Fines for unreported affiliate transactions and audit delays upheld; appeal dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 17 iunie 2021

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a la data de 22.08.2018, sub nr. x/2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a solicitat anularea Deciziilor nr. 40 şi 41/11.01.2018 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a Deciziei nr. 348/14.03.2018 emise de pârâtă în soluţionarea contestaţiei.

II Hotărârea instanţei de fond

2. Prin sentinţa nr. 1653 din 7 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia de tardivitate a cererii adiţionale, a respins cererea adiţională ca tardivă, a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamant

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, iar pe fondul cauzei anularea Deciziei nr. 348/14.03.2018, a Deciziilor nr. 40 şi 41/11.01.2018 emise de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.

4. În motivarea recursului, reclamantul a prezentat situaţia de fapt, acţiunea formulată, iar cu privire la nelegalitatea sentinţei a arătat că instanţa de fond a calificat Notele scrise depuse la data de 26.02.2019 ca fiind o cerere adiţională, deşi documentul depus viza doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acţiunea principală, fără să modifice cadrul procesual, pretenţiile transpuse în capetele de cerere iniţiale sau cauza dedusă judecăţii, a admis excepţia de tardivitate a cererii adiţionale şi a îndepărtat în totalitate detalierile şi clarificările aduse prin acestea, a analizat în mod arbitrar şi lapidar motivele invocate în susţinerea acţiunii.

5. A omis să analizeze actele juridice şi tranzacţiile în ordine cronologică, raportat la data încheierii lor sau a derulării, în mod cumulat, deşi textul de lege vizează fiecare tranzacţie în parte individual, probele care susţin continuitatea mandatului B. precum şi neconcordanţele rezultate din actele şi corespondenţele emise în acest sens. Hotărârea nu cuprinde argumentele pro si contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie sa se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, sens în care este lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

6. Astfel, prin motivarea lapidară, instanţa de fond face o extindere a normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică, apreciind faptul că, întrucât aceste contracte au fost încheiate înainte de 21.10.2015, trebuia raportate ţinând cont de faptul că au produs efecte şi după data admiterii la tranzacţionare, extrapolând prevederile art. 225 din Legea nr. 297/2004. Motivarea instanţei este una care excedează cadrului legal, fiind de fapt o adăugare la lege şi, implicit, o încălcare a principiului de drept potrivit căruia "unde Iegea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem". În acest sens, prevederile art. 225 devin incidente şi se aplică din momentul în care o societate este admisă la tranzacţionare, generând astfel obligaţia de a raporta orice act juridic căruia îi sunt aplicabile prevederile art. 225 încheiat după data la care societatea a fost admisă la tranzacţionare. Pe de altă parte, deşi instanţa de fond a apreciat că fiecare tranzacţie în parte trebuie tratată individual, fiindu-i aplicabile dispoziţiile art. 225 alin. (1), a omis să analizeze decizia prin prisma interpretării făcute în mod cumulat a contractelor, şi nu individual cum a reţinut instanţa de fond.

7. În continuare, recurentul a invocat aspectele neanalizate de către instanţa de fond: imputarea faptelor se face împotriva sa şi pentru perioada 2015 - 2016, deşi a fost numit Preşedinte al Consiliului de administraţie în ianuarie 2017, răspunderea contravenţională fiind personală; informarea acţionarilor societăţii despre încheierea contractelor de fideiusiune anterior admiterii la tranzacţie; scopul pentru care legiuitorul a impus obligaţia de raportare în art. 225 din Legea 247/2009 rezidă în necesitatea de protecţie a acţionarilor societăţii supuse la tranzacţionare care să asigure o transparenţă faţă de acţionari şi faţă de orice altă persoană interesată; în esenţă, obligaţia de informare a fost realizată de către C. cu privire la încheierea contractelor de fideiusiune înainte de 21.10.2015, adică înainte de data admiterii la tranzacţionare; prin urmare, raportarea către acţionari încă o dată a unor informaţii publicate deja în Monitorul Oficial este superfluă, lipsind orice pericol social reţinut de către pârâtă.

8. A arătat că încheierea contractului de fideiusiune nr. x/22.07.2013 a fost publicată în Monitorul Oficial din 22.05.2013, încheierea contractului de fideiusiune din 16.09.2015 a fost publicată în Monitorul Oficial din 27.11.2015, încheierea contractului de fideiusiune nr. x/07.12.2012 a fost adoptată publicată în Monitorul Oficial din 05.06.2012, astfel că a fost sancţionat în anul 2018 pentru neîndeplinirea obligaţiei de raportare a contractelor de fideiusiune încheiate şi aduse la cunoştinţa publicului înainte de 2015, deci persoanele îndreptăţite/interesate aveau deja cunoştinţă de acestea încă de atunci.

