Nature of media advertising contracts under OUG 34/2006 and eligibility of financial corrections for missing special transparency notices

Şedinţa publică din data de 23 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 26 martie 2018, reclamanta Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, în contradictoriu cu Ministerul Justiţiei, a solicitat:

- anularea notificării nr. x/2017, emisă de către Ministerul Justiţiei, ce are ca obiect aplicarea corecţiilor financiare de 10% din valoarea contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat de către ANES cu societatea A. S.R.L., aplicate pentru nerespectarea regulilor speciale de transparenţă aplicabile achiziţiilor publice de servicii de publicitate media;

- anularea notificării nr. x/27.12.2017 ce constituie titlu de creanţă, emisă de către Ministerul Justiţiei, ce are ca obiect aplicarea corecţiilor financiare şi cheltuieli neeligibile în dosarul de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică "Servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei" pentru proiectul "Campanie naţională de informare şi conştientizare publică privind violenţa în familie", finanţat din bugetul Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014, verificat ex-post de către Operatorul de Program, precum şi exonerarea de la plata sumei de 75.470,59 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile de către Operatorul de Program.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5033 din 04 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, anulând notificările nr. x/2017 şi nr. y/2014/27.12.2017.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Justiţiei, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecarea cauzei, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

I. În mod greşit a interpretat instanţa de judecată dispoziţiile art. 58 din Ordonanţa de Urgenţa nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Instanţa şi-a însuşit punctul de vedere exprimat de intimata reclamantă, apreciind contractul nr. x/16.09.2016 încheiat de Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse Intre Femei şi Bărbaţi cu S.C. A. S.R.L. ca nefiind un contract de publicitate media.

Astfel, în considerarea valorii estimate a serviciilor mai sus menţionate, raportat la valoarea totală a achiziţiei, prin restrângerea sferei de aplicare a art. 53 alin. (2), instanţa de fond califică a intra în conţinutul noţiunii de contract de publicitate media numai serviciile din sfera audiovizuală (Radio şi TV), excluzând în mod greşit restul serviciilor induse în definiţia legală, respectiv alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise sau electronice.

Publicitatea media nu se limitează doar la difuzarea de reclamă, ci presupune o varietate de activităţi la care legiuitorul sa referit prin sintagma, alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice" şi care se regăsesc, de altfel, în contractul de servicii în cauza punctele 1-4.

Părţile contractului au fost Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, beneficiarul serviciilor de publicitate si S.C. A. S.R.L., agenţia de publicitate -factorul activ al contractului, locul unde au fost realizate în cadrul contractului creaţii, idei, spoturi radio si tv, sloganuri de campanie, inserţii in presa, de unde au provenit ideile de derulare a campaniilor prin care a fost "creat" un mesaj cu impact public, în cazul concret, de prevenire şi combatere a violenţei domestice.

II. În mod eronat, instanţa de judecată a apreciat că obiectul principal al contractului încheiat nu este de publicitate media, argumentând că valoarea cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media, respectiv difuzarea, reprezintă mai puţin de jumătate din ponderea valorii totale a contractului.

Calculul reclamantei referitor la serviciile de difuzare, însuşit de altfel de instanţa, este greşit. Astfel, sumele indicate de 246.893,14 RON şi 37.8954,34 RON pentru serviciile difuzare, respectiv pentru restul până la valoarea totală estimată a contractului sunt, în realitate 407.698,54 RON versus 20.2111,75 RON, astfel cum rezultă din "Anexa-Grafic eşalonare plaţi" - difuzarea unui clip video la nivel naţional -175.630,84 + difuzarea unui spot radio la nivel naţional - 232.067,70 RON.

De altfel, simpla însumare a sumelor reţinute de instanţă prin care rezultă valoarea de 625.847,43 RON depăşeşte valoarea totală a contractului, care a fost în valoare de numai 609.810,29 RON. Inclusiv din acest aspect, nu s-a făcut o analiză temeinică a ponderii serviciilor de difuzare pentru a concluziona că acestea reprezintă mai puţin de jumătate din valoarea totală a contractului.

Astfel, pornind de la acest calcul greşit, instanţa a concluzionat că "prin urmare, având în vedere că valoarea estimată a serviciilor de publicitate (anume de difuzare) a fost mai mică decât valoarea estimată a celorlalte servicii şi produse achiziţionate în cadrul aceluiaşi contract... Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse "intre Femei şi Bărbaţi nu avea obligaţia publicării în serviciul informatic de utilitate publică disponibil pe internet la o adresă dedicată a contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat cu S.C. A. S.R.L....".

