Ineligibility of biogas project costs due to unapproved technical modifications and violation of funding contract terms

Şedinţa publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 7 martie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, a solicitat:

- în principal, anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei OIE nr. 240046/11.01.2017 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.11.2016, încheiat la data de 10.11.2016 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului şi a energiei electrice din biomasă" - contract de finanţare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L.;

- în subsidiar, reducerea cuantumului cheltuielilor afectate de nereguli la suma de 494.634 RON, valoarea de proiect a fermentatoarelor ce constituie obiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.11.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 222 din 19 septembrie 2018, Curtea de Apel Timişoara a hotărât următoarele:

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie;

- a anulat în parte procesul-verbal de constatare nereguli nr. x/15.11.2016 şi decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 240046/11.01.2017, acte emise de pârât, pe care le-a menţinut în limita sumei de 1.086.809,5 RON;

- a respins în rest acţiunea;

- a obligat pârâtul la plata cheltuielilor de judecată parţiale către reclamantă în cuantum de 3.400 RON, reprezentând onorariu expert şi taxă judiciară de timbru.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L., cât şi pârâtul Ministerul Energiei.

3.1. Prin recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată, cu consecinţa anulării intregrale a deciziei de soluţionare a contestaţiei OIE nr. 240046/11.01.2017 şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.11.2016, încheiat la data de 10.11.2016 privind proiectul "Centrală de producere a biogazului şi a energiei electrice din biomasă" - contract de finanţare nr. x/29.02.2012 - beneficiar S.C. A. S.R.L..

În motivarea recursului, recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a susţinut că instanţa de fond a pronunţat hotărârea recurată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor Contractului de finanţare nr. x/29.02.2012 încheiat între Ministerul Energiei - OIE şi A. S.R.L. ca beneficiar.

Apreciază recurenta că instanţa de fond a ignorant opiniile expertului tehnic care a învederat faptul că proiectul tehnic iniţial şi studiul de fezabilitate erau incomplete, neputând fi puse în practică iar la momentul implementării proiectului, soluţiile tehnice identificate în proiectul iniţial erau depăşite tehnic şi chiar indisponibile.

O altă critică a recurentei reclamante vizează faptul că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că obiectul contractului de execuţie a suportat o modificare majoră care ar fi trebuit constatată printr-un act adiţional la contractul de execuţie, care să fie comunicat OIE potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (21) întrucât, nu obiectul contractului de execuţie a fost modificat. Instanţa se referă la contractul de furnizare încheiat de A. cu B. S.R.L. sub nr. x/26.06.2013 însă obiectul acestui contract stipulează obligaţia de a furniza şi instala centrala pe biogaz ca ansamblu. Aşadar modificarea soluţiei constructive a digestoarelor - o parte a centralei, nu poate constitui modificare majoră aceasta fiind convenită prin dispoziţiile de şantier nr. 3 si nr. 5 care au fost comunicate pârâtei OIE. Mai mult, părţile au încheiat act adiţional pentru ajustarea valorii contractuale la sfârşitul execuţiei contractului, întrucât modificarea soluţiei constructive a digestoarelor a reprezentat şi o reducere semnificativă a costului total de implementare a proiectului.

Pe de altă, susţine recurenta, articolul 8 alin. (21) din contractul de finanţare prevede singular că în situaţia în care beneficiarul întocmeşte acte adiţionale la contractele cu diverşi colaboratori implicaţi în proiect, acestea trebuie să fie comunicate şi către OIE, dar nu impune o obligaţie a de a încheia astfel de acte adiţionale.

Totodată, recurenta mai învederează faptul că instanţa de fond a apreciat greşit că s-a realizat o modificare majoră a obiectului contractului de furnizare prin construirea digestoarelor din beton şi nu din tablă, în condiţiile în care nici expertul tehnic nu a reţinut un asemenea aspect şi nici în contractul de furnizare sau de finanţare nu se prevede o asemenea obligativitate.

În acest context, deşi instanţa de fond a reţinut că obligaţia de a nu modifica soluţia tehnică din proiect nu este prevăzută în mod explicit în contractul de finanţare, apreciază eronat că o atare obligaţie se deduce din prevederile art. 7 alin. (15) lit. a) din contract, care condiţionează plata finală de obţinerea performanţelor tehnice prevăzute în studiul de fezabilitate şi acceptate în urma selecţiei proiectului.