9. În continuare, a invocat lipsa caracterului fraudulos şi neloial în faptele reţinute pentru presupusa faptă de neasigurare a cadrului necesar auditarii în timp util a situaţiilor financiare aferente anului 2016, faptul că lipsa elementului intenţional determină lipsa oricărei fraude şi a caracterului neloial din cuprinsul faptelor imputate, fapta prevăzută de legiuitor conţinând mai multe condiţii ce trebuie îndeplinite în mod cumulativ: folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute; recurgerea la fapte care să determine lezarea anumitor drepturi; recurgerea la aceste fapte să se realizeze în mod fraudulos sau neloial.

10. Sub primul aspect, folosirea în mod abuziv a funcţiei de preşedinte ar însemna să se fi folosit de poziţia pe care o deţinea în mod părtinitor, la libera discreţie, folosindu-se de prerogativele pe care le deţinea în vederea neexercitarii unei obligaţii. Or, deşi era titularul unor drepturi şi obligaţii în virtutea poziţiei ocupate, nu se poate considera de plano că a existat o relaţie de dependenţă utilizată în mod exagerat şi arbitrar, motiv pentru care lipsa unor elemente care să atragă caracterul abuziv înlătură de la sine caracterul ilicit al faptei.

11. Sub aspectul realizării acestor fapte în mod fraudulos şi neloial, nu se arată care a fost frauda sau caracterul neloial din partea sa, prin faptul că nu au fost asigurate condiţiile de desfăşurare a auditului. Caracterul neloial al unei fapte presupune existenţa unor manopere frauduloase în ceea ce priveşte modalitatea de exercitare a atribuţiilor, subsumat unui element intenţional şi care să releve lipsa de fidelitate faţă de societatea pe care o reprezintă. Caracterul fraudulos presupune din nou o activitate/inactivitate intenţională şi care să aibă un anumit scop, în dauna societăţii.

12. Lipsa oricărei dovezi care să determine/dovedească fără putinţă de tăgadă existenţa unui element intenţional şi care să poată fi încadrat în sfera lipsei de loialitate sau a unei fraude determină lipsa însăşi a caracterului ilicit, prin urmare fapta imputată şi pentru care a fost sancţionat nu poate fi considerată ca fiind dovedită doar pentru simplul fapt că pârâta a afirmat acest lucru, conduita autorităţii constituind un real exces de putere.

IV Apărările formulate în cauză

13. Intimata pârâtă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

14. În ceea ce priveşte susţinerile privind calificarea notelor scrise ca fiind o cerere adiţională, critica recurentului este total nefondată, întrucât prin notele scrise sunt invocate motive de nelegalitate noi a deciziei atacate, aspect care contravine dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din C. proc. civ.

15. Consideră nefondată critica recurentului şi cu privire la susţinerea conform căreia instanţa a analizat în mod arbitrar şi lapidar motivele invocate în susţinerea acţiunii,

16. În ceea ce priveşte prima contravenţie, instanţa de fond a procedat la o proprie analiză a speţei, motivată atât din perspectiva dispoziţiilor legale aplicabile, dar şi ţinând cont de situaţia de fapt şi de înscrisurile existente la dosar. În ceea ce priveşte cea dc-a doua contravenţie, instanţa de fond a analizat corect speţa şi cu privire la această faptă.

17. În ceea ce priveşte nerespectarea obligaţiei prevăzute de art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, vinovăţia pentru neîndeplinirea de către societate a obligaţiei de informare a investitorilor cu privire la toate tranzacţiile realizate, chiar şi în baza unui contract încheiat anterior listării societăţii, care în mod individual sau cumulat ating sau depăşesc valoarea de 50.000 euro, aparţine atât preşedintelui Consiliului de administraţie în funcţie la data efectuării respectivelor tranzacţiilor, cât şi persoanei care deţinea calitatea de preşedinte al Consiliului de administraţie ulterior, câtă vreme aceste tranzacţii nu au fost raportate, respectiv la momentul adresării solicitărilor formulate în baza art. 225 din Legea nr. 297/2004, aceştia răspunzând distinct, fiecare pentru fapta proprie, în acord cu principiul caracterului personal al răspunderii în materie contravenţională. De altfel, din analiza preambulului deciziei atacate şi a celui al Deciziei nr. 42/11.01.2018, rezultă explicit faptul că în cadrul analizei care a stat la baza emiterii actelor individuale şi în cuprinsul acestora s-a operat defalcarea mandatelor de preşedinte al Consiliului de administraţie exercitate de-a lungul timpului, în intervalele relevante, de către cei doi contravenienţi sancţionaţi în cauză pentru încălcarea prevederilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