Şi totuşi, fie doar şi din calculul exclusiv al serviciilor de difuzare la care s-a raportat instanţa, reiese că acestea ocupă o pondere de 66,85% din valoarea contractului (respectiv suma de 407.698,54 RON la totalul de 609.810,29 RON).

III. Instanţa de judecată a apreciat contractul nr. x/16.09.2016 ca nefiind de publicitate media, statuând că acesta este un contract de achiziţie de servicii, de creare si difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei.

Instanţa admite că ideea de reclamă în sensul art. 58 este mai degrabă legată de punctele 1 şi 2 din Nota privind estimarea valorii contractului de achiziţii, respectiv de realizare a unui clip video şi realizarea unui spot radio, fără însă a justifica de ce exclude din calcul crearea afişului, pliantului, broşurii şi bannerului, dovadă în plus a faptului că instanţa s-a raportat exclusiv la difuzarea audiovizuală, cu ignorarea prevederii legislative care se referă si la alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise.

În acest context, hotărârea instanţei de fond este echivocă întrucât aceasta admite ca aceste servicii de creaţie intra în sfera publicităţii media pentru ca, în continuare sa reţină că, contractul nu este de publicitate media, fiind de servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şî servicii de organizare a campanie.

Deşi admite că, pe lângă serviciile de difuzare întră în sfera noţiunii de publicitate media şi serviciile de creaţie, instanţa de judecată nu a făcut o analiza minuţioasă a obligaţiilor asumate de Prestator şi exprimate valoric în anexa la contractul încheiat "Anexa-Grafic eşalonare plăţi" în legătură cu aceste două categorii de servicii (creare şi difuzare) spre a aprecia natura corecta a contractului raportat la cuantumul real valoric al acestora. Daca ar fi procedat astfel, ar fi observat faptul că, fie şi incluzând în calcul numai valoarea serviciilor de creare şi difuzare, prin excluderea altor servicii, precum organizare mese rotunde, monitorizare campanie, transport etc. ar reprezenta 86,94% din valoarea contractului, respectiv 530.199,54, după cum urmează:

- realizarea unui clip video - 54.000 RON

- realizarea unui spot radio - 11.250lei

- crearea sloganului campaniei, afişului, pliantului, broşurii şi a banner-ului - 9.000 tei

- pachet promoţional personalizat (pix, bloc notes, mapă şi ecuson| pentru participanţii la mesele rotunde şi dezbateri - 3.591 RON

- realizarea şi difuzarea de pliante - 7.200 RON

- realizarea şi difuzarea de afişe - 5600 RON

- realizarea şi difuzarea de broşuri - 22500 RON realizarea şi difuzarea de bannere indoor - 360 RON

- realizarea planului media de difuzare a clipului TV şi a spotului radia - 9.000 RON

- difuzarea unui clip video la nivel naţional - 175.630,84 RON

- difuzarea unui spot radio la nivel naţional - 232.067,70 RON

TOTAL SERVICII CREARE Şl DIFUZARE- 530.199,54 RON.

Or, instanţa a greşit atunci când a calificat contractul ca fiind de publicitate media având în vedere doar serviciile de difuzare, fără să ţină seama şi de cerinţele obligatorii legate de crearea acestora sau de transmiterea acestora în masă în formă scrisă prin afişe, pliante etc.

IV. În ceea ce priveşte argumentul reţinut de instanţa în sensul că intimata reclamantă nu a încălcat prevederile art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de împrejurarea că Ministerul Justiţiei, prin adresa nr. x/2017, a reţinut, în soluţionarea contestaţiei împotriva plângerii prealabile cu nr. 3279/DPCVF/MD/05.09.2017, înregistrată la Ministerul Justiţiei cu nr. X/34311/06.09.2017, că " au fost totuşi aplicate de către achizitor cerinţele generale de transparenţă prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus .. la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte", aceasta motivare a fost prezentată trunchiat şi a fost scoasă din context.

V. În ceea ce priveşte cheltuielile constatate de Ministerul Justiţiei ca fiind neeligibile, sentinţa recurată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele considerente:

1.) Referitor la suma de 0,72 RON declarată cheltuială neeligibilă ca urmare a depăşirii liniei bugetare F1 - catering. conferinţa de deschidere:

Bugetul în vigoare aferent liniei bugetare intitulate "catering conferinţa de deschidere -închidere" la momentul verificării eligibilităţii cheltuielii mai sus menţionate de către Ministerul Justiţiei, respectiv la data de 23.02.2017, era în valoare de 4.405 tei.