Astfel, instanţa afirmă că art. 7 alin. (15) din contractul de finanţare nr. x/29.02.2012 instituie în sarcina reclamantei o obligaţie de a nu modifica soluţia tehnică din proiectul tehnic iniţial.

Consideră recurenta că instanţa a interpretat eronat aceasta prevedere contractuală care nu este aplicabilă în cauză întrucât clauza nu instituie o obligaţie de a nu modifica soluţia tehnică din proiectul iniţial. In primul rând pentru că între data aprobării proiectului tehnic iniţial şi implementarea acestuia, soluţii tehnice noi pot apărea, soluţiile iniţiale pot deveni indisponibile sau chiar inutilizabile. Mai mult, clauza invocată condiţionează plata de îndeplinirea performanţelor tehnice şi economice agreate iniţial.

Însă, aceste performanţe au fost obţinute, proiectul finanţat prin contractul nr. x/29.02.2012 fiind implementat la un cost mai scăzut faţă de cel previzionat iniţial şi funcţionând la randamentul stabilit, chiar instanţa reţinând că modificările aduse proiectului nu au generat consecinţe economice sau tehnice negative.

3.2. Prin recursul formulat de pârâtul Ministerul Energiei, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., s-a solicitat casarea în parte a sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului întemeiat pe dispoziţiile punctului 6 al art. 488 C. proc. civ. privind existenţa unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei, au fost invocate următoarele considerente:

Prin procesul-verbal s-a constatat că beneficiarul a modificat soluţia tehnică a proiectului aprobată prin studiul de fezabilitate fără acordul Ministerului Energiei - OIE, încălcând astfel prevederile din contractul de finanţare. In mod eronat instanţa de fond a reţinut că singurul aspect pe care OIE îl impută beneficiarului constă în faptul că ar fi înlocuit pereţii din tabla cu pereţi din beton.

În considerente, chiar instanţa de fond face referire la "schimbarea soluţiei tehnologice" pentru ca mai apoi, în contradictoriu, să restrângă constatarea doar la înlocuirea tablei cu beton, în contextul în care arată că "înlocuirea tablei cu beton nu poate fi apreciată ca fiind în acord cu soluţia din proiectul tehnic iniţial inclus în cererea de finanţare..." şi că "înlocuind în totalitate materialul din care a fost realizată construcţia celor 2 fermentatoare, este evident că şi obiectul contractului de execuţie a suportat o modificare majoră.

Prin două dispoziţii de şantier au fost efectuate modificări ale proiectului iar punerea în aplicare a celor doua dispoziţii a fost concretizată prin emiterea unor note de renunţare şi de comandă suplimentară. Prin compararea prevederilor studiului de fezabilitate cu modificările efectuate prin dispoziţiile de şantier este evident că cele doua fermentatoare sunt construite altfel: dimensiunile sunt mai mari, echipamentele au altă configuraţie, nu au mai fost realizate din tablă ci au fost construite din beton.

În consecinţă s-a realizat un alt proiect, chiar dacă în final se produce energie electrică. Dacă era suficient să se indice scopul realizării proiectului, legiuitorul nu ar mai fi solicitat descrierea soluţiei care urma să conducă la realizarea obiectivului. Pentru aprobarea proiectului a fost efectuată o evaluare tehnică care a avut la bază chiar evaluarea soluţiei propuse, modificarea acesteia putând conduce la distorsionarea modului în care a fost efectuată selecţia proiectului pentru finanţare.

În ceea ce priveşte criticile încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. recurentul Ministerul Energiei a învederat următoarele aspecte:

Instanţa a reţinut eronat că Ministerul Energiei - OIE ar fi aplicat o corecţie de 70% - acesta fiind un motiv străin de natura cauzei, deoarece prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nu au fost aplicate corecţii financiare. Creanţa stabilită reprezintă cheltuieli neeligibile, în timp ce corecţiile financiare sunt sancţiuni pentru abateri de la procedura de achiziţie (încălcarea principiilor care guvernează procedurile de atribuire).

În mod explicit, la pct. 8 din procesul-verbal se arată că " urmează a fi recuperată suma de 5.267.285,36 RON reprezentând 70% (procentul de finanţare din fonduri europene conform contractului de finanţare) din valoarea cheltuielilor neeligibile."- aşadar, procentul de 70% nu reprezintă o corecţie, iar suma de 5.267.285,36 RON reprezintă cuantumul creanţei bugetare stabilită ca urmare a faptului că beneficiarul a efectuat cheltuieli cu încălcarea contractului de finanţare.

