ASF fine of 172,500 RON annulled for lack of reasoning and breach of ne bis in idem.

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 23.05.2018, reclamantul A. a formulat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, contestaţie si cerere de suspendare a executării împotriva Deciziei ASF nr. 483/19.04.2018, solicitând să se dispună:

- în prealabil, admiterea cererii de suspendare a executării Deciziei ASF nr. 483/19.04.2018 până la soluţionarea definitivă a contestaţiei împotriva Deciziei ASF nr. 483/19.04.2018;

- anularea Deciziei ASF nr. 483/19.04.2018 privind sancţionarea cu amendă în cuantum de 172.500 RON, ca nelegală;

- în subsidiar, în ipoteza în care instanţa nu va proceda la anularea Deciziei A.S.F. nr. 483/19.04.2018, a solicitat înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, considerând că nu sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru aplicarea sancţiunii cu amendă.

Totodată, în situaţia în care instanţa de judecată va trece peste capătul de cerere privind înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, reclamantul a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sumă de 172.500 RON, conform Deciziei A.S.F. nr. 483/19.04.2018, la nivelul minim de 10.000 RON, iar, în subsidiar reducerea cuantumului amenzii stabilite în sumă de 172.500 RON conform Deciziei A.S.F. nr. 483/19.04.2018, până la nivelul apreciat de către instanţă;

În fine, reclamantul a solicitat reducerea cuantumului amenzii stabilite în sumă de 172.500 RON conform Deciziei A.S.F. nr. 483/19.04.2018, la nivelul de 50.000 RON reprezentând nivelul maxim prevăzut de lege înainte de intrarea in vigoare a Legii nr. 237/2015 şi cel mai mare nivel al amenzii aplicate vreodată unei persoane din conducerea unei societăţii de asigurare, dacă instanţa nu va proceda la reducerea cuantumului amenzii astfel cum a solicitat prin petitul anterior.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 5134 din 7 decembrie 2018 pronunţată în dosarul nr. x/2018, a admis cererea de chemare în judecată promovată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, şi a anulat Decizia A.S.F. nr. 483/19.04.2018.

Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de fond a reţinut, în esenţă, nelegalitatea actului administrativ contestat de reclamant, apreciind în acest sens că nu a fost dovedită îndeplinirea condiţiilor răspunderii contravenţionale.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâta Autoritatea pentru Supraveghere Financiară, solicitând admiterea acestuia astfel cum a fost formulat, casarea sentinţei de fond şi rejudecarea cauzei cu consecinţa respingerii acţiunii.

A invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în dezvoltarea căruia a susţinut, după o succintă prezentare a situaţiei de fapt, că instanţa de fond a interpretat în mod greşit textele legale incidente în cauză şi a făcut o aplicare greşită a normelor speciale incidente în materie de asigurare-reasigurare.

Recurenta-pârâtă susţine că actul administrativ contestat este motivat în fapt şi în drept şi conţine, contrar reţinerilor instanţei de fond, referiri suficiente din perspectiva naturii şi gravităţii faptelor, aspect care rezultă din preambulul acestuia.

Faptele reţinute în sarcina reclamantului sunt analizate pe larg în cadrul procesului-verbal de control, notei privind aprobarea rezultatelor controlului, în cuprinsul întâmpinării şi al notelor scrise depuse de partea în discuţie.

Arată recurenta-pârâtă că instanţa de fond, prin sentinţa pronunţată, a interpretat greşit disp. art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b), r), alin. (4), alin. (11) lit. a), b), alin. (12) din Legea nr. 237/2015, art. 5 alin. (7), art. 10 alin. (1), alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în raport de situaţia de fapt reţinută în decizia contestată.

Perioada verificată, potrivit Deciziei de efectuare a controlului nr. 375/20.03.2017 este 31.12.2015 - 31.12.2016, aceasta fiind şi perioada în care au fost săvârşite faptele sancţionate.