Astfel, faţă de cheltuiala de doar 1.850,82 RON raportat la acel buget, Ministerul Justiţiei a apreciat-o a fi eligibilă iniţial prin nota de autorizare nr. x/28.02.2017.

Şi totuşi, la aproximativ 2 ani de la efectuarea plaţii de către Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi a serviciilor (conform ordinelor de plata nr. x si 3723 din 19.11.2015), intimata reclamanta a efectuat modificări asupra bugetului în sensul în care a divizat linia bugetară mai sus menţionată ("catering conferinţa de deschidere -închidere", valoare iniţială 4.405 RON) în două (inii distincte, respectiv catering pentru conferinţa de deschidere (valoare de 420 Euro, respectiv 1.860,1 RON la cursul aplicabil conform contractului - 4,405 RON) şi "catering conferinţa de închidere şi închiriere sală (valoare de 1.522 euro, echivalentul a 6.704,41 RON).

Astfel, la verificarea finală efectuată conform regulilor aplicabile Programului de finanţare, Ministerul Justiţiei a constatat că cheltuiala în cuantum de 1.850,82, aferentă noii linii create de Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi "catering conferinţa de deschidere" nu s-a mai încadrat în limita maximă a Liniei bugetare aferente acestei cheltuieli, în valoare de doar 1860,1 întrucât depăşea maximul liniei cu 0,72 RON.

2. Referitor la suma de 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 -Cheltuieli de personal- declarată neeligibilă şi reprezentând contribuţii sociale, impozit pe salarii şi salariul net aferent perioadei octombrie-naiembrie 2015, la data la care s-au efectuat calculul şi plata salariilor corespunzătoare lunilor octombrie- noiembrie 2015, era în vigoare art. 3 din O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice care prevedea, în cuprinsul articolului 3- că "în anul 2015, indemnizaţiile, compensaţiile, sporurile, majorările salariilor de bază prin acordarea de clase de salarizare suplimentare şi alte drepturi acordate potrivit actelor normative în vigoare se stabilesc fără a lua în calcul drepturile incluse în salariul de bază conform prevederilor art. 14 din Legea nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice şi art. 10 al art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2010 pentru completarea art. 11 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 37/2008 privind reglementarea unor măsuri financiare în domeniul bugetar, precum şi pentru instituirea altor măsuri financiare în domeniul bugetar, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 283/2011."

Astfel, în urma recalculării salariilor aferente lunilor octombrie- noiembrie 2015 pentru angajatele Agenţiei Naţionale pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi B., C. şi D., Ministerul Justiţiei a constatat că determinarea de către ANES a salariului în cadrul proiectului s-a făcut în mod eronat, prin aplicarea claselor de salarizare la baza de calcul determinată prin adunarea la salariul de baza a stimulentului mediu acordat funcţiei si gradului, contrar prevederilor legislative mai sus menţionate. Aşadar, Ministerul Justiţiei a făcut aceste constatări în temeiul prevederilor legale anterior enunţate, pe care însă instanţa nu le ia în calcul în mod nejustificat, suma de 1.248 RON în cadrul liniei A1 - Cheltuieli de personal, fiind declarată în mod corect cheltuiala neeligibilă.

În acelaşi sens, ca dovadă a corectitudinii modalităţii de calcul a Ministerului Justiţiei, Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi a aplicat metoda de calcul eronată numai pentru calcului salariilor m lunile octombrie-nolembrie 2015, după care a început calcularea în mod corect, respectiv fără aplicarea claselor de salarizare la suma dintre stimulentul mediu acordat funcţiei si gradului şi salariul de bază.

3.) Referitor la suma de 1.917 RON aferenta liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)":

În Raportul financiar final aferent perioadei ianuarie - aprilie 2017 în valoare totală de 414.772,21 RON întocmit şi transmis de către Agenţia Maţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi către Ministerul Justiţiei, au fost incluse cheltuieli conform statelor de plată reprezentând "onorarii aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în valoare totala de 11.980 RON.

