 16 februarie 2021, au fost admise în principiu recursurile declarate de părţi şi s-a fixat termen de judecată la 8 iunie 2021.

Examinând decizia atacată, în limitele controlului de legalitate, în raport de criticile formulate şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

În ceea ce priveşte recursul declarat de recurenta - pârâtă E. S.A., nu pot fi reţinute criticile aduse, acestea fiind nefondate.

Casarea unei hotărâri în temeiul prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se poate cere atunci când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Subsumat acestui motiv de recurs, autorul căii de atac invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 a prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Cu privire la clauzele ce reglementează dobânda variabilă şi la dreptul băncii de a o modifica în mod unilateral, criticile recurentei-pârâte nu pot fi primite.

Calificarea expresă a dobânzii ca fiind variabilă nu este de natură a permite băncii să modifice rata dobânzii decât prin raportare la un mecanism care să fi fost stipulat în contract, care să conţină criterii clare şi previzibile şi care să permită consumatorilor să determine întinderea obligaţiilor lor.

Din modul de redactare a clauzei se deduce că este vorba despre un drept pe care banca şi-l rezervă, drept care nu a fost rezervat şi consumatorilor. Acest mod de redactare a clauzei face imposibilă verificarea modalităţii în care banca poate uza de dreptul pe care şi l-a rezervat, pentru simplul motiv că domeniul de aplicabilitate al acestei clauze nu este precis delimitat. Nu este vorba, în această situaţie, de prezenţa unor criterii care ar fi putut fi înţelese de către consumatorul mediu, ci în realitate, de absenţa totală a unor asemenea criterii a căror aplicare să poată fi urmărită de consumator.

Clauza care dă posibilitatea băncii să modifice rata dobânzii variabile este abuzivă din cauză că nu conţine criterii bine individualizate care să permită consumatorului obişnuit să verifice întrunirea condiţiilor de aplicare a clauzei şi modul de aplicare efectivă a acesteia de către profesionist. Reperul în funcţie de care se calculează dobânda variabilă este "indicele de referinţă al băncii", element ce depinde exclusiv şi unilateral de voinţa profesionistului şi al cărui mod de calcul nu este transparent şi uşor accesibil consumatorului.

Potrivit alin. (1) lit. a) din Anexa Legii nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Aceste prevederi nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator, ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care profesionistul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Caracterul întemeiat al motivului pentru care banca ar avea dreptul să modifice rata dobânzii nu poate fi analizat în lipsa vreunui criteriu indicat în mod explicit în contract. Limitele şi întinderea obligaţiilor uneia din părţi sunt bine delimitate, în timp ce întinderea obligaţiilor celeilalte părţi poate fi modificată de cocontractant în ipoteze nedescrise în contract, cu consecinţa creării unei stări de captivitate a consumatorilor, a căror situaţie contractuală poate fi modificată oricând şi fără vreo justificare de bancă, pe toată perioada de derulare a convenţiei. Aplicabilitatea clauzei este lăsată exclusiv la aprecierea băncii, fără posibilitatea vreunei cenzuri din partea consumatorilor, ceea ce indică în mod clar un dezechilibru semnificativ al poziţiilor celor două părţi.

Banca, în calitate de profesionist, a profitat de starea de inferioritate în care se găseau consumatorii pentru a-şi rezerva prerogativa de modificare a dobânzii, în lipsa unor criterii bine individualizate şi verificabile de către consumatori, autorităţile publice competente în domeniul protecţiei consumatorului sau de instanţă.

Nu este aplicabilă excluderea de la controlul caracterului abuziv al clauzelor privind mecanismul de formare a dobânzii variabile, prevăzută de art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, deoarece aceste clauze nu sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil, aşa cum s-a arătat mai sus.

În sfârşit, nici criticile privind greşita aplicare a prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 de către instanţa de apel, în analiza caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de acordare, nu pot fi primite.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorii va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul, nu exclude aplicarea prevederilor legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

S-a reţinut că pârâta nu a dovedit faptul că reclamanţii consumatori au avut în mod efectiv posibilitatea de a influenţa natura sau chiar prezenţa unor clauze în contract.

Legea presupune că o clauză standard preformulată nu a fost negociată direct cu consumatorul, impunând profesionistului sarcina de a prezenta probe în sensul unei negocieri pretinse de acesta.

