Public procurement evaluation criteria upheld as service characteristics; appeal against financial correction dismissal rejected

Şedinţa publică din data de 22 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 30 martie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Sociatatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu:

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.12.2016;

- anularea deciziei nr. 12654/08.03.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva notei de constatare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 740 din 21 februarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea reclamantei şi a anulat decizia nr. 12654/08.03.2016 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor nr. x/29.12.2016, ambele emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 740 din 21 februarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de succesor al pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond, iar în subsidiar, în măsura rejudecării fondului cauzei, respingerea ca neîntemeiată a acţiunii formulate de A. S.A.

În motivarea recursului arată că sentinţa este nemotivată, prin neluarea în considerare a apărărilor pârâtului invocate prin întâmpinarea depusă în termenul legal.

Motivarea soluţiei impune ca instanţa să facă o analiză proprie a aspectelor de fapt şi de drept relevante ale cauzei, cu examinarea argumentelor părţilor. O motivare sumară şi confuză echivalează cu nemotivarea şi atrage nulitatea hotărârii.

Dreptul la un proces echitabil înglobează dreptul părţilor de a-şi prezenta observaţiile pe care le apreciază pertinente, iar acestea trebuie examinate efectiv de către instanţa sesizată.

Or, în considerentele hotărârii, prima instanţă şi-a însuşit în exclusivitate argumentele reclamantei, nefiind respectată de către judecător obligaţia sa de a arăta motivele pentru care a adoptat soluţia, respectiv cele pentru care a admis susţinerile unei părţi şi le-a respins pe ale celeilalte părţi. Instanţa de fond a înlăturat corecţia financiară aplicată fără a arăta de ce a ajuns la concluzia caracterului nerestrictiv al cerinţelor.

Prin cel de-al doilea rând de critici, recurentul-ppârât invocă încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Contractul de servicii nr. x/21.04.2015 a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire nelegale, respectiv prin folosirea unor criterii de calificare şi selecţie ca factori de evaluare a ofertelor.

Instanţa de fond a constatat în mod eronat că factorii criticaţi nu ar constitui criterii de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzuţi de art. 176 din O.U.G. nr. 66/2011, ci caracteristici ale serviciilor ofertate.

Trimiţând la fiecare din cei trei factori de evaluare consideraţi restrictivi/de natura criteriilor de calificare şi selecţie şi la descrierea acestora din fişa de date a achiziţiei, recurentul arată că, din însăşi descrierea menţionată, rezultă că cei trei factori de evaluare reprezintă elemente care pot fi folosite drept criterii de selecţie a ofertanţilor, din perspectiva capacităţii lor tehnice de a duce la îndeplinire contractul respectiv.

Prin urmare, sunt apreciate ca fiind eronate considerentele instanţei de fond potrivit cărora cei trei factori reprezintă caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional al ofertei şi nicidecum nu constituie criterii de calificare şi selecţie. Instanţa de fond nu face decât să preia susţinerile intimatei-reclamante, fără să aducă argumente convingătoare, care să susţină soluţia. Însăşi reclamanta a menţionat că doi dintre cei trei factori sunt, în fapt, indicatori legaţi de modul cum se pot executa mai bine serviciile de proiectare. Din exprimarea reclamantei rezultă că toţi cei trei factori reprezintă elemente care pot fi folosite drept criterii referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor.

Prin urmare, factorii menţionaţi reprezintă indicatori legaţi de calitate sau de caracteristicile tehnice, fără să exprime nivelul calitativ sau tehnic al serviciilor ce urmează a fi executate, aşa cum în mod eronat a constatat instanţa de fond. Mai mult, cei trei factori de evaluare sunt prevăzuţi în mod identic şi în fişa de date a achiziţiei la secţiunea IV 2.1- Criterii de atribuire.