Cu toate acestea, Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi a transmis către Ministerul Justiţiei extrase de conţin valoare totala de 13.898 RON, respectiv cu 1.917 RON mai mult decât valoarea maximă a statelor de plată transmise, cât şi a liniei bugetare aferente cheltuielilor cu expertul menţionat, fapt care a determinat, conform regulilor de eligibilitate aplicabile Programului, declararea acestora, ca fiind neeligibile. În acest sens sunt statele de plată şi OP-urile 336, 341, 334, 335, 340, 342, 347, 346, 339, 345, 351, 350, 344,343, 337, 349, 368-371 din 24 şi 28 aprilie 2013 în valoare totală de 13898 RON (1798 RON + 10.183 RON + 242 RON + 1.368 RON +46 RON +261 RON).

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 27 martie 2019, intimata - reclamantă Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Recurenta sustine in mod eronat faptul că instanţa de fond a interpretat greşit dispozitiile art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, şi in mod eronat a apreciat contractul de servicii nr. x/16.09.2016, încheiat de ANES cu S.C. A. S.R.L. ca nefiind un contract de publicitate media şi, prin urmare a apreciat greşit faptul că nu se impunea indeplinirea obligaţiilor de transparenţă aplicabile achiziţiei publice de servicii de publicitate media.

Din analiza dispoziţiilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006 "(1) În cazul atribuirii contractelor de publicitate media, cu o valoare estimată mai mare decât cea prevăzută la art. 19, autoritatea contractantă are obligaţia de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe internet, la o adresă dedicată, precum şi pe pagina proprie de internet. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin contract de publicitate media se înţelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice", reiese in mod clar si neexistand nici o urma de indoiala faptul ca aceasta prevedere se refera strict la contráctele ce au ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice.

Ne regăsim în fata unui contract complex ce nu a avut ca obiect în mod exclusiv achiziţia de servicii de publicitate media, ci a mai multor tipuri de servicii, respectiv achiziţia de servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei, prin urmare instanta de fond a interpretat corect textul de lege şi a apreciat în mod just faptul ca în cazul de fata nu se impunea aplicarea dispozitiile art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveste motivarea recurentei cu privire la valoarea serviciilor aferente contractului, potrivit Notei privind estimarea valorii contractului de achiziţie nr. x/11.03.2016, întocmită în cadrul derulării procedurii de achiziţie, serviciile care se înscriu în categoria celor prevăzute de art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv serviciile de difuzare a materialelor publicitare aferente atribuirii contractului de achiziţie publică "Servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei", sunt doar cele precizate la pct. 5 şi 6 din nota mai sus menţionată, după cum urmează:

"5. difuzarea şi şi monitorizarea campaniei media, respectiv contractarea de spaţiu TV şi Radio pe baza planului media, monitorizarea activităţilor, etc; 6. organizarea de mese rotunde şi dezbateri publice în spaţiul TV şi Radio."

Faţă de aspectele mai sus menţionate, serviciile de la punctele 1 -4 din nota anterior arătată, respectiv: realizare clip tv, realizare spot radio, planul media de difuzare a spoturilor şi crearea sloganului campaniei, afişului, pliantului, broşurii şi a banner-ului, intră în categoria serviciilor de creare a materialelor publicitare necesare derulării campaniei de informare şi nu în categoria serviciilor de difuzare de reclamă.

Astfel, valoarea totală a cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media aferente punctelor 5 şi 6 din Nota privind estimarea valorii contractului de achiziţie nr. x/11.03.2016, aşa cum sunt reglementate la art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, este de 246.893,14 RON fără TVA, această valoare fiind mai mică decât valoarea estimată pentru celelalte servicii necesare a fi achiziţionate, respectiv 378.954,34 RON fără TVA.

În mod eronat recurenta a apreciat natura contractului raportat la valoarea cumulată a serviciilor de difuzare clip video la nivel naţional şi difuzare spot radio la nivel naţional aşa cum reiese din Anexa - "Grafic eşalonat plăţi", deoarece oferta cu privire la valoarea serviciilor descrise a venit ulterior momentului la care intimata a demarat procedura de achizitie, iar operatorul economic declarat câştigător, respectiv S.C. A. S.R.L., a ofertat difuzarea unui număr mai mare de spoturi tv şi radio, cu încadrarea în valoarea totală estimată a contractului.

Pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică în cauză, verificarea aspectelor procedurale a fost efectuată permanent de către o echipă de verificare formată din trei observatori din cadrul Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice - Unitatea Observatorilor, desemnaţi prin Decizia de verificare nr. 4163/167390/14.04.2016.