A mai argumentat recurentul faptul că beneficiarul avea obligaţia să implementeze soluţia tehnică prevăzută în studiul de fezabilitate şi în cererea de finanţare. Prin aprobarea cererii de finanţare, la încheierea contractului de finanţare, studiul de fezabilitate a devenit anexa la contract, orice modificare a acestuia fiind posibilă doar prin încheierea unui act adiţional, fiind necesar acordul Organismului Intermediar pentru Energie în situaţia modificării soluţiei tehnice.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibile, cheltuielile ar fi trebuit "să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi cu prevederile legislaţiei naţionale si comunitare", ori beneficiarul nu a respectat soluţia tehnică finanţată, a făcut modificări fără a ţine seama de adresele prin care Organismul Intermediar pentru Energie respingea acele modificări. In această situaţie, cheltuielile efectuate nu sunt în concordanţă cu soluţia aprobată pentru finanţare şi în consecinţă neeligibile.

In cauza, instanţa trebuia să lămurească o chestiune de drept şi anume dacă fermentatoarele (digestoarele) sunt eligibile în contextul în care Ministerul Energiei - OIE a respins motivat solicitarea beneficiarului de modificare a soluţiei tehnologice a proiectului, acesta finalizându-se însă cu modificările respinse de finanţator.

Conform art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/200: "pentru a fi eligibila, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general:... să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, . . . . . . . . . .si să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."

Din ansamblul prevederilor art. 1 (obiectul contractului) alin. (1)-(4) din contractul de finanţare nr. x/29.02.2012, art. 16 (modificări şi completări) alin. (1), (2) si art. 20 (anexe) alin. (1), (2) reiese neechivoc faptul ca cererea de finanţare (si implicit studiul de fezabilitate, parte a cererii de finanţare), reprezintă angajamentul oficial al solicitantului conform căruia toate detaliile proiectului sunt corecte şi reale, şi totodată, angajamentul ferm că, dacă finanţarea se acordă, proiectul va fi implementat în condiţiile descrise în cererea de finanţare şi în concordanţă cu condiţiile stipulate în contract. Cererea de finanţare nu putea fi modificată unilateral de către beneficiar, fără aprobarea Ministerului Energiei - OIE .

La fel după cum beneficiarul recunoaşte, şi expertul tehnic desemnat de instanţa, la obiectivul 3.1 a răspuns "a fost modificată soluţia pereţilor din tabla de otel în beton armat . . . . . . . . . . .totodată au fost modificate şi dimensiunile digestoarelor", iar în răspunsul la obiectivul 3.2 expertul arata că "lucrările nu s-au derulat în concordanţă cu proiectul iniţial»." Fermentatoarele a căror caracteristici şi dimensiuni au fost modificate de către beneficiar fără aprobarea Ministerului Energiei - OIE, nu sunt eligibile.

Referitor la consecinţele pe care le poate produce modificarea soluţiei fără aprobarea autorităţii finanţatoare, arată că:

In memoriul justificativ întocmit de către proiectant au fost detaliate modificările (ex. schimbarea dimensiunilor fermentatoarelor orizontale si verticale, înlocuirea unor echipamente, etc), iar în procesele-verbale de predare primire ale constructorului sunt precizate noile dimensiuni ale fermentatoarelor (diferite de cele din studiul de fezabilitate). Aceste modificări conduc la devize diferite faţă de cele iniţiale din studiul de fezabilitate şi care au fost evaluate în prealabil. Soluţiile tehnice recomandate de studiul de fezabilitate al proiectului şi a căror performanţă tehnică şi financiară a fost expusă în analiza cost - beneficiu, au fost cotate prin grila de evaluare tehnică şi financiară a proiectului şi validate prin punctajul final. In acelaşi sens, şi cu referire la afirmaţiile expertului potrivit cărora "pe parcursul lucrărilor de execuţie, cofraje si turnat beton a fost respectata Legea nr. 50/1991 " arată recurentul că afirmaţia este eronată, deoarece beneficiarul trebuia să actualizeze Autorizaţia de construire din 2011, care a stat la baza procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor (s-a făcut în baza autorizaţiei de construire nr. x/2009 şi autorizaţia nr. x/2011), conform art. 67 alin. (1) din Ordinul MDRL 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991.