Contractul a avut ca obiect servicii de consultanţă în vederea elaborării documentelor de programare pentru accesarea fondurilor europene POS Mediu 2014-2020, ofertantul câştigător urmând să elaboreze studii de fezabilitate şi documentaţii de atribuire pentru contracte de servicii. Cei trei factori folosiţi pentru atribuirea contractului nu au relevanţă directă asupra calităţii ofertelor, ci din punct de vedere al demonstrării capacităţii de execuţie a ofertanţilor.

Trimiţând la prevederile anexei O.U.G. nr. 66/2011, partea I, pct. 1.6, care prevede neregula aplicării de criterii de atribuire/factori de evaluare nelegali, recurentul arată că reprezintă neregulă folosirea unui criteriu de calificare şi selecţie ca factor de evaluare. În acelaşi sens, sunt citate şi prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014.

Demonstrarea deţinerii unor instrumente de măsură ţine de capacitatea tehnică a ofertanţilor şi nu poate constitui decât un criteriu de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a îndeplini contractul.

Prin urmare, abaterea de la prevederile legislaţiei există, aşa cum a fost constatată prin actele administrative atacate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, susţine că interpretarea de către judecătorul fondului a elementelor factuale ale cauzei într-o altă manieră decât cea agreată de partea recurentă nu echivalează cu nemotivarea hotărârii. Instanţa de fond a arătat raţionamentul avut în vedere la momentul pronunţării hotărârii, considerentele hotărârii expunând o analiză de legalitate a actelor administrative completă.

Şi cea de-a a doua critică din recurs este nefondată. Recurentul-pârât nu a făcut nicio referire în actele administrative atacate la existenţa sau potenţialitatea vreunui prejudiciu, iar pe fondul diferendului, instanţa a reţinut corect că reclamanta a utilizat cu respectarea legii şi a explicat fiecare dintre criteriile de atribuire, justificându-le în mod rezonabil şi convingător.

Sunt nefondate susţinerile pârâtului potrivit cărora reclamanta ar fi utilizat criterii de atribuire nelegale, factorii de evaluare utilizaţi nereprezentând criterii de calificare/selecţie aşa cum sunt prevăzuţi în art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ci caracteristici ale serviciilor ofertate.

De asemenea, art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres şi neechivoc posibilitatea de a stabili factori de evaluare referitori la nivelul calitativ sau tehnic al serviciilor, aşa cum este cazul factorilor incriminaţi prin actele administrative atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 13.02.2019 s-a fixat termen de judecată la data de 09.06.2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Primul motiv de casare invocat de recurentul-pârât este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., iar subsumat acestuia recurentul invocă neluarea în considerare de către instanţa de fond a apărărilor sale, respectiv construirea de către instanţă a unui raţionament bazat strict pe susţinerile reclamantei.

Înalta Curte constată că afirmaţiile recurentului sunt nefondate. Instanţa de fond a analizat cadrul normativ incident, respectiv dispoziţiile art. 199 alin. (2) şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi cele ale art. 15 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în raport de care a admis că instituirea unor criterii de atribuire "de natura" criteriilor de calificare şi selecţie, chiar dacă cele două categorii de criterii nu s-ar suprapune în cadrul unei proceduri de achiziţie derulate în concret, constituie abatere de la legislaţia achiziţiilor publice. Însă, analizând cei trei factori criticaţi din algoritmul de atribuire utilizat de reclamantă în calitate de autoritate contractantă, a stabilit că aceştia reflectă caracteristici ale serviciilor ofertate, respectiv caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional al acestor servicii, în sensul art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind criterii de calificare şi selecţie, astfel cum sunt acestea enumerate în art. 176 din acelaşi act normativ.

Raţionamentul expus este clar, complet şi nu se bazează pe o preluare necritică a susţinerilor reclamantei, aşa cum pretinde recurentul-pârât. Instanţa de fond a reţinut că cei trei factori de evaluare consideraţi de către pârât nelegal aplicaţi sunt caracteristici ale serviciilor ofertate şi nu au natura criteriilor de calificare şi selecţie, care vizează persoana ofertantului, din perspectiva capacităţii sale tehnice şi profesionale.