Finalizarea acţiunii de control s-a realizat prin procesul-verbal de control nr. x/09.11.2017, înregistrat la B. cu nr. x/09.11.2017 şi prin dispunerea de măsuri/sancţiuni de către Consiliul ASF, în sarcina persoanelor responsabile.

Consiliul de Administraţie al B. recunoaşte constatările efectuate de către echipa de control şi asigură că toate recomandările sunt puse în aplicare.

În ceea ce priveşte deficienţele şi constatările consemnate în actul administrativ contestat, acestea sunt identificate la paginile 25-26, 27, 31, 32-36, 37, 38-39, 40-41, 48, 51, 97-98, 105 şi 106.

Aşadar, susţine recurentul-pârât, toate faptele reţinute în sarcina reclamantului se regăsesc în actul contestat şi în procesul-verbal de control.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, potrivit cărora răspunderea consiliului de administraţie este limitată, disp. art. 35 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 arată:

"conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare".

Intimatul-reclamant este persoană semnificativă în cadrul B., încă din anul 2012, îndeplinind mai multe calităţi, precum vicepreşedinte CA, director general adjunct, membru al CA, administrator.

Potrivit actului constatator al societăţii, conducerea societăţii este răspunzătoare faţă de societate, iar conducerea administrativă, conform Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al Societăţii, este responsabilă pentru stabilirea şi menţinerea unui sistem de control intern adecvat şi eficient, precum şi în ceea ce priveşte managementul riscului.

În cadrul şedinţei din data de 04.04.2018, când a fost analizată Nota privind aprobarea rezultatelor controlului periodic efectuat la Societatea B., pentru deficienţele constatate, Consiliul ASF a hotărât sancţionarea membrilor Consiliului de Administraţie, printre care se află şi intimatul-reclamant.

Recurentul-pârât susţine că faptele săvârşite de intimat şi care constituie contravenţie, sunt descrise, de asemenea, sunt indicate temeiurile de drept, există menţiunea referitoare la dreptul de contestare, termenul în care se poate depune contestaţia, instanţa căreia i se poate adresa.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, au fost respectate disp. art. 163 alin. (11) lit. a) şi b) din Legea nr. 237/2015, iar măsura privind sancţionarea cu amendă a reclamantului s-a dispus conform art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, iar disp. art. 2 din Ordinul nr. 113118/2006 pentru punerea în aplicare a Normelor privind gradualizarea măsurilor sancţionatorii fac trimitere la măsurile sancţionatorii prevăzute de Legea nr. 237/2015.

Astfel, se are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, ţinând seama de deficienţele constatate, respectiv: sistemul de guvernanţă al societăţii, autoevaluarea măsurilor şi a solvabilităţii; activitatea de subscriere desfăşurată de societate; modul de instrumentare şi plată a dosarelor de daună; evaluarea activelor şi datoriilor; raportările prudenţiale şi suplimentare transmise la ASF; modul de calcul şi plată a contribuţiilor şi taxelor către ASF.

Aceste deficienţe însumează un număr de 34 încălcări ale legislaţiei în vigoare din care 18 vizează guvernanţa societăţii.

Faptele săvârşite de reclamant sunt descrise pe larg în cuprinsul deciziei contestate, procesului-verbal de control, fiind identificabile la paginile 3-6, 10-11 din nota privind controlul.

În ceea ce priveşte reţinerea instanţei de fond referitoare la lipsa din decizia de sancţionare a circumstanţelor factuale din care să rezulte natura faptei imputate, lipsa unei analize cu privire la competenţele funcţiei de conducere şi vinovăţiei reclamantului, se arată că în procesul-verbal de control au fost redate atât structura, cât şi competenţele/obligaţiile organului de conducere administrativ, statuate prin actele interne ale societăţii, cât şi acţiunile/inacţiunile/deciziile acestuia rezultate din documentele puse la dispoziţie de societate în timpul controlului.