Susţine recurentul pârât că în mod eronat instanţa a reţinut că Ministerul Energiei - OIE ar fi reproşat beneficiarului doar "neîndeplinirea unei formalităţi constând în neîncheierea unui act adiţional la contractul de finanţare...". în condiţiile în care acesta a respins solicitările S.C. A. S.R.L. de modificare şi i-a solicitat «să se conformeze strict documentaţiei ataşate cererii de finanţare şi prevederilor contractului de finanţare». Fiind respinsă motivat solicitarea de modificare a soluţiei tehnice din studiul de fezabilitate, S.C. A. S.R.L. avea posibilitatea fie de a contesta respingerea, fie de a se conforma solicitării OIE şi deci a implementa proiectul întocmai cum a fost prevăzut în cererea de finanţare.

Insă cu toate acestea, în baza dispoziţiilor de şantier, beneficiarul a modificat caracteristicile echipamentelor şi dimensiunile fermentatoarelor iar Ministerul Energiei a constatat neeligibilitatea cheltuielilor aferente fermentatoarelor, reţinând că neîncheierea unui act adiţional la contractul de finanţare nu reprezintă o simpla "formalitate", ci o condiţie de eligibilitate a echipamentelor ale căror caracteristici şi dimensiuni au fost modificate, pentru ca acestea să devină "în conformitate cu contractul de finanţare".

Nici lipsa unui act adiţional la contractul de furnizare nu reprezintă o simplă formalitate, în opinia recurentului, întrucât printr-o nota de comandă suplimentară, au fost achiziţionate echipamente care iniţial nu au fost cuprinse în propunerea tehnică pe baza căreia a fost încheiat contractul de furnizare; modificările aduse proiectului nu au fost evidenţiate printr-un act adiţional la contractul de achiziţie, cu încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanţare (Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS CCE).

In anexa 6 punctul 2 (Principii) se arată că "pe parcursul întregului proces de achiziţie, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice".

Echipamentele comandate suplimentar de către S.C. A. S.R.L. au fost achiziţionate de către acesta în baza unei Note de comanda suplimentară, fără a fi cuprinse în oferta tehnică declarată câştigătoare, parte a contractului de furnizare. Faptul constituie o încălcare a principiului transparentei, aşa cum a fost definit în Normele interne de achiziţii, deoarece informaţiile referitoare la elementele documentaţiei de atribuire, de care au luat cunoştinţa potenţialii ofertanţi, au fost ulterior modificate.

Susţine recurentul că S.C. A. S.R.L. trebuia să stabilească reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, să atribuie contractul de achiziţie ofertantului a cărui ofertă a fost conformă cu cerinţele menţionate în caietul de sarcini iar pentru a nu fi eludate principiile achiziţiilor, consideră că prevederile documentaţiei de atribuire şi ale ofertei câştigătoare, care au stat la baza atribuirii contractului de furnizare, ar fi trebuit menţinute. La punctul 3.5 se arată: "Modificarea contractelor de achiziţii este permisă cu respectarea următoarele condiţii: Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuţie a contractului si nu au efect retroactiv: scopul actului adiţional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul iniţial: prin actul adiţional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentaţiei de atribuire."

Modificarea caracteristicilor tehnice şi a echipamentelor nu s-a concretizat în încheierea unui act adiţional la contractul de furnizare, iar in absenţa acestuia, echipamentele comandate suplimentar, care nu sunt cuprinse în oferta tehnică câştigătoare, nu sunt eligibile, neexistând suportul juridic pentru plata echipamentelor. Beneficiarul a depus la rambursare dispoziţii de şantier, note de renunţare, note de comanda suplimentare - înscrisuri care nu reprezintă "documente cu valoare probatorie echivalentă acceptate în prealabil de OIE" (art. 7 alin. (5) din contract, anexa 4 a contractului de finanţare, etc).

Conform art. 19 alin. (21) din contractul de finanţare, în situaţia în care se vor întocmi acte adiţionale la contractele încheiate de către Beneficiar cu diverşi operatori economici, Beneficiarul are obligaţia de a informa Ministerul Energiei - OIE despre aceste acte adiţionale în termen de 5 zile de la data intrării în vigoare a acestora, nerespectarea acestei prevederi putând conduce la nerambursarea sumelor în cauză."

S.C. A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpa, aceea de a nu încheia un act adiţional pentru a justifica încălcarea obligaţiei de la art. 19 alin. (21) întrucât Ministerul Energiei - OIE este îndreptăţit să nu ramburseze beneficiarului cheltuielile, în situaţia în care nu a fost informat în termen despre încheierea unor acte adiţionale. A fortiori va fi îndreptăţit să refuze rambursarea în situaţia în care beneficiarul nici nu a încheiat act adiţional, deşi ar fi trebuit să o facă.