Sub aspectul lipsei de negociere a acestei clauze, la data perfectării contractului de credit, se constată că instanţa de apel a reţinut că Banca pârâtă nu a reuşit să răstoarne, prin probele administrate, prezumţia de nenegociere a unei clauze standard preformulate, prezumţie instituită prin art. 4 alin. (3) teza ultimă din Legea nr. 193/2000. A solicita instanţei de recurs să reevalueze circumstanţele factuale ale încheierii/semnării contractului şi anume în ce măsură profesionistul a oferit consumatorului posibilitatea de a negocia, de a influenţa sau modifica conţinutul contractului, este un demers incompatibil cu această etapă procesuală.

Examinarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de acordare (art. 4.11 lit. a) este în consens cu jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie, relevantă fiind în acest sens Hotărârea din 3 octombrie 2019 în Cauza C-621/17 - Gyula Kiss împotriva C.I.B. Bank Zrt, Emil Kiss şi Gyula Kiss.

Sub aspectul respectării cerinţei de redactare clară şi inteligibilă a clauzelor contractuale prezentate în scris consumatorului, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza C-621/17 (Gyula Kiss împotriva CIB Bank Zrt., Emil Kiss, Gyula Kiss) că "art. 4 alin. (2) şi articolul 5 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretate în sensul că cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar şi inteligibil nu impune că acele clauze contractuale care nu au făcut obiectul unei negocieri individuale cuprinse într-un contract de împrumut încheiat cu consumatori, precum cele în discuţie în litigiul principal, care stabilesc în mod precis cuantumul costurilor de administrare şi al unui comision de acordare care urmează să fie suportate de consumator, metoda lor de calcul şi data de exigibilitate a acestora, trebuie să detalieze de asemenea toate serviciile furnizate în schimbul sumelor în cauză".

Aşadar, prin această decizie preliminară, Curtea de Justiţie a subliniat elementele specifice care trebuie examinate pentru a se stabili dacă o clauză este exprimată în mod clar şi inteligibil, printre acestea regăsindu-se cuantumul precis al comisionului, metoda de calcul, data de exigibilitate, posibilitatea ca natura serviciilor furnizate efectiv să poată fi înţeleasă sau dedusă din contractul avut în vedere în ansamblul său. În plus, consumatorul trebuie să fie în măsură să verifice dacă există o suprapunere între diferitele costuri sau între serviciile pe care acesta le remunerează.

Instanţa de apel a aplicat aceste criterii cu prilejul verificării caracterului clar şi inteligibil al clauzei care reglementează comisionul de acordare credit şi a reţinut, în mod legal, că lipseşte contraprestaţia băncii pentru acest comision, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor proprii cauzei.

Deosebit de relevant este considerentul nr. 44 al hotărârii C.J.U.E. din 3 octombrie 2019, pronunţată în cauza C-621/17 (Gyula Kiss), din care rezultă că instanţa naţională trebuie să examineze dacă există contraprestaţie pentru perceperea unui comision sau dacă natura serviciilor prestate este transparentă, "în lumina tuturor elementelor de fapt pertinente, printre care figurează nu numai clauzele cuprinse în contractul în cauză, ci şi publicitatea şi informaţiile furnizate de creditor în cadrul negocierii contractului".

Aşadar, verificarea împrejurărilor de fapt anterior menţionate reprezintă o chestiune de temeinicie, care este rezervată instanţelor devolutive, excedând controlului de legalitate specific recursului.

În acest context, recurenta-pârâtă nu poate solicita instanţei de recurs să procedeze ea însăşi la reevaluarea condiţiilor necesar a fi întrunite pentru ca o clauză contractuală să fie declarată abuzivă, reevaluare ce presupune analiza unor circumstanţe factuale. În realitate, recurenta-pârâta solicită a se stabili o altă situaţie de fapt decât cea reţinută de instanţele devolutive, ceea ce contravine scopului căii de atac extraordinare a recursului, acela de a verifica doar conformitatea hotărârii cu normele de drept aplicabile.

Faţă de cele ce preced, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă, ca nefondat.

În ceea ce priveşte recursul declarat de reclamanţii consumatori, Înalta Curte reţine următoarele:

Referitor la comisionul de administrare, instanţa de apel a arătat că scopul perceperii acestui comision rezultă chiar din denumirea sa, iar contraprestaţia băncii constă în serviciile prestate în legătură cu administrarea şi gestionarea creditului.