Întrucât toate aceste aspecte au fost redate pe larg în cadrul procesului-verbal, în cadrul deciziei contestate nu era necesară analizarea competenţelor funcţiei deţinute, cât timp fapta a fost descrisă şi s-a indicat norma generală încălcată.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, recurentul-pârât a respectat întocmai prevederile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 potrivit cărora:

"deciziile de sancţionare emise de ASF cuprind motivele de fapt şi de drept [...]", precum şi pe cele ale art. 163 alin. (18) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora:

"constatarea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) se face de către persoanele cu atribuţii privind supravegherea şi controlul din cadrul ASF, iar aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute la alin. (2)-(8) se realizează de către Consiliul ASF".

În acest context, se arată că sistemul de guvernanţă al societăţii nu este instituit şi nu funcţionează în deplină concordanţă cu prevederile Regulamentului delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi de reasigurare (solvabilitate II), precum şi cu prevederile art. 26 din Legea nr. 237/2015.

De asemenea, disp. art. 26-29 din Legea nr. 237/2015, impun societăţilor de asigurare obligaţia de a institui şi aplica un sistem de guvernanţă funcţional şi eficient în vederea administrării corecte şi prudente a activităţii.

Există, la nivelul societăţii, deficienţe în modul de constituire a rezervelor tehnice de daună, s-a înregistrat în permanenţă o subevaluare semnificativă a acestor rezerve, cu impact direct, cel puţin în rata daunei şi coeficientul de lichiditate.

Societatea nu deţine politici/proceduri privind modul de constituire şi eliberare pentru fiecare tip de rezervă tehnică, prime, daune, avizate şi neavizate şi alte resurse tehnice, astfel că echipa de control s-a aflat în imposibilitate de a reconcilia consistenţa valorilor constituite lunar sau concordanţa sumelor eliberate cu plăţile directe de daune efectuate .

Societatea nu a prezentat la data de 31.12.2015 şi la data de 31.12.2016 o situaţie a soldului rezervelor tehnice, pe fiecare categorie de rezervă, etc., cu modificările de valoare corespunzătoare, avizată de departamentul daune şi certificată de acţionarul societăţii, din perspectiva caracterului corespunzător, complet şi exact al datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, potrivit cerinţelor prevăzute la art. 264 pct. 1 lit. a) din Regulamentul Delegat.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Norma ASF nr. 41/2015 şi în baza art. 31 din Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată:

"consiliul de administraţie/membrii directoratului, conducătorul compartimentului economico-financiar sau persoanele desemnate potrivit legii ale societăţilor de asigurare şi/sau de reasigurare răspund potrivit responsabilităţilor şi competenţelor stabilite pentru întocmirea şi aprobarea corespunzătoare a propriilor politici contabile conforme cu reglementările contabile din anexă".

Pentru anul 2016 societatea nu a deţinut un Regulament de organizare şi funcţionare actualizat şi adaptat la condiţiile specifice activităţii desfăşurate.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, recurenta-pârâtă consideră că a respectat disp. art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, potrivit cărora:

"dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii, sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie" şi alin. (3):

"în cazul în care la săvârşirea unei contravenţii au participat mai multe persoane, sancţiunea se va aplica fiecăreia separat".

De asemenea, au fost respectate disp. art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001, conform cărora "pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principală şi una sau mai multe sancţiuni complementare".

Au fost aplicate mai multe sancţiuni principale pentru încălcarea unor dispoziţii legale distincte existente în legislaţia specială, iar Legea nr. 237/20145 nu indică sub o faptă/contravenţie unică:

"deficienţele sistemului de guvernanţă".

Dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 califică drept contravenţie, nerespectarea de către societăţi şi de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice a actelor delegate, a standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015.