Opinia observatorilor a fost consemnată în cadrul Raportului procedurii de atribuire prin sintagma "fără observaţii", rezultând faptul că procedura de atribuire s-a desfăşurat fără afectarea principiilor de bază care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

În acest sens, potrivit dispoziţiilor art. 3 din O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, "Obiectivul funcţiei de verificare prevăzute la art. 1 alin. (1) este asigurarea conformităţii cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice a procedurilor şi a documentelor întocmite în timpul derulării acestora în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii".

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (4) din acelaşi act normativ "observatorii au obligaţia de a preciza, în cuprinsul documentelor întocmite de către autoritatea contractantă în cadrul procesului de evaluare, observaţiile asupra derulării procedurii de atribuire privitoare la respectarea prevederilor legale din domeniu."

Având în vedere textele de lege mai sus invocate, precum şi faptul că observatorii nu au consemnat observaţii în cuprinsul documentelor întocmite de către ANES, în calitate de autoritatea contractantă, aşa cum reiese şi din cuprinsul Raportului procedurii de atribuire, este întemeiată susţinerea intimatei potrivit căreia procedura de atribuire s-a desfăşurat fără afectarea principiilor de bază care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte suma de 0,72 RON reprezentând cheltuială neeligibilă ca urmare a depăşirii liniei bugetare F1 - catering conferinţă de deschidere, bugetul iniţial aferent liniei catering conferinţă de deschidere - închidere a fost de 500 euro, echivalentul sumei de 2202,5 RON.

Plata aferentă serviciului de catering în valoare de 1850,82 RON a fost efectuată în data de 19.11.2015, prin ordinele de plată nr. x şi nr. 3723, cu încadrare în linia bugetară stabilită.

Urmare a modificărilor survenite asupra bugetului prin redistribuirea sumelor între linii bugetare, conform actului adiţional nr. x/26.08.2016, bugetul aferent liniei catering conferinţă de deschidere s-a diminuat ajungând la valoarea de 420 euro, respectiv echivalentul sumei de 1850,10 RON, rezultând astfel o diferenţă de 0,72 RON pe linia bugetară.

Având în vedere cele expuse anterior, apreciem faptul că plata serviciului de catering a fost efectuată fără depăşirea liniei bugetare, în consecinţă suma de 0,72 RON nu reprezintă cheltuială neeligibilă.

Cu privire la suma de 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 Cheltuieli de personal, reprezentând cheltuieli neeligibile - contribuţii sociale, impozit pe salarii şi salariul aferent perioadei octombrie - noiembrie 2015, menţionăm că aspectele reţinute atât de către Operatorul de program cât şi de către auditorul independent sunt neîntemeiate, situaţia personalului în cauză fiind determinată de existenţa unui element de salarizare, respectiv stimulentele acordate potrivit art. 14 din Legea nr. 285/2010 privind salarizarea în anul 2011 a personalului plătit din fonduri publice. Prin aceste dispoziţii legale s-a prevăzut în mod expres introducerea stimulentelor în salariul de bază, prin urmare la această bază de calculul s-a raportat salariul acordat în cadrul proiectului.

Referitor la suma de 1.917 RON, aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" conform contractului de antrepriză nr. x/29.12.2016 încheiat cu expertul sociolog E., în mod eronat această sumă a fost reţinută de către Operatorul de Program ca fiind cheltuială neeligibilă, pentru următoarele motive:

Potrivit Raportului de audit nr. x/28.04.2017, încheiat de către auditorul independent S.C. F. S.R.L., suma de 1.917 RON a fost identificată ca fiind neeligibilă întrucât, din punct de vedere fiscal, veniturile obţinute în baza unui contract de antrepriză se încadrează în categoria veniturilor obţinute din alte surse, potrivit art. 114 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, care se impozitează prin reţinerea la sursă cu cota de 16% - impozit pe venit.

Având în vedere constatările menţionate mai sus, eroarea de calcul a fost îndreptată prin recalcularea veniturilor obţinute pentru fiecare lună de către expertul extern cooptat conform statelor de plată, iar plata contribuţiilor sociale a fost efectuată în conformitate cu dispoziţiile art. 114 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, potrivit ordinului de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 46 RON şi a ordinului de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 261 RON. Totodată, plata diferenţei de onorariu al expertului extern cooptat, rezultată din recalcularea statelor de plată a fost efectuată prin ordinul de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 242 RON şi ordinul de plată nr. x/28.04.2017 în valoare de 1368 RON.