18. Referitor la conduita prevăzută de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, a arătat că organul de administrare trebuia să adopte măsurile care se impuneau pentru asigurarea in bune condiţii a activităţii de auditare a situaţiilor financiare în timp util în raport cu data convocării AGOA şi cu observarea termenului de 4 luni de la încheierea exerciţiului financiar 2016, prevăzut de art. 112 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în care emitentul ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată trebuie să pună la dispoziţia publicului, să transmită CNVM şi operatorului pieţei reglementate, raportul anual care va cuprinde inclusiv situaţiile financiare anuale auditate. În acest sens, pentru scopul auditării situaţiilor financiare anuale aferente exerciţiului financiar 2016, contractul de auditare trebuia încheiat într-un termen care să permită auditorului financiar desfăşurarea tuturor activităţilor specifice precum şi acces la toate informaţiile relevante în procesul de auditare a situaţiilor financiare. S-a reţinut că societatea, prin reprezentanţii săi succesivi, nu a depus toate diligenţele în vederea punerii în aplicare a Hotărârii AGOA din data de 29.04.2016 şi asigurării în bune condiţii a activităţii de auditare a situaţiilor financiare, aferente exerciţiului financiar 2016, în sensul că nu au luat măsurile necesare contractării în timp util a serviciilor de audit, astfel încât situaţiile financiare să fie auditate şi publicate în termenul legal.

19. În ceea ce priveşte pretinsa lipsă a elementului intenţional al contravenţiei, invocată de recurentul reclamant, a precizat faptul că în cadrul corespondenţei purtate cu societatea în cursul lunii februarie 2017 i s-a atras atenţia reprezentantului legal al acesteia cu privire la obligaţia asigurării cadrului necesar desfăşurării misiunii de audit, deci nici pe departe nu poate fi vorba în speţă de o simplă culpă prin omisiune, neglijenţă sau inabilitate în afaceri, ci de o conduită voluntară manifestată pe o perioadă de timp care ar fi fost suficientă pentru adoptarea măsurilor necesare încadrării în termenul legal, cu asumarea implicită a consecinţelor juridice ce pot decurge dintr-o astfel de atitudine. Mai mult decât atât, reclamantul a dat asigurări că situaţiile financiare aferente anului 2016 vor fi auditate în timp util, astfel încât raportarea rezultatelor exerciţiului financiar să fie efectuată în conformitate cu prevederile legale, atestând astfel că era în deplină cunoştinţă cu privire la îndatoririle ce-i revin.

20. Intimata a mai arătat că Decizia nr. 41/11.01.2018 a fost emisă cu observarea principiilor ce guvernează aplicarea în timp a legilor care cuprind norme juridice contravenţionale. Din analiza comparativă a Legii nr. 297/2004, în vigoare la data săvârşirii faptelor reţinute în sarcina reclamantului, şi a Legii nr. 24/2017, în vigoare la momentul individualizării şi aplicării sancţiunii, a rezultat, aşa cum a remarcat şi recurentul reclamant, că ambele acte normative prevăd aceleaşi condiţii de încriminare şi de tragere la răspundere, fiind diferite exclusiv în ceea ce priveşte regimul sancţionator, în sensul că legea nouă, intrată în vigoare după săvârşirea faptei, prevede o sancţiune mai gravă sub aspectul limitelor minime şi maxime a amenzilor ce pot fi aplicate şi chiar a naturii sancţiunii. Reclamantului i-a fost aplicat regimul sancţionator cel mai favorabil, respectiv cel stabilit de art. 273 din Legea nr. 297/2004, iar art. 126 din 24/2017 a fost menţionat în cuprinsul Deciziei nr. 41/11.01.2018 exclusiv pentru a arăta comparativ că fapta contravenţională sancţionată nu a fost dezincriminată, noua lege preluând-o textual.

V Considerentele instanţei de recurs

21. Examinând sentinţa prin prisma motivelor de recurs invocate, care se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 5), 6 şi 8) din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

22. Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 5) din C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii", vizează neregularităţi de ordin procedural sancţionate cu nulitatea de art. 174 din C. proc. civ.