Cu privire la fapta reţinută la punctul 8 din decizia contestată (Consiliul de Administraţie nu a aprobat în anul 2016 o Strategie de gestionare a riscurilor care să fie în concordanţă cu strategia generală de afaceri a societăţii), instanţa de fond nu a avut în vedere că deşi măsurile au fost "adresate" societăţii, la art. 2 din Decizia nr. 479/2018 s-a menţionat în mod expres faptul că responsabilitatea ducerii la îndeplinire a măsurilor îi revine conducerii administrative, executive, din cadrul societăţii, fiind astfel reţinută contravenţia de la art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015.

În ceea ce priveşte menţiunea reţinerii eronate a contravenţiei în sarcina reclamantului, prin invocarea nerespectării de către acesta a prevederilor art. 28 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege - contravenţie prevăzută la art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015 strict în sarcina societăţilor de asigurare, se arată că în decizia contestată s-a invocat nerespectarea cerinţelor prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) şi b) din Regulamentul Delegat nr. 35/2015.

La individualizarea faptei în sarcina membrilor Consiliului de Administraţie s-a avut în vedere obligaţia din Regulamentul Delegat potrivit căreia întreprinderile de asigurare şi reasigurare stabilesc/aplică politici scrise, iar această obligaţie a fost stabilită în mod benevol în sarcina Consiliului de Administraţie în ansamblul său, fără a exista o delimitare/individualizare pentru fiecare membru în parte.

Cu privire la cele reţinute de prima instanţă prin care arată că la pct. 12 din decizia contestată nu sunt redate circumstanţele factuale prin care să rezulte fapte imputată, recurenta-pârâtă menţionează că a arătat în procesul-verbal de control împrejurările concrete pentru care a fost reţinută fapta, conform pag. 106 şi pct. 4 din actul indicat.

În ceea ce priveşte menţiunile din sentinţa recurată potrivit cărora pentru faptele din decizia contestată a fost sancţionat atât reclamantul, cât şi societatea şi pentru care instanţa de judecată a apreciat că obligaţiile stabilite prin Regulamentul Delegat sunt doar în sarcina întreprinderii de asigurare şi nu pot fi atribuite membrilor Consiliului de Administraţie, se arată că acestea sunt eronate, având în vedere descrierea faptelor din cuprinsul Deciziei nr. 483/2018, faţă de cele reţinute în decizia ASF nr. 480/2018, prin care societatea B. a fost sancţionată cu amendă, dar şi obligaţiile specifice membrilor Consiliului de Administraţie.

În actele administrative contestate au fost avute în vedere, atât prevederile Legii nr. 237/2015, cât şi prevederile Regulamentului Delegat nr. 35/2015, acte obligatorii pentru societăţile de asigurare şi pentru persoanele care fac parte din conducerea acestora.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Se arată că în cuprinsul procesului-verbal de control nu se menţionează nimic în legătură cu existenţa sau potenţiala calificare a unor fapte contravenţionale sau atragerea vreunei sancţiuni asupra sa.

Faptul că situaţiile calificate de către recurenta-pârâtă ca fiind neconforme sunt consemnate în cuprinsul procesului-verbal de control din 09.11.2017, nu echivalează cu stabilirea că acestea sunt fapte contravenţionale.

Eventuala motivare în fapt şi în drept adusă prin acte ulterioare deciziilor de sancţionare, dar mai ales, prin actele procedurale realizate în cadrul acţiunii în anulare, nu poate acoperi lipsurile şi viciile de nelegalitate ale deciziilor de sancţionare.

Intimatul-reclamant susţine că a luat cunoştinţă pentru prima dată, de pretinsele fapte contravenţionale, prin comunicarea deciziei contestate iar acest act nu identifică controlul şi procesul-verbal de control ca elemente de constatare a faptelor contravenţionale.

Or, activitatea de control a avut caracter periodic, planificat şi a vizat primul an de trecere la un nou cadru de reglementare foarte diferit, aplicat societăţilor de asigurare şi anume, Solvency II.