Având în vedere corecţiile efectuate prin ordinele de plată emise în data de 28.04.2017, suma de 1.917 RON nu mai poate fi reţinută ca fiind cheltuială neeligibilă, astfel cum rezultă şi din Raportul încheiat de către auditorul independent în data de 30.05.2017.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

În urma analizei ex-post realizată de către Ministerul Justiţiei, în calitate de Operator de Program, a dosarului procedurii de achiziţie derulată în vederea achiziţionării de "Servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei", prin notificarea nr. x/30.08.2017 au fost comunicate ANES următoarele abateri de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

1. "Contractul de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat cu S.C. A. S.R.L. ar fi trebuit încadrat în prevederile art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să aplice prevederile art. 58 alin. (1), (2), (4) şi (5), respectiv să publice un anunţ de participare, anunţ de atribuire şi raport de evaluare a impactului achiziţiei serviciilor de publicitate în sistemul informatic de utilitate publică disponibil pe Internet la o adresă dedicată, precum şi pe pagina de internet proprie."

2. "Derularea procedurii de atribuire nu a fost realizată cu respectarea prevederilor art. 291 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului, conform căruia în cazul în care achiziţionarea spaţiului publicitar televizat se face printr-un intermediar, contractele vor fi tripartite, la cererea oricăreia dintre părţi".

Ca urmare a abaterilor constatate, prin notificarea mai sus - menţionată, Ministerul Justiţiei a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/16.09.2016 încheiat de către ANES cu S.C. A. S.R.L., cu o valoarea totală de 609.810,29 RON fără TVA, respectiv 731.772,35 RON cu TVA.

Urmare a plângerii prealabile nr. 3279/05.09.2017 formulate de către ANES împotriva Notificării nr. x/30.08.2017 privind aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de servicii, prin Notificarea nr. x/2017, Ministerul Justiţiei a admis în parte contestaţia, în sensul eliminării abaterilor privind nerespectarea prevederilor art. 291 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului şi cu diminuarea corecţiei financiare la 10% pentru abaterea privind nerespectarea regulilor speciale de transparenţă aplicabile achiziţiilor publice de servicii de publicitate media în derularea procedurii, conform prevederilor art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006.

Ulterior, prin notificarea nr. x/27.12.2017 ce constituie titlu de creanţă, din totalul de 890.745,68 RON cheltuieli raportate de către ANES în calitate de Promotor al proiectului "Campanie naţională de conştientizare şi informare publică privind violenţa în familie", Operatorul de Program -Ministerul Justiţiei a autorizat cheltuieli în valoare de 815.275,09 RON.

Diferenţa de 75.470,59 RON a fost declarată ca fiind cheltuieli neeligibile şi este alcătuită din:

- 72.304,87 RON reprezentând reducere procentuală cu 10% din valoarea cheltuielilor eligibile ale contractului de servicii nr. x/16.09.2016 - "Servicii de creare şi difuzare a materialelor publicitare şi servicii de organizare a campaniei", încheiat cu S.C. A. S.R.L.;

- 0,72 RON reprezentând cheltuială neeligibilă ca urmare a depăşirii liniei bugetare F1 - catering conferinţă de deschidere;

- 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 Cheltuieli de personal, reprezentând cheltuieli neeligibile declarate de auditorul independent reprezentând contribuţii sociale, impozit pe salarii şi salariul aferent perioadei octombrie - noiembrie 2015;

- 1.917 RON, aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" - cheltuială neeligibilă declarată de auditorul independent privind contribuţii sociale reţinute pentru contractul de antrepriză nr. x/29.12.2016 încheiat cu expertul sociolog E..

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul face trimitere, în mod concret, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs - art. 58 din O.U.G. nr. 34/2006, motivul invocat referindu-se la un viciu de legalitate a hotărârii recurate.

Aceste motive sunt incidente în cauza de faţă, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării incorecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Problema de drept ce se impune a se lămuri în prezenta cauză vizează interpretarea noţiunii de, contract de publicitate, prin raportare la dispoziţiile art.

art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care dispune:, ... prin contract de publicitate media se înţelege orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice".

