Appeal on EU-funded IT expense disallowance quashed and remanded for retrial.

Şedinţa publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 15 decembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţarea Externă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman, a solicitat anularea deciziei MEN - OIPOCU nr. 01/851/22.06.2017, transmisă prin adresa de înaintare nr. x/22.06.2017, înregistrată la MEN - UMPFE cu nr. X/27.06.2017; admiterea contestaţiei nr. 5014/13.11.2015 înregistrată la MEN - OIPOCU cu nr. OI 11331/SJCSN/16.11.2015 şi, pe cale de consecinţă, şi anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare privind proiectul x "Dezvoltarea profesională a cadrelor didactice din mediul rural prin activităţi de mentorat", cod SMIS 22424, emis de MEN - OIPOCU cu nr. x/12.10.2015, transmis prin adresa de înaintare nr. x/12.10.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3836 din 28 septembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţarea Externă, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţarea Externă, întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurs prin care a solicitat casarea sentinţei atacate şi, în principal, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, rejudecarea litigiului pe fond şi admiterea cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, în temeiul art. 497 C. proc. civ., trimiterea cauzei primei instanţe, în vederea rejudecării fondului.

În motivarea recursului, printr-o primă critică, recurentul-reclamant arată că sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Soluţia respingerii cererii de chemare în judecată porneşte de la neînţelegerea aspectelor factuale tehnice ale cauzei, aspect recunoscut chiar de către instanţă şi care denotă superficiala analiză a criticilor reclamantei.

Sentinţa nu este argumentată în mod real, nefiind realizată o analiză a aspectelor factuale şi legale invocate de reclamantă. Instanţa de fond a reţinut că, neavând competenţe în domeniul IT, nu poate efectua o analiză proprie a chestiunilor litigioase, respectiv a argumentelor reclamantei versus celor ale echipei de control. În motivarea sentinţei nu se regăseşte nicio referire la raţiunea care a stat la baza înlăturării susţinerilor reclamantei.

Or, inexistenţa motivării sau o motivare necorespunzătoare în raport cu gradul de complexitate al cauzei atrage casarea hotărârii, pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil.

Al doilea motiv de casare susţinut de recurent este cel referitor la încălcarea dispoziţiilor legale aplicabile cauzei.

Instanţa de fond şi-a sprijinit soluţia pe argumentul potrivit căruia raportul de audit care a stat la baza emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor contestat ar reprezenta un veritabil mijloc de probă, care relevă o anumită situaţie de fapt şi de drept, necontestată de către reclamant.

Or, raportul de audit nu a putut fi contestat de către recurentul-reclamant nici în prezenta cauză şi nici în alta, neavând caracter de act administrativ în raport cu UMPFE - MEN, respectiv neproducând efecte directe faţă de recurentul-reclamant. Acest raport de audit a fost acceptat de MEN - OIPOCU, procesul-verbal de nereguli contestat reprezentând un act de implementare a raportului de audit, inopozabil însă reclamantului.

Totuşi, în procedura administrativă constatările din raportul de audit ar fi trebuit verificate de către echipa de control a intimatului-pârât, iar nu doar implementate, fără nicio justificare, contrar legii. Se constată că procedura administrativă a fost suspendată la iniţiativa MEN - OIPOCU, care a considerat necesară administrarea unei expertize de specialitate pentru ca, ulterior, din lipsa fondurilor, să revină asupra deciziei de suspendare, respingând însă contestaţia administrativă fără nicio motivare.

Or, exact aspectele factuale reţinute de auditori şi preluate nemotivat de către intimatul-pârât au fost contestate în cauză. Prin urmare, instanţa de fond nu putea pronunţa sentinţa prin raportare numai la raportul de audit, ca unică probă.

Nu se cunoaşte nici dacă intimatul-pârât a uzat de dreptul conferit de procedura de audit de a îşi apăra propriile decizii luate anterior auditului (respectiv declararea eligibilităţii cheltuielilor).

În aceste condiţii, a fost încălcat dreptul la apărare al reclamantei, iar sentinţa este nelegală şi netemeinică, impunându-se casarea ei.

Analizarea valorii serviciului de întreţinere pentru oricare dintre cele două portaluri trebuia să ţină cont, în primul rând, de nivelul de complexitate al fiecărui sistem informatic pentru care se prestează serviciul, precum şi de componentele serviciului. Serviciile comparate, ca şi sistemele implementate, sunt diferite, cel de-al doilea proiect fiind unul de mai mare complexitate, după cum reiese şi din cerinţele cuprinse în caietul de sarcini. Recurentul face referire la elementele pe care le consideră relevante în diferenţierea serviciilor de întreţinere a celor două sisteme informatice.

Pe de altă parte, arată că valoarea diferită de achiziţie a celor două sisteme informatice nu are nicio relevanţă pentru stabilirea legitimităţii achiziţiei serviciului de întreţinere pentru sistemul implementat prin proiectul x.