Jurisprudenţa CJUE arată că obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor (iar orice încălcare a contractului de finanţare este asimilata neregulei) şi fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu; CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării", regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut.

În concluzie, obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor abateri, fără a fi necesară probarea existenţei/producerii unui prejudiciu. în opinia Ministerului Energiei - OIE, orice cheltuială efectuată cu nerespectarea dispoziţiilor legale naţionale sau comunitare, şi/sau cu nerespectarea clauzelor contractuale negociate atrage o prejudiciere a bugetelor comunitare, tocmai prin faptul că aceasta a fost efectuată în afara cadrului legal şi contractual stabilit, fiind o cheltuială neeligibilă. Caracterul extracontractual al operaţiunilor din care rezultă cheltuiala se răsfrânge şi asupra acesteia din urmă; prejudicierea bugetelor comunitare este generată tocmai de efectuarea unei cheltuieli în afara cadrului legal şi convenţional pentru care s-au acordat plăţile. De altfel, această concluzie este susţinută şi de definirea dată cheltuielii eligibile la art. 2 (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007, unde se prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare faţă de recursul pârâtului Ministerul Energiei, prin care a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Energiei nu a depus întâmpinare la recursul declarat în cauză de reclamanta A. S.R.L..

5. Procedura de soluţionare a recursurilor

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursurilor de faţă, la data de 15.09.2021.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursurile formulate în cauză precum şi apărările aduse prin întâmpinare, raportat la actele şi lucrările dosarului se reţin ca nefondate căile de atac promovate în cauză pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În analiza recursului declarat de reclamanta se reţin următoarele:

În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte are în primul rând în vedere faptul că recurenta reclamantă deşi invocă acest motiv de casare, prin argumentarea adusă în susţinerea acestuia, pune în principal în discuţie modalitatea de interpretare a clauzelor contractului de finanţare încheiat între părţi şi executarea obligaţiilor izvorâte din acesta.

În acest sens se reţine că în vechiul C. proc. civ. interpretarea greşită a actului juridic dedus judecăţii era reglementată prin art. 304 pct. 8 ca motiv distinct de casare faţă de motivul de casare ce viza încălcarea sau aplicarea greşită a legii, art. 304 pct. 9 din vechiul C. proc. civ.

De aici rezultă faptul că legiuitorul român nu a asimilat nici sub vechea reglementare procesuală ipoteza interpretării greşite a actului juridic dedus judecăţii, ipotezei ce vizează încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept substanţial aplicabile în speţă.

În Noul C. proc. civ. calea extraordinară de atac a recursului a primit o reglementare mult mai riguroasă, care a restrâns motivele pentru care se poate solicita casarea unei hotărâri pronunţate de instanţa de fond comparativ cu vechea lege de procedură, reglementarea actuală nemaiprevăzând ca motiv de recurs ipoteza în care hotărârea instanţei de fond ar fi rezultatul unei interpretării greşite a actului juridic dedus judecăţii.

Ori, în circumstanţele anterior prezentate, nu există nicio raţiune pentru a se concluziona că aspectele privind interpretarea actului juridic dedus judecăţii, respectiv a efectelor pe care acesta le produce în raport cu părţile sale, ar putea fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., o astfel de interpretare fiind, pentru argumentele anterior prezentate, contrară scopului actualei reglementări procesuale.

Prin urmare, criticile recurentei reclamante vor fi analizate în măsura în care greşita interpretare şi aplicare a clauzelor contractuale implică şi încălcarea dispoziţiilor legale.

Pornind de la aceste premise, Înalta Curte reţine că critica reclamantei recurente vizând ignorarea de către instanţa de fond a concluziilor expertului referitoare la imposibilitatea implementării soluţiei tehnice inţiale este neavenită, pe de o parte pentru că se referă la aspecte privind aprecierea situaţiei de fapt ce nu pot fi cenzurate în calea extraordinară de atac a recursului iar pe de altă parte, pentru că ceea ce a reţinut instanţa de fond a fost faptul că soluţia tehnică inţială aprobată de autoritatea pârâtă prin încheierea contractului de finanţare nu a fost respectată, aspect de altfel necontrazis de recurenta reclamanta.