Orice activitate de control trebuia să aibă în vedere caracterul preventiv-educativ şi nu caracterul punitiv, iar procesul-verbal de control din data de 09.11.2017 nu a identificat aspecte grave şi de necorectat de către societate.

Ulterior comunicării procesului-verbal de control, au avut loc discuţii şi corespondenţă privind remedierea aspectelor calificate de recurenta-pârâtă ca fiind deficienţe, deşi nu s-a trimis vreo recomandare în această situaţie, iar după doi ani s-a trecut direct la măsuri de sancţionare.

Recurenta-pârâtă nu identifică, în concret, care sunt prevederile legale care nu au fost respectate de către conducerea societăţii, mai mult, intimatul-reclamant a fost validat în funcţia de director general adjunct, funcţie executivă.

Răspunderea conducerii societăţii faţă de societate are în vedere o posibilă acţiune în regres a acesteia împotriva membrilor consiliului de administraţie în cazul în care acţiunile ori inacţiunile acestora conduc la producerea unui prejudiciu.

În şedinţa Consiliului ASF din data de 04.04.2018 nu au fost analizate şi dezbătute aspectele din nota privind rezultatele controlului periodic şi nici măsuri de sancţionare, contrar celor afirmate de recurenta-pârâtă.

Recurenta-pârâtă se raportează în mod trunchiat la toate deficienţele şi constatările consemnate în procesul-verbal de control şi nu în decizia de sancţionare, dar aceasta nu prezintă relevanţă întrucât vizează activitatea societăţii conform obiectului controlului periodic şi nu faptele contravenţionale aduse în sarcina reclamantului în decizia de sancţionare.

Prin decizia de sancţionare nu s-a respectat îndeplinirea obligaţiei de analiză şi evaluare conform cerinţelor art. 163 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 coroborat cu art. 2 alin. (1) din Ordinul CSA nr. 113118/2006, cerinţe privind individualizarea sancţiunilor şi motivarea măsurii sancţionatorii.

Prin motivele de recurs, se confirmă că mai multe deficienţe vizează un singur aspect şi anume, guvernanţa societăţii, dar acestea nu justifică aplicarea mai multor sancţiuni pentru aceeaşi faptă contravenţională, chiar dacă este prevăzută în mai multe acte normative, regulament UE, lege generală, lege specială, norme secundare.

De asemenea, recurenta-pârâtă, prin motivele de recurs, modifică temeiul legal menţionat în cuprinsul deciziei de sancţionare, prin excluderea prevederilor art. 28 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 237/2015 coroborat cu art. 29 lit. a) din Legea nr. 237/2015.

Cu privire la fapta descrisă la pct. 12 din decizia contestată, aceasta vizează exclusiv conducerea societăţii.

În mod greşit s-a arătat în motivele de recurs că instanţa de fond a reţinut că pentru faptele din decizia contestată a fost sancţionat atât reclamantul cât şi societatea B., în realitate, prima instanţă a arătat că pentru anumite fapte au fost sancţionaţi atât reclamantul, cât şi societatea, pentru alte fapte a fost sancţionat doar reclamantul, însă societatea nu a fost sancţionată, ci doar i s-a pus în vedere să remedieze aspectele contestate.

În cuprinsul întâmpinării, la paginile 4, 8 şi 13, sub denumirea "notă: recurs incident", intimatul-reclamant critică anumite considerente ale sentinţei de fond, respectiv faptul că nu s-a reţinut în mod direct că doar Consiliul ASF este singurul învestit cu competenţe pentru a analiza şi aplica măsuri de sancţionare, conform disp. art. 163 alin. (18) din Legea nr. 237/2015, precum şi faptul că s-a apreciat că nu sunt incidente disp. art. 4 alin. (6) din Ordinul nr. 113118/2006.

Înalta Curte a luat act în cuprinsul practicalei prezentei sentinţe, de poziţia intimatului-reclamant, în sensul că nu înţelege să formuleze recurs incident cu privire la sentinţa în discuţie şi, prin urmare, se va constata că aceste apărări nu pot fi avute în vedere şi analizate de către instanţa de recurs.

5. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prin motivele de recurs formulate de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se susţine interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r), alin. (4), alin. (11) lit. a), b), alin. (12) din Legea nr. 237/2015.

Recurenta-pârâtă susţine interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 25 din Legea nr. 237/2015, în sensul că prima instanţă a reţinut eronat că răspunderea Consiliului de Administraţie este limitată.

În acest scop, recurenta-pârâtă identifică disp. art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, conform cărora "conducerii societăţii îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare".

Este adevărat că judecătorul fondului a inserat la pagina 17 din considerentele sentinţei pronunţate, menţiunea că:

"răspunderea membrilor Consiliului de administraţie este limitată, potrivit responsabilităţilor şi competenţelor acestora".

Această constatare a primei instanţe s-a realizat ca urmare a analizării complete a disp. art. 25 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 237/2015, precum şi a prevederilor art. 3 alin. (1) din Norma nr. 41/2015 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate ale entităţilor care desfăşoară activitate de asigurare şi/sau reasigurare.

Prin urmare, întrucât este în discuţie o faptă de natură contravenţională, aceasta, conform principiului legalităţii ce se desprinde din cuprinsul disp. art. 1 din O.G. nr. 2/2001, reprezintă fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată prin lege (în sens larg).

În concret, intimatul-reclamant poate fi subiect activ al contravenţiilor stabilite în sarcina sa, numai în situaţia în care actul normativ în discuţie stabileşte în sarcina sa răspunderea contravenţională.

Dispoziţiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015 prevăd o responsabilitate generală, însă răspunderea contravenţională este stabilită numai prin raportare la prevederile art. 163 alin. (1) lit. a), b) sau r) din Legea nr. 237/2015.

Faţă de acestea, Înalta Curte va reţine că motivul de nelegalitate analizat nu este întrunit, în mod corect, prima instanţă s-a raportat la responsabilităţile şi competenţele intimatului- reclamant a căror nerespectare pot conduce la săvârşirea unei fapte contravenţionale numai dacă legea stabileşte în sarcina sa, calitatea de subiect activ de drept contravenţional.

Cu privire la interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 163 alin. (1) lit. a), b), r), alin. (4), alin. (11) lit. a), b), alin. (12) din Legea nr. 237/2015, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs este nefondat.

Astfel, au fost reţinute în sarcina intimatului-reclamant contravenţiile prevăzute la art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Contravenţia cuprinsă la art. 163 alin. (1) lit. a) constă în nerespectarea de către societăţi şi de către persoanele cae fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice, a actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015.

Contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. b) constă în nerespectarea de către societăţi a prevederilor referitoare la desfăşurarea activităţii descrise la art. 26 alin. (1)-(5), art. 28-33, art. 36, 49, 50, art. 51 alin. (1), precum şi de către sucursalele societăţilor din state terţe stabilite pe teritoriul României a prevederilor art. 121, art. 124 alin. (2) şi (3), art. 127 alin. (3), art. 128 alin. (1) şi art. 130 teza I din Legea nr237/2015.

În fine, contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) se referă la influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii săvârşite de către conducerea acesteia sau de către persoanele care deţin funcţii cheie sau alte funcţii critice în cadrul societăţii.

Înalta Curte reţine că persoana fizică cu atribuţii de conducere au alte funcţii cheie/critice poate fi subiect activ al contravenţiilor prevăzute de disp. art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015, deoarece contravenţia prevăzută la lit. b) este reţinută numai în sarcina societăţii.

Din această perspectivă, critica formulată împotriva interpretării şi aplicării greşite a dispoziţiilor art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015 este nefondată.