De asemenea, raportarea valorii serviciilor de întreţinere a sistemelor informatice la valorile totale ale contractelor este irelevantă.

Concluzia procesului-verbal de nereguli, potrivit căreia nu s-au identificat suficiente date care să conducă la un rezultat subunitar în raportul dintre resursele utilizate şi rezultatele obţinute este complet nefundamentată, neexistând nicio explicaţie cu privire la modul de calcul al unui astfel de raport sau asupra rezultatului obţinut.

Prin urmare, nu există nicio justificare pentru considerarea nerezonabil a costului de întreţinere a sistemului informatic achiziţionat prin proiectul ID 63055, neexistând dovezi ale nerespectării prevederilor legale referitoare la încălcarea principiului managementului financiar riguros.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât MEN - OIPOCU solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată, în privinţa primului caz de casare invocat, că sentinţa recurată este clar şi concret motivată, raportat la probele administrate, fiind în concordanţă cu exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Instanţa a reţinut că reclamantul nu a solicitat administrarea unei probe cu expertiză, prin care să dovedească contrariul celor reţinute în procesul-verbal de nereguli şi a considerat neplauzibile explicaţiile reclamantului asupra diferenţelor dintre serviciile de întreţinere sisteme informatice.

Judecătorul fondului a menţionat în mod clar că actele administrative criticate se bucură de prezumţia de legalitate, veridicitate şi autenticitate, iar reclamantul nu a probat motivele de nelegalitate sau netemeinicie pe care le susţine.

Nefondat este şi cel de-al doilea motiv de recurs. Echipa de control a formulat propriile concluzii în cadrul procesului-verbal de nereguli, pe baza desfăşurării propriei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă, sesizat de către Autoritatea de Audit. Contrar susţinerilor recurentului, instanţa nu s-a raportat exclusiv la raportul de audit, ci şi-a bazat soluţia pe întregul probelor administrate.

Susţinerea recurentului-reclamant potrivit căreia i-ar fi fost încălcat dreptul la apărare, atât în faza administrativă cât şi în faza de judecată pe fond, este neîntemeiată.

Recurentul nu a uzat de dreptul de a expune un punct de vedere la proiectul procesului-verbal de nereguli, iar decizia de respingere a contestaţiei administrative a fost motivată.

Din moment ce costul întreţinerii sistemului informatic achiziţionat de MEN - UMPFE prin proiectul PSDRU/87/1.3/S/63055 nu este rezonabil şi justificat, este evidentă încălcarea legislaţiei comunitare şi naţionale.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă la data de 15.09.2021.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată fondat în limitele şi pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimatul-pârât MEN- OIPOCU a fost sesizat de către Autoritatea de Audit, prin raportul nr. x/04.08.2014, asupra unei suspiciuni de neregulă referitoare la decontarea unor cheltuieli neeligibile, reprezentând costul serviciilor de dezvoltare şi întreţinere portal, achiziţionate de la societatea A., în cadrul proiectului x, derulat de recurentul-reclamant MEN-UMPFE. Neeligibilitatea a fost evidenţiată prin prisma efectuării cheltuielilor fără respectarea unui management financiar riguros.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/12.10.2015, intimatul-pârât a stabilit că anumite aspecte semnalate de Autoritatea de Audit se confirmă. Mai exact, s-a constatat că nu este rezonabil costul de întreţinere a sistemului informatic achiziţionat în cadrul proiectului, considerându-se nejustificată această cheltuială, pe baza analizei comparative cu serviciul de întreţinere similar achiziţionat de recurentul-reclamat în cadrul unui proiect anterior, referitor tot la activităţi de mentorat, scopul ambelor proiecte fiind îmbunătăţirea şi profesionalizarea formării continue a cadrelor didactice din învăţământul obligatoriu.

Pe baza acestei comparaţii şi analizând documentele dosarului de achiziţie publică a sistemului informatic (cu componenta serviciilor de întreţinere), echipa de verificare a reţinut că "nu au fost identificate suficiente date care să poată conduce la concluzia unui rezultat subunitar în ceea ce priveşte raportul dintre resursele utilizate şi rezultatele obţinute", în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe componenta serviciilor de întreţinere.

Drept urmare, a stabilit valoarea cheltuielilor afectate de neregulă la suma de 194.994 RON, reprezentând plăţile pentru serviciile de întreţinere, conform contractului nr. x/06.07.2011 încheiat de recurentul-reclamant cu A. S.A..

Instanţa de fond are un prim considerent care se referă la valoarea doveditoare a raportului de audit prin care s-a sesizat suspiciunea de neregulă, pe care îl apreciază a fi o probă asupra situaţiei de fapt şi de drept a cauzei, concordantă cu conţinutul procesului-verbal de constatare a neregulii. De asemenea, instanţa a reţinut că procesul-verbal a cărui anulare se solicită, precum şi decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, emisă în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, se bucură de prezumţia de legalitate şi veridicitate specifică actelor administrative, prezumţie pe care reclamantul nu a răsturnat-o.