Mai susţine recurenta reclamantă că în mod greşit instanţa de fond nu a dat relevanţă faptului că în contractul de finanţare nu este prevăzută obligaţia de a nu modifica soluţia tehnică din proiectul iniţial, reţinând însă că o astfel de condiţie rezultă implicit din prevederile art. 7 alin. (15) care condiţionează plata finală de obţinerea performanţelor tehnice prevăzute în studiul de fezabilitate şi acceptate în urma selecţiei proiectului.

Or, în mod evident obligaţia de a respecta soluţia tehnică propusă în studiul de fezabilitate care face corp comun cu cererea de finanţare, decurge în primul rând din obligativitatea clauzelor contractului de finanţare nr. x/29.02.2012, contract în care se prevede la art. 1 alin. (1)-(4), art. 16 alin. (1), (2) şi art. 20 alin. (1), (2) faptul că, accepând finanţarea beneficiarul se angajează să implementeze proiectul în condiţiile descrise în cererea de finanţare(inclusiv în studiul de fezabilitate) şi în concordanţă cu condiţiile stipulate în contract, asumându-şi astfel în intergralitate proiectul. Se mai stipulează în contractual de finanţare şi că modificările la contract se fac doar cu acordul ambelor părţi, în mod justificat, în scris, prin act adiţional încheiat în aceleaşi condiţii, fiind însă exceptate modificările substanţiale ale proiectului, astfel cum sunt definite în contract.

Aceste clauze contractuale pun în aplicare dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2007 potrivit cu care "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general:... să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, . . . . . . . . . .şi să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."

Faptul că şi reclamanta a înţeles în acest sens prevederile contractuale şi legale rezultă din solicitarea pe care i-a adresat-o pârâtului pentru a i se aproba modificarea soluţiei tehnice prevăzută în studiul de fezabilitate cu privire la cele două digestoare.

În condiţiile exprimării unui refuz expres privind modificarea soluţiei tehnice, însoţit şi de reiterarea faptului că beneficiara are obligaţia de a se conforma strict documentaţiei ataşată cererii de finanţare şi contractului de finanţare, rezultă în mod neechivoc faptul că recurenta reclamanta a încălcat prevederile contractuale cât şi pe cele legale, cu consecinţa obligativităţii restituirii cheltuielilor aferente celor două digetoare, cheltuieli care astfel au devenit neeligibile.

Recurenta reclamantă nu este de acord nici cu reţinerea instanţei de fond potrivit căreia obiectul contractului de execuţie a suportat o modificare substanţială ce ar fi trebuit să fie constatată printr-un act adiţional care să fie comunicat OIE, în acord cu dispoziţiile art. 8 alin. (21) din contractul de finanţare, motivat de faptul că obiectul contractului de furnizare încheiat de beneficiară cu terţul B. S.R.L. vizează livrarea şi instalarea centralei cu biogaz, ca ansamblu iar dispoziţiile contractuale menţionate nu impun obligaţia încheierii de acte adiţionale.

Critica este eronată căci instanţa de fond nu a reţinut existenţa unei modificări substanţiale astfel cum este definită în art. 8 lit. i), pct. 30 din contractul de finanţare ci a apreciat, pe baza probatoriului administrat, că modificarea soluţiei tehnice a presupus modificări evidente, care nu pot fi ignorate în analiza conformităţii cu proiectul tehnic iniţial.

Totodată, în considerarea condiţiei prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2007 potrivit cu care pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, inclusiv cu cea în materia achiziţiilor publice, condiţie transpusă şi în clauzele contractuale, în mod corect prima instanţa a constatat că prin omisiunea încheierii unor acte adiţionale atât la contractul de furnizare cât şi la contractele de achiziţii publice, reclamanta a încălcat prevederile contractuale şi legale.

În consecinţă, întrucât modificarea soluţiei tehnice a implicat şi modificări ale echipamentelor şi materialelor folosite în sensul suplimentării/retragerii acestora, prin neevidenţierea lor în oferta tehnică câştigătoare şi în lipsa unor acte adiţionale, cheltuielile aferente nu au caracter eligibil.

Totodată, este lipsită de fundament susţinerea recurentei că nu i se poate nerespectarea obligaţiei de a comunica OIE actele adiţionale încheiate cu terţii cât timp nu a procedat la încheierea acestora căci, o astfel de omisiune care de altfel îi este imputabilă nu o exonerează de încălcarea clauzelor contractuale care impun obligaţia comunicării către autoritatea finanţatoare.

Aşadar, faţă de cele expuse anterior, Înalta Curte constată neîntemeiate criticile formulate de către recurenta reclamantă.