Instanţa de fond, îmbrăţişând punctul de vedere al reclamantei, a apreciat că serviciile de realizare clip tv, realizare spot radio, planul media de difuzare a spoturilor şi crearea sloganului campaniei, afişului, pliantului, broşurii şi a banner-ului, intră în categoria serviciilor de creare a materialelor publicitare necesare derulării campaniei de informare şi nu în categoria serviciilor de difuzare de reclamă.

Judecătorul cauzei reţine aşadar că numai o parte din serviciile contractate privesc publicitatea media, iar valoarea acestora se situează sub pragul prevăzut de art. 58 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 fără să justifice de ce a considerat că se impune excluderea din calcul a costurilor legate de crearea afişului, pliantului, broşurii şi bannerului.

Examinând obiectul contractului încheiat de părţi precum şi activităţile detaliate, Înalta Curte constată că serviciile contractate, detaliate în înscrisurile depuse la dosar, sunt servicii de publicitate în sensul art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod evident, contractul încheiat de Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi a fost un contract cu un obiect complex, cu numeroase arii de intervenţie în sfera publicităţii media, astfel încât mesajul de utilitate publică să ajungă la un grup ţintă cât mai numeros (peste 70% din populaţia tării).

Un astfel de contract nu se poate însă rezuma numai la difuzarea unui mesaj, acesta constituind doar ultima fază a unui proces complex de creaţie, de publicitate, creaţia fiind nucleul campaniei, fără de care derularea acesteia nu ar fi fost posibilă.

În speţă, acestea a vizat informarea publicului asupra proiectului prin intermediul mijloacelor de informare în masă, categorie care include atât realizarea unor spoturi (TV, radio, anunţuri în presă), cât şi organizarea unor evenimente de relaţii publice, respectiv informarea prin intermediul pliantelor, afişelor şi a unui slogan al campaniei.

Aşa cum corect sesizează recurentul, având în vedere:

- scopul proiectului finanţat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009-2014 "Campanie Naţională de Conştientizare şi Informare publică privind violenţa ftn familie acela de prevenire a violenţei în familie, promovarea egalităţii de gen şi combaterea stereotipurilor de şen, precum şi discriminarea sexuală în context familial prin organizarea şi derularea unei campanii naţionale de informare. sensibilizare şi conştientizare cu privire la violenţa în familie şi a celei bazate pe deosebirea de sex;

- scopul principal şi obiectul contractului nr. x/16.09-2016, astfel cum a fost asumat a fi adus la îndeplinire de câştigătorul procedurii, conform propunerii tehnice, respectiv prin creare şi difuzare de materiale publicitare necesare derulării campaniei de informare, prin realizare de clip TV, realizare de spot radio, realizare de plan media de difuzare a clipului TV şi a spotului radio, crearea stoganului campaniei, difuzarea şi monitorizarea campaniei media, respectiv contractarea de spaţiu TV şi radio pe baza planului media, difuzare clip TV şi spot radio, precum şi asigurarea de servicii de organizare a campaniei, incluzând organizarea de mese rotunde, crearea de materiale promoţionale, de materiale informative (afişe, broşuri, pliante şi bannere) etc. rezultă în mod neîndoielnic că natura contractului nu poate fi decât aceea de publicitate media.

Aceasta deoarece contractul de publicitate media, deşi are prevăzute etape în derulare: creare şi difuzare de materiale publicitare necesare derulării campaniei de informare,prin realizare de clip TV, realizare de spot radio, realizare de plan media de difuzare a clipului TV şi a spotului radio etc, având în vedere sarcina principală a Prestatorului cuprinsă în "Obiectivele contractului" (prevăzute în cuprinsul ofertei tehnice), aceea de "de a concepe o strategie ce va îmbina toate metodele de diseminare a mesajului către publicul ţintă al proiectului şi de a o pune în aplicare pe parcursul contractului" rezultă neîndoielnic că se impune clasificarea acestuia ca şi contract de publicitate media ca un tot unitar.

Pe de altă parte, instanţa de fond a apreciat că obiectul principal al contractului încheiat nu este de publicitate media, argumentând că valoarea cheltuielilor aferente serviciilor de publicitate media, respectiv difuzarea, reprezintă mai puţin de jumătate din ponderea valorii totale a contractului.

Se dovesc întemeiate susţinerile recurentului potrivit cărora inclusiv calculul reclamantei referitor la serviciile de difuzare, însuşit de altfel de instanţa de fond, este greşit. Astfel, sumele indicate de 246.893,14 RON şi 378.954,34 RON pentru serviciile difuzare, respectiv pentru restul până la valoarea totală estimată a contractului sunt, în realitate 407.698,54 RON versus 202.111,75 RON, astfel cum rezultă din "Anexa-Grafic eşalonare plaţi" - difuzarea unui clip video la nivel naţional -175.630,84 + difuzarea unui spot radio la nivel naţional - 232.067,70 RON.