Cu referire la celelalte texte invocate, în privinţa contravenţiilor de la lit. a) şi r), recurenta-pârâtă susţine că au fost respectate prevederile art. 163 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 237/2015, precum şi art. 2 din Ordinul nr. 113118/2006 pentru punerea în aplicare a Normelor privind gradualizarea măsurilor sancţionatorii.

În acelaşi context, recurenta-pârâtă susţine că faptele contravenţionale sunt descrise pe larg în cadrul procesului-verbal de control, notei privind aprobarea rezultatelor controlului, Deciziei de sancţionare nr. 483/19.04.2018, întâmpinării şi notelor scrise depuse în dosar, prin aceasta criticând cele reţinute de prima instanţă în sensul neîndeplinirii condiţiei motivării actului administrativ contestat, condiţie a legalităţii acestuia.

Înalta Curte observă că, potrivit disp. art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, deciziile de sancţionare emise de ASF cuprind motive de fapt şi de drept, iar conform alin. (11), la stabilirea tipului sancţiunii sau a măsurii sancţionatoare şi a cuantumului amenzii se au în vedere mai multe aspecte, printre care natura şi gravitatea faptelor şi forma de vinovăţie.

Motivarea actului administrativ urmăreşte într-adevăr o dublă finalitate, cum în mod corect a arătat şi prima instanţă, îndeplinind o funcţie de transparenţă a actului, iar instanţei de contencios administrativ îi facilitează verificarea raţionamentului emitentului actului şi realizarea controlului jurisdicţional.

Aşadar, este obligatorie o analiză în concret a faptei de natură contravenţională, prin descrierea faptei, încadrarea acesteia în măsura legală, vinovăţia autorului contravenţiei şi modul de individualizare a sancţiunii contravenţionale aplicate.

În speţă, decizia contestată nu oferă elemente din care să rezulte că au fost analizate fapte de natură contravenţională, stabilite în sarcina reclamantului, vinovăţia acestuia şi nici modul de individualizarea sancţiunii, în sensul naturii gravităţii acesteia.

Recurenta-pârâtă susţine că toate constatările au fost preluate din acte premergătoare deciziei de sancţionare, precum procesul-verbal de control sau nota privind aprobarea rezultatelor controlului, însă aceste acte, la rândul lor, reprezintă o înşiruire de deficienţe care sunt identice atât pentru societate cât şi pentru persoanele fizice, eventual responsabile.

De exemplu, citând din tabelul aflat la filele x din cuprinsul motivelor de recurs, s-a reţinut la pag. 25-26 din procesul-verbal de control: comitetul are în componenţa sa stabilită de Consiliul de Administraţie persoane semnificative şi persoane care deţin funcţii cheie (...), precum şi preşedintele Comitetului de Audit care, în fapt, prin natura specifică a activităţii, are ca sarcină concretă evaluarea şi monitorizarea activităţii de management al riscului implicit a deciziilor dispuse de (...), generând premisele unui conflict de interese determinat de participarea în calitate de membru a preşedintelui CA, fiind constatate abateri de la cerinţele generale de guvernanţă prevăzute la art. 258 pct. 5 din Regulamentul delegat(...).

Această constatare, reţinută în sarcina intimatului-reclamant este identică cu cea reţinută în privinţa societăţii, potrivit tabelului anexat la cererea de recurs .

Înalta Curte nu poate lua în considerare precizările cuprinse în cadrul întâmpinărilor şi notelor scrise, cum nu poate aprecia pozitiv tabelele centralizatoare depuse cu ocazia soluţionării căii de atac exercitate.

Actul administrativ atacat, prin el însuşi, are obligaţia îndeplinirii condiţiei motivării, iar actele prealabile pot reprezenta un suport motivaţional numai în situaţia în care conţin toate elementele de analiză cu privire la existenţa faptei contravenţionale, vinovăţia şi individualizarea sancţiunii aplicate.

Dispoziţiile art. 5 alin. (7) şi disp. art. 10 alin. (1) şi (3) din O.G. nr. 2/2001 au făcut obiectul criticii recurentei-pârâte, Înalta Curte apreciind că motivele de nelegalitate invocate nu sunt întrunite.