Totodată, analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei, se reţin următoarele:

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. civilă nu se poate reţine incidenţa sa în cauză prin prisma argumentelor aduse. Arată recurentul că, în mod contradictoriu instanţa de fond a făcut referire la schimbarea soluţiei tehnologice însă în acelaşi timp, a reţinut că singurul aspect pe care OIE îl impută beneficiarului constă în faptul că a înlocuit pereţii din tablă cu pereţi din beton.

Analizând în ansamblu considerentele expuse în hotărârea recurată, Înalta Curte constată că raţionamentul primei instanţe nu este contradictoriu şi explică în mod clar şi logic soluţia adoptată, ceea ce conduce la concluzia neincidenţei motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. în cauza dedusă judecăţii.

Astfel, prin considerentele prezentate la fila x instanţa de fond arată că soluţia propusă prin proiectul tehnic iniţial, aprobată de autoritatea pârâtă prin încheierea contractului de finanţare, nu a fost respectată, concluzie ce rezultă şi din răspunsul dat de expert la solicitarea instanţei de a lămuri starea de fapt existentă.

Totodată, a mai arătat în continuare instanţa de fond că înlocuirea unei construcţii din tablă cu una din beton nu poate fi apreciată ca fiind în acord cu soluţia din proiectul tehnic iniţial, inclus în cererea de finanţare, o astfel de modificare fiind mai mult decât o simplă înlocuire a unor componente(depăşite tehnologic) ale instalaţiei centralei de biogaz.

În sensul raţionamentului mai sus expus, a fost menţinută decizia autorităţii pârâte de a solicita de la reclamantă rambursarea sumei aferentă edificării instalaţiilor realizate prin modificarea soluţiei tehnice.

În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Civilă, Înalta Curte similar abordării recursului declarat de reclamantă reţine că recurenta pârâtă invocă în esenţă, aspecte privind modalitatea de interpretare a clauzelor contractului de finanţare încheiat între părţi şi executarea obligaţiilor izvorâte din acesta, acestea neputându-se încadra în ipoteza invocată.

Ca urmare, motivele aduse de recurentul pârât referitor la clauzele contractului de finanţare precum şi la cele ale contractului de furnizare intervenit între recurenta reclamantă şi S.C. B. pot fi analizate numai în măsura în care acestea fac trimitere la normele de drept substanţial incidente în cauză.

Totodată, Înalta Curte va analiza motivele de recurs invocate prin prisma soluţiei adoptată de instanţa de fond care a reţinut existenţa în cauză a unei nereguli în măsură să afecteze contractul de finanţare, însă a făcut aplicarea principiului proporţionalităţii, reducând cuantumul creanţei ce trebuie recuperată la valoarea celor două fermentatoare edificate cu nerespectarea soluţiei tehnice iniţiale.

Astfel, una dintre criticile recurentului pârât vizează nerespectarea de către beneficiară a soluţiei tehnice finanţată, soluţie care a fost modificată unilateral, în condiţiile exprimării unui dezacord expres al autorităţii finanţatoare faţă de aceasta, cu consecinţa încălcării disp. art. 2 alin. (1) lit. c) si d) din H.G. nr. 759/2000.

Totodată, mai susţine recurentul că modificările aduse proiectului nu au fost evidenţiate printr-un act adiţional la contractul de achiziţie, cu încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanţare (Norme interne de achiziţii - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS CCE) iar conform art. 19 alin21 din contractul de finanţare, beneficiarul avea obligaţia de a informa OIE despre actele adiţionale la contractele încheiate cu diverşi operatori economici.

Or, apreciază Înalta Curte că toate aceste aspecte au fost valorificate de instanţa de fond care a concluzionat că sunt întemeiate constatările autorităţii pârâte exprimate în actele contestate cu privire la nerespectarea art. 4 alin. (2) din contractul de finanţare, potrivit cărora cheltuielile sunt considerate eligibile dacă respectă prevederile legale naţionale şi comunitare în domeniu, cu precădere cele referitoare la achiziţiile publice. În continuare, constată instanţa de fond că prin modificările aduse contractului de achiziţie fără încheierea unui act adiţional şi în lipsa aprobării OIE, beneficiarul a încălcat dispoziţiile contractului de finanţare, vizând informarea OIE şi încheierea de acte adiţionale la contractele de achiziţie.

Ca urmare, motivele de recurs arătate mai sus şi formulate de recurentul pârât sunt nefondate.