Instanţa s-a raportat şi la justificarea factorilor de evaluare, oferită de reclamantă prin fişa de date a achiziţiei, justificare pe care a apreciat-o rezonabilă, convingătoare şi incorect ignorată de către organul de soluţionare a contestaţiei administrative.

Ca atare, Înalta Curte găseşte că susţinerea recurentului-pârât potrivit căreia hotărârea ar fi nemotivată, deşi bazată pe extinse considerente de ordin teoretic, este complet nefondată, recurentul nearătând în concret care sunt apărările sale esenţiale netratate de către instanţa de fond.

Judecătorul fondului a ajuns pe baza analizei proprii, critice la concluzia nelegalităţii actelor administrative atacate, iar împrejurarea că interpretarea şi aplicarea textelor normative incidente a condus la un rezultat diferit de cel pretins de către recurentul-pârât nu poate fi considerată nerespectare a obligaţiei de motivare a hotărârii, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Cât priveşte critica referitoare la aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recurentul reiterează susţinerile potrivit cărora factorii de evaluare utilizaţi de reclamantă ar fi de natura criteriilor de calificare şi selecţie şi, drept urmare, utilizarea lor ca şi criterii de atribuire este nelegală, în raport de dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr 24/2006 şi art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aceasta fiind considerată abatere de la legalitate, în conformitate cu anexa O.U.G. nr. 66/2011, partea I pct. 1.6.

Cei trei factori de evaluare vizaţi sunt: rezoluţia ortofotogramelor (pondere 10%), rezoluţia modelului digital al suprafeţei (pondere 10%) şi sistemul informatic colaborativ pentru prezentarea progresului şi a rezultatelor (pondere 10%).

Înalta Curte constată că recurentul susţine fără temei că aceşti trei factori nu ar privi calitatea livrabilelor, ci demonstrarea capacităţii de execuţie a contractului de către ofertanţi. Factorii menţionaţi nu reprezintă instrumente de măsură, aşa cum susţine recurentul şi nu pot fi consideraţi exclusiv criterii de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a îndeplini contractul. Dimpotrivă, aşa cum au fost prevăzuţi, se referă la calitatea/exactitatea documentaţiilor ce urmau a fi întocmite în cadrul contractului de prestări servicii de proiectare.

Pe de altă parte, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, dispoziţiile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilesc expres şi indubitabil că pot reprezenta factori de evaluare a ofertei, alături de preţ, şi anumite caracteristici "privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional".

Fişa de date a achiziţiei descrie şi justifică în mod convingător utilizarea acestor caracteristici de ordin tehnic, ca factori de evaluare. Astfel, în ceea ce priveşte rezoluţia ortofotogramelor şi rezoluţia modelului digital al suprafeţei, se arată că acestea reprezintă caracteristici de bază care reflectă calitatea livrabilelor aferente serviciilor de proiectare, iar în ceea ce priveşte sistemul informatic colaborativ pentru prezentarea progresului şi a rezultatelor, s-a arătat că reprezintă un set coordonat de instrumente informatice (indicate în cuprinsul fişei de date a achiziţiei) de asemenea apt să contribuie la calitatea livrabilelor.

Astfel, factorii de evaluare menţionaţi au fost impuşi în concordanţă cu dispoziţiile art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se referă la nivelul calitativ al serviciilor, iar nu la capacitatea tehnică/profesională a ofertanţilor.

De asemenea, cele trei criterii au fost prevăzuţe numai ca factori de evaluare, fără suprapunere cu criteriile de calificare şi selecţie.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În concluzie, constatând că instanţa de fond şi-a motivat hotărârea şi a aplicat corect dispoziţiile legale privitoare la factorii de evaluare, pe baza cărora a reţinut că nu există neregula pentru care s-a aplicat măsura corecţiei financiare, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 740 din 21 februarie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 iunie 2021.