Aşadar, instanţa de fond a greşit atunci când a calificat contractul ca fiind de publicitate media doar din perpectiva serviciilor de difuzare, fără să ţină seama şi de cerinţele obligatorii legate de crearea acestora sau de transmiterea acestora în masă în formă scrisă prin afişe, pliante etc.

În ceea ce priveşte argumentul reţinut de instanţa în sensul că reclamanta nu a încălcat prevederile art. 58 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motivat de împrejurarea că Ministerul Justiţiei, prin adresa nr. x/2017, a reţinut, în soluţionarea contestaţiei împotriva plângerii prealabile cu nr. 3279/DPCVF/MD/05.09.2017, înregistrată la Ministerul Justiţiei cu nr. X/34311/06.09.2017, că " au fost totuşi aplicate de către achizitor cerinţele generale de transparenţă prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus .. la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte", Ministerul Justiţiei a argumentat în fapt în sensul că: "Se apreciază astfel că în situaţia de faţă legiuitorul a stabilit nişte exigenţe suplimentare legate de asigurarea transparenţei procedurii, care nu au fost respectate, fiind totuşi aplicate de către achizitor cerinţele generale de transparenţă prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, care au condus totuşi la derularea unei proceduri competitive depunându-se un număr de opt oferte".

Astfel, Ministerul Justiţiei nu a admis ca au fost respectate regulile speciale de transparenţă ci că, în raport de faptul că s-a produs o încălcare referitoare la cerinţa specifică/specială din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv aceea de asigurare a publicităţii pe website-ul publicitatepublica.ro, obligaţia generală de publicitate fiind, totuşi, respectată, s-a decis diminuarea corecţiei iniţial aplicate de la 25% la 10%.

În ceea ce priveşte cheltuielile constatate de Ministerul Justiţiei ca fiind neeligibile:

Referitor la suma de 0,72 RON declarată cheltuială neeligibilă ca urmare a depăşirii liniei bugetare F1 - catering, conferinţa de deschidere, simpele calcule matematice evidenţiază faptul că a fost depăşit maximul liniei cu 0,72 RON (1850,82-1850,10=0,72).

Referitor la suma de 1.248 RON, înregistrată pe linia A1 - Cheltuieli de personal- declarată neeligibilă şi reprezentând contribuţii sociale, impozit pe salarii şi salariul net aferent perioadei octombrie-naiembrie 2015, în urma recalculării salariilor aferente lunilor octombrie- noiembrie 2015 pentru angajatele Agenţiei Naţionale pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi B., C. şi D., Ministerul Justiţiei a constatat că corect că determinarea de către ANES a salariului în cadrul proiectului s-a făcut în mod eronat, prin aplicarea claselor de salarizare la baza de calcul determinată prin adunarea la salariul de baza a stimulentului mediu acordat funcţiei si gradului, contrar prevederilor legislative aplicabile respectiv art. 3 din O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătiti din fonduri publice în anul 2015.

Referitor la suma de 1.917 RON aferentă liniei "Onorariile aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în Raportul financiar final aferent perioadei ianuarie - aprilie 2017 întocmit şi transmis de către Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi au fost incluse cheltuieli reprezentând "onorarii aferente muncii prestate de către expertul extern cooptat (sociolog)" în valoare totala de 11.980 RON.

Cu toate acestea, au fost transmise Ministerului Justiţiei deconturi în valoare totală de 13.898 RON, respectiv cu 1.917 RON mai mult decât valoarea maximă a statelor de plată transmise, cât şi a liniei bugetare aferente cheltuielilor cu expertul menţionat, fapt care a determinat declararea acestora ca fiind neeligibile.

Aceste constatări se regăsesc şi în Raportul de audit din 30.05.2017 încheiat de către auditorul independent, fără a se poată susţine că remedierea ulterioară a încălcărilor ar înlătura temeinicia constatărilor Ministerului Justiţiei.

7. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Justiţiei împotriva sentinţei civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Justiţiei împotriva sentinţei civile nr. 5033 din 04 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Şanse între Femei şi Bărbaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiţiei, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 iunie 2021.