Referitor la critica recurentului vizând încălcarea disp.art. 67 alin. (1) ale Ordinului MDRL nr. 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, în sensul că beneficiarul trebuia să actualizeze autorizaţia de construire nr. x/2011 care a stat la baza procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor (recepţia s-a făcut în baza autorizaţiei de construire nr. x/2009 şi autorizaţiei nr. x/2011), Înalta Curte constată că acest aspect nu a fost reţinut în actele contestate, fiind invocate pentru prima data în faţa instanţei de judecată. Pe de altă parte, reclamanta a făcut dovada că solicitat Primăriei Arad un punct de vedere privind necesitatea obţinerii unei alte autorizaţii de construire, având în vedere modificările aduse prin dispoziţiile de şantier, răspunsul autorităţii din adresa nr. x/12.02.2015 fiind în sensul ca nu este necesară o nouă autorizaţie, acest aspect fiind comunicat OIE.

De altfel, nici în procesul-verbal de recepţie nr. x/20.02.2015 avizat de Inspectoratul de Stat în Construcţii şi nici în procesul-verbal de punere în funcţiune nr. x/10.03.2015 nu există menţiuni referitoare la o astfel de deficienţă.

Este lipsită de relevaţă critica recurentului pârât vizând faptul că instanţa de fond a reţinut eronat că OIE ar fi aplicat o corecţie de 70% deşi în mod real procentul de 70% reprezenta finanţarea din fonduri europene. Valoarea cheltuielilor neeligibile aferentă celor două digestoare a fost determinată prin expertiza efectuată în cauză, astfel că aspectul referitor la corecta încadrare juridică a procentului de 70% nu a influenţat cuantumul creanţei, neproducând consecinţe juridice.

Un ultim aspect invocat de recurentul pârât se referă la faptul că finanţarea trebuie restituită integral căci jurisprudenţa CJUE arată că obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor şi fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis putând afecta interesele financiare ale Uniunii.

Această critică va fi analizată de Înalta Curte prin prisma faptului că instanţa de fond, în determinarea cuantumului cheltuielilor neeligibile a făcut aplicarea principiului proporţionalităţii, în acord cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care chiar şi recurentul pârât în întâmpinarea formulată în faţa instanţei de fond, este de acord cu faptul că nerespectarea soluţiei de realizare a fermentatoarelor atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente acestora.

Din această perspectivă soluţia instanţei de fond este în consonanţă nu doar cu norma juridică internă ci şi cu jurisprudenţa CEDO şi CJUE.

Astfel, principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură luată de o autoritate publică, care afectează drepturile indivizilor, trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi în acelaşi timp, cea mai rezonabilă.

În jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a statuat că principiul proporţionalităţii face parte dintre principiile generale ale dreptului comunitar şi impune ca mijloacele puse în aplicare printr-o dispoziţie de drept comunitar să fie apte să realizeze obiectivele legitime urmărite de reglementarea în cauză şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea acestora.

În aplicarea acestui principiu, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului (cauza C-146/05, Hotărârea din 27 septembrie 2007, Collee KG şi Finanzanet) iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (cauza C-45/2006).

De asemenea, în Cauza Comissia/Partheon (T7/05, pct. 94 - 107), Curtea de Justiţie a subliniat:

"Atunci când se constată o încălcare a dispoziţiilor contractuale de către beneficiarul fondurilor nerambursabile, autoritatea contractantă are o marjă de apreciere în privinţa luării unor decizii cu caracter sancţionator, dacă încălcarea este suficient de gravă".

În acelaşi sens, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, menţionat drept temei al adoptării H.G. nr. 678/2015, reglementează principiul proporţionalităţii din perspectiva cuantificării obiectivelor şi a rezultatelor [articolul 37 (1)].

Or, în cauză, măsura recuperării integrale a finanţării acordată în temeiul contractului de finanţare, astfel cum a fost dispusă de autoritatea publică pârâtă apare ca fiind excesivă şi nerezonabilă cât timp s-a făcut dovada că beneficiarul a realizat ansamblul pentru care a obţinut finanţare, că modificarea soluţiei tehnice nu a presupus depăşirea bugetului alocat iar procesul-verbal de recepţie nr. x/20.02.2015 precum şi cel de recepţie a punerii în funcţiune nr. 57/10.03.2015 atestă funcţionarea la parametri stabiliţi a centralei cu biogaz

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., se vor respinge recursurile declarate ca nefondate, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 222 din 19 septembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 septembrie 2021.