Examinarea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de administrare (art. 4.11 lit. b) şi art. 5.5) este în consens cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene astfel cum rezultă din Hotărârea din 3 octombrie 2019 în Cauza C-621/17 - Gyula Kiss împotriva C.I.B. Bank Zrt, Emil Kiss şi Gyula Kiss, amintită anterior. Lipsa menţionării în contract a tuturor serviciilor furnizate consumatorului nu atribuie clauzei un caracter abuziv, în condiţiile în care, în lumina tuturor elementelor de fapt pertinente, instanţa de apel a reţinut existenţa contraprestaţiei.

Deşi au invocat încălcarea art. 35 lit. b) şi 36 din O.U.G. nr. 50/2010, recurenţii nu au demonstrat în concret în ce constă această încălcare. Clauza privind comisionul de administrare a fost prevăzută în contract încă de la încheierea sa, astfel că nu se pune problema introducerii unui nou comision; în plus, comisionul de administrare este prevăzut expres de art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010, iar la alin. (3) al aceluiaşi articol se menţionează contraprestaţiile:

"monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului".

Mai mult, potrivit art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010, prevederile art. 35-36 nu se aplică contractelor în curs de derulare.

Referitor la comisionul de rambursare anticipată (art. 4.11 lit. d) şi art. 5.9), criticile recurenţilor se rezumă la lipsa negocierii şi la simpla afirmaţie că aceste clauze nu sunt clare.

Or, în condiţiile în care instanţa de apel a răspuns unor asemenea critici în sensul că aspectele invocate de consumatori nu sunt suficiente pentru constatarea caracterului abuziv, aceleaşi critici reiterate în recurs sunt străine de natura cauzei, recurenţii nedemonstrând îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

Referitor la clauza privind declararea scadenţei anticipate (art. 8.3), recurenţii-reclamanţi formulează critici străine de natura şi conţinutul clauzei în discuţie, respectiv se referă la ipoteza declarării scadenţei anticipate a oricărui alt credit acordat de către pârâta sau de instituţii financiare care fac parte din grupul creditorului, în timp ce clauza contestată conţine ipoteza "neîndeplinirii de către împrumutat a oricărei obligaţii din prezentul contract". Nu au fost invocate critici concrete privind îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la soluţionarea capătului de cerere având ca obiect restituirea diferenţei de dobândă, recursul declarat de reclamanţi este fondat şi acesta urmează a fi admis, în limitele şi pentru următoarele considerente:

Instanţa de apel a constatat îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, pentru a reţine caracterul abuziv în ceea ce priveşte clauzele de la art. 4.1, 4.2, 4.3, 4.6 din contract, în partea referitoare la stabilirea dobânzii variabile în funcţie de indicele de referinţă al băncii şi posibilitatea băncii de a modifica unilateral dobânda pe parcursul derulării contractului.

Argumentele recurenţilor sunt dezvoltate cu privire la capetele de cerere prin care se solicită restituirea sumelor încasate abuziv prin modificarea marjei, în sensul menţionării unei dobânzi formate din Libor la 3 luni şi marja fixă, marjă stabilită prin contractul iniţial, susţinând că instanţa de apel în mod greşit nu a apreciat fondate aceste cereri ale reclamanţilor.

În cuprinsul considerentelor sale, instanţa de apel face o analiză a legislaţiei în materia protecţiei consumatorilor pentru a ilustra care este sancţiunea recunoscută în dreptul românesc în cazul existenţei unei clauze abuzive şi ajunge în mod corect la concluzia că doar sancţiunea nulităţii absolute asigura protecţia efectivă a interesului public urmărit, cel al împiedicării practicilor profesioniştilor de utilizare a unor clauze abuzive în detrimentul consumatorilor, profitând de absenţa posibilităţii reale a acestora de negociere a contractului.

În ceea ce priveşte înlocuirea clauzelor în discuţie, instanţa de apel reţine în considerente că instanţa de judecată nu se poate substitui voinţei părţilor în lipsa unei dispoziţii legale care să îi atribuie această prerogativă.

Reclamanţii critică decizia din perspectiva faptului că, deşi a constatat nulitatea absolută a clauzelor care conferă băncii dreptul de a modifica unilateral dobânda, instanţa de apel nu a dat cuvenitele consecinţe nulităţii, respectiv nu a dispus în sensul celor solicitate pentru a se restabili echilibrul contractual, pentru a se înlătura consecinţele negative, vătămătoare, ale clauzelor nule.