Înalta Curte nu subscrie argumentelor referitoare la valoarea probatorie a raportului de audit. Autoritatea de Audit a emis o constatare cu implicaţii financiare, ce a constituit, în condiţiile art. 18 din O.U.G. nr. 66/2011, actul de sesizare a intimatului-pârât, ca autoritate de control cu competenţe în gestionarea fondurilor europene. Potrivit art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, atât procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis de autoritatea competentă cât şi documentul de constatare emis de Autoritatea de Audit sunt considerate acte de constatare primară administrative, iar titularul proiectului afectat de nereguli poate contesta, în conformitate cu prevederile art. 34 alin. (3) coroborat cu art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, procesul-verbal de nereguli.

Prin urmare, în litigiul având ca obiect anularea procesului-verbal de nereguli, raportul de audit reprezintă probă numai în privinţa legalei sesizări a autorităţii cu atribuţii de control, iar nu asupra situaţiei de fapt şi de drept care stă la baza constatării neregulii. Situaţia de fapt şi de drept care defineşte raportul juridic dedus judecăţii implică chestiuni litigioase a căror dezlegare nu se regăseşte în raportul Autorităţii de Audit, ci revine instanţei sesizate.

Referindu-se la neregula constatată - nerespectarea unui management financiar riguros, instanţa de fond are în vedere că pentru primul proiect platforma a fost achiziţionată la preţul de 384.903 RON, iar în cazul celui de-al doilea proiect (vizat de neregulă) achiziţia s-a realizat la un preţ dublu, de 787.485 RON.

Înalta Curte constată că această motivare nu corespunde situaţiei de fapt şi de drept a cauzei, în sensul că neregula reţinută în sarcina reclamantului nu priveşte întregul contract încheiat cu A., ci exclusiv componenta serviciilor de întreţinere a sistemului informatic achiziţionat.

Această eroare afectează raţionamentul judecătorului fondului.

Pe de altă parte, argumentele reclamantului, potrivit căruia neregula nu ar exista, nu au fost analizate.

Astfel, reclamantul a invocat că serviciile de întreţinere comparate sunt diferite, arătând în ce au constat aceste servicii în cazul ambelor contracte, s-a referit la gradul superior de complexitate a celui de-al doilea sistem informatic achiziţionat şi căruia îi corespunde serviciul de întreţinere comparat cu precedentul, dar şi la perioada de timp mai îndelungată pentru care s-a contractat serviciul.

Aceste argumente nu au fost tratate de judecătorul fondului. În sentinţa recurată se arată că reclamantului îi revenea sarcina de a face dovada contrară constatărilor din actul administrativ şi că reclamantul nu a solicitat proba cu expertiză de specialitate, pe calea căreia ar fi putut fi analizate carateristicile serviciilor IT apreciate de către autoritatea de control a fi similare, dar prestate la preţuri diferite, respectiv rezonabilitatea costului serviciului.

Înalta Curte constată că, în cauză, constatarea neregulii se bazează, în esenţă, pe analiza comparativă întreprinsă de către autoritatea cu atribuţii de control asupra serviciilor de întreţinere sisteme informatice achiziţionate de reclamant succesiv, pe baza criteriului raportului dintre preţul contractului în ansamblu şi preţul serviciului de întreţinere (ca o componentă a contractului). Or, instanţa nu a stabilit dacă acest criteriu este singurul relevant, în condiţiile în care reclamantul susţine contrariul.

În plus, pentru a stabili dacă neregula nerespectării unui management financiar riguros este în mod întemeiat constatată, instanţa de fond ar fi trebuit să lămurească pe deplin situaţia de fapt, şi anume: gradul de similaritate al serviciilor, respectiv existenţa sau nu a unor diferenţe între serviciile de întreţinere prestate; justificarea sau nu a serviciilor de întreţinere achiziţionate în cadrul proiectului vizat de control (câtă vreme cheltuiala a fost considerată neeligibilă în întregul său); justificarea sau nu a costului serviciului, din perspectiva unui management financiar riguros.

Chiar dacă reclamantul nu a solicitat administrarea probei cu expertiză, judecătorul cauzei trebuie, potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ., să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor, putând să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare pentru lămurirea cauzei.

Or, instanţa nu a dat un răspuns adecvat motivelor invocate de reclamant, sub argumentul că ar fi fost necesară o expertiză (se înţelege, pentru verificarea aspectelor de ordin tehnic şi functional invocate), însă, în acelaşi timp, nu a pus în discuţia părţilor necesitatea administrării unei astfel de probe.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul fondat al criticilor de ordin procedural formulate de recurentul-reclamant, care se subsumează nu numai cazului de casare prevăzut de punctul 6 al art. 488 C. proc. civ., ci în egală măsură şi cazului de casare prevăzut de punctul 5 al aceluiaşi temei de drept.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale - Unitatea de Management a Proiectelor cu Finanţare Externă împotriva sentinţei civile nr. 3836 din 28 septembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 septembrie 2021.