Potrivit art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, "dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii, sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie", iar potrivit art. 10 alin. (3):

"în cazul în care la săvârşirea unei contravenţii au participat mai multe persoane, sancţiunea se va aplica fiecăreia separat".

Potrivit disp. art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001:

"pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principală şi una sau mai multe sancţiuni complementare".

În sarcina intimatului-reclamant a fost reţinută încălcarea disp. art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r) din Legea nr. 237/2015; ceea ce ar reprezenta săvârşirea contravenţiilor prevăzute la aceste litere.

Recurenta-pârâtă a considerat însă că au fost săvârşite 12 contravenţii descrise la lit. a), 2 contravenţii identificate la lit. b) şi 1 contravenţie încadrată la lit. r).

În conţinutul constitutiv al contravenţiei prevăzute la lit. a) pot fi încadrate actele materiale care ţin de nerespectarea standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015.

Contravenţia de la lit. a) poate fi săvârşită prin efectuarea mai multor acte materiale, însă sancţiunea va fi unică, astfel cum rezultă din coroborarea dispoziţiilor sus-menţionate ale O.G. nr. 2/2001.

Prin reţinerea a 12 contravenţii ce au privit 12 sancţiuni diferite ca urmare a emiterii unui singur act de constatare şi sancţionare a contravenţiei (Decizia nr. 483/2018), recurenta-pârâtă a încălcat în mod evident disp. art. 5 şi 10 din O.G. nr. 2/2001.

Acelaşi raţionament se aplică şi în privinţa celor 2 contravenţii încadrate la art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015.

În acest sens, susţinerile recurentei-pârâte conform cărora Legea nr. 237/2015 nu indică sub o faptă/contravenţie unică:

"deficienţele sistemului de guvernanţă" nu pot fi valorificate pozitiv, avându-se în vedere că actul normativ analizat se completează cu prevederile O.G. nr. 2/2001, iar Legea nr. 237/2015 nu conţine dispoziţii contrare disp. art. 5 alin. (7) şi art. 10 alin. (1) şi (3) din O.G. nr. 2/2001.

În ceea ce priveşte fapta reţinută la pct. 8 din decizia contestată, critica este nefondată, deoarece prin decizia contestată s-a apreciat că au fost încălcare prevederile art. 28 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 237/2015 coroborat cu art. 29 lit. a) din aceeaşi lege, contravenţia fiind cea de la art. 163 alin. (1) lit. b) ce poate fi reţinută numai în sarcina societăţii.

Este nerelevantă interpretarea oferită de recurenta-pârâtă prin motivele de recurs în sensul că s-a menţionat "în primul rând" nerespectarea cerinţelor prevăzut la art. 259 pct. (1) lit. a) şi c) din Regulamentul Delegat, o astfel de apărare nefiind formulată în faţa primei instanţe.

Cu privire la fapta descrisă la pct. 12 din decizia contestată, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte constată că fapta nu este descrisă corespunzător, astfel cum deja s-a arătat anterior în cuprinsul prezentei decizii.

În ceea ce priveşte criticile aduse sentinţei instanţei de fond, prin care aceasta a arătat că pentru faptele din decizia contestată au fost sancţionaţi atât reclamantul cât şi societatea, iar obligaţiile sunt doar în sarcina societăţii, Înalta Curte reţine că aserţiunea recurentei-pârâte este nereală, în realitate, afirmându-se că pentru anumite fapte din decizia contestată a fost sancţionat atât reclamantul, cât şi societatea B., iar pentru anumite fapte a fost sancţionat doar reclamantul deşi aceleaşi fapte au fost imputate şi societăţii.

Critica este însă şi nerelevantă sub aspectul soluţiei pronunţate în recurs, în raport de considerentele anterioare.

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 5134 din 7 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 23 septembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.