Pentru soluţionarea recursului declarat de reclamanţi, Înalta Curte urmează a avea în vedere jurisprudenţa recentă a C.J.U.E. Astfel, prin hotărârea pronunţată la 25 noiembrie 2020 în Cauza C-269/19 (Banca B. S.A. împotriva A.A.A.), s-au statuat următoarele:

"Articolul 6 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că, în urma constatării caracterului abuziv al clauzelor care definesc mecanismul de stabilire a ratei dobânzii variabile într-un contract de împrumut precum cel în discuţie în litigiul principal şi atunci când acest contract nu poate continua să existe după eliminarea clauzelor abuzive în cauză, anularea contractului menţionat ar avea consecinţe deosebit de prejudiciabile pentru consumator şi nu există nicio dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv, instanţa naţională trebuie să adopte, ţinând seama de ansamblul dreptului său intern, toate măsurile necesare în vederea protejării consumatorului de consecinţele deosebit de prejudiciabile pe care anularea contractului menţionat le-ar putea provoca. În împrejurări precum cele în discuţie în litigiul principal, nimic nu se opune printre altele ca instanţa naţională să invite părţile să negocieze în vederea stabilirii modalităţilor de calcul al ratei dobânzii, cu condiţia ca aceasta să stabilească cadrul negocierilor respective şi ca ele să urmărească stabilirea unui echilibru real între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor, ţinând seama printre altele de obiectivul protecţiei consumatorului care stă la baza Directivei 93/13".

Atunci când instanţa naţională constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un profesionist şi un consumator, instanţa nu poate să completeze acest contract, modificând conţinutul acestei clauze.

În situaţia în care instanţa naţională nu ar putea să înlocuiască o clauză abuzivă cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv şi ar fi obligată să anuleze contractul în ansamblul său, consumatorul ar putea fi expus unor consecinţe deosebit de prejudiciabile.

Astfel, în ceea ce priveşte un contract de împrumut, o asemenea anulare ar avea, în principiu, drept consecinţă, exigibilitatea imediată a sumei împrumutate care rămâne datorată în proporţii ce riscă să depăşească capacităţile financiare ale consumatorului şi, din această cauză, tinde să îl penalizeze mai degrabă pe acesta decât pe împrumutător.

În prezenta speţă, recurenţii-reclamanţi solicită modificarea clauzelor privind dobânda variabilă în forma propusă de către aceştia, ori aceasta nu înseamnă în mod necesar a da cuvenitele consecinţe nulităţii.

Prin urmare, constatarea pe cale judecătorească a caracterului abuziv al unei astfel de clauze trebuie, în principiu, să aibă drept consecinţă restabilirea în drept şi în fapt a situaţiei în care s-ar găsi consumatorul în lipsa clauzei respective.

Având în vedere hotărârea C.J.U.E. pronunţată în Cauza C-269/19, Înalta Curte apreciază că problema efectelor constatării caracterului abuziv al clauzei privind mecanismul de formare a dobânzii variabile, în condiţiile din speţă, nu poate fi soluţionată în mod expeditiv aşa cum a procedat instanţa de apel.

Astfel, în limitele de mai sus, recursul declarat de reclamanţi este fondat şi urmează a fi admis, decizia recurată va fi casată în parte şi cauza va fi trimisă spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în privinţa modalităţii de calcul a dobânzii, ca urmare a constatării ca abuzive a clauzelor de la art. 4.1, 4.2, 4.3, 4.6 din contract, în partea referitoare la stabilirea dobânzii variabile în funcţie de indicele de referinţă al băncii.

Raportat la considerentele ce preced, în rejudecare, instanţa de apel urmează a realiza o nouă judecată a cauzei în limita criticilor formulate de către reclamanţi sub acest aspect, având în vedere şi recomandările desprinse din hotărârea C.J.U.E. pronunţată în cauza C-269/2019, precum şi posibilitatea trimiterii părţilor către negociere cu stabilirea în prealabil a cadrului negocierilor respective, având în vedere lipsa unui act adiţional semnat între părţi, conform O.U.G. nr. 50/2010.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496-497 rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie de Justiţie va admite recursul, va casa în parte decizia atacată şi va trimite spre o nouă judecată apelul formulat de recurenţii-reclamanţi.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale deciziei recurate şi va fi respins ca nefondat recursul declarat de recurenta-pârâtă E. S.A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă E. S.A. (succesoare a C.) împotriva deciziei civile nr. 2234 din 12 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, ca nefondat.

Admite recursul declarat de recurenţii-reclamanţi B. şi A. împotriva deciziei civile nr. 2234 din 12 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Casează în parte decizia recurată şi trimite apelul declarat de reclamanţi spre o nouă judecată aceleiasi instanţe de apel.

Menţine dispoziţiile deciziei atacate privind respingerea apelului pârâtei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 iunie 2021.