23. Recurentul a invocat greşita calificare a Notelor scrise depuse la data de 26.02.2019 ca fiind o cerere adiţională, deşi documentul depus viza doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acţiunea principală, fără să modifice cadrul procesual, pretenţiile transpuse în capetele de cerere iniţiale sau cauza dedusă judecăţii, admiterea greşită a excepţiei de tardivitate a respectivei cereri adiţionale şi înlăturarea în totalitate a detalierilor şi a clarificărilor aduse prin respectivele note de şedinţă.

24. Instanţa de fond a consemnat faptul că, la termenul de judecată din data de 26.02.2019, reclamantul a depus note de şedinţă care cuprind o cerere adiţională, cu privire la care, la data de 25.03.2019, pârâta a depus note scrise prin care a invocat excepţia de tardivitate a cererii adiţionale, având în vedere dispoziţiile art. 204 alin. (1) din C. proc. civ., întrucât reclamantul era decăzut din dreptul de a formula cererea modificatoare, fiind depăşit termenul (15.01.2019) până la care putea depune cererea modificatoare a cererii de chemare în judecată.

25. Raportat la dispoziţiile art. 248 din C. proc. civ., instanţa de fond a analizat cu prioritate excepţia procesuală vizând neregularitatea cererii adiţionale formulate de reclamantă la data de 26.02.2019.

26. Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 204 din C. proc. civ., "1) Reclamantul poate să îşi modifice cererea şi să propună noi dovezi, sub sancţiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. (...) (3) Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părţilor".

27. Aceste dispoziţii au fost aplicate corect de instanţa de fond, fiind nefondate susţinerile recurentului în sensul că notele de şedinţă depuse la data de 26.02.2019 ar fi vizat doar lămuriri asupra motivelor invocate deja prin acţiunea principală.

28. Instanţa de fond a calificat în mod corect notele scrise ca fiind cerere adiţională, întrucât prin acestea au fost invocate motive noi de nelegalitate a actelor administrative contestate, care nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată (faptele sunt aferente unei perioade anterioare celei pentru care a fost numit Preşedinte al Consiliului de Administraţie; informarea acţionarilor societăţii despre încheierea contractelor de fideiusiune anterior admiterii la tranzacţie determină concluzia că fapta contravenţională nu există; neaplicarea legii contravenţionale mai favorabile; nemotivarea actului administrativ; excesul de putere al intimatei în aplicarea sancţiunii).

29. În raport de aceste motive noi de nelegalitate, în condiţiile în care reclamantul a depus cererea la cel de-al doilea termen de judecată la care a fost legal citat, deci cu nerespectarea prevederilor art. 204 alin. (1) din C. proc. civ., în mod corect a fost admisă excepţia de tardivitate a cererii adiţionale, a fost respinsă ca tardivă şi nu au fost analizate motivele de nelegalitate invocate prin aceasta.

30. Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

31. Recurentul pârât a susţinut că instanţa de fond a analizat în mod arbitrar şi lapidar motivele invocate în susţinerea acţiunii, că hotărârea pronunţată nu cuprinde argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată.

32. Înalta Curte constată că instanţa s-a conformat obligaţiei de a motiva hotărârea pronunţată, reglementată de dispoziţiile art. 425 din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

33. Obligaţia de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susţinere a părţilor, ci expunerea raţionamentului juridic care a determinat aprecierea şi convingerea judecătorului pentru soluţia pronunţată.

34. Instanţa de fond a analizat legalitatea actelor administrative contestate raportat la motivele invocate prin cererea de chemare în judecată. Contrar susţinerilor din recursul formulat, motivarea din sentinţa recurată cuprinde argumentele de fapt şi de drept pentru care instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, reflectă raţionamentul instanţei, raportat la motivele care au stat la baza constatării contravenţiilor, situaţia de fapt şi dispoziţiile legale, analiza motivelor invocate prin cererea de chemare în judecată, şi permite instanţei de recurs efectuarea controlului judiciar.

35. Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., referitor la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, având în vedere motivele de recurs care se circumscriu motivelor de nelegalitate care au format obiectul cererii de chemare în judecată examinate prin sentinţa recurată, Înalta Curte constată următoarele:

36. Prin Decizia nr. 40/11.01.2018, intimata pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a dispus în sarcina Consiliului de administraţie al C. S.A. obligaţia de a raporta toate contractele încheiate cu părţile afiliate, care au generat/generează, ulterior datei admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, tranzacţii care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, ating sau depăşesc pragul de 50.000 euro, în caz contrar urmând a fi dispuse faţă de persoanele responsabile sancţiunile prevăzute de lege.

37. Prin Decizia nr. 41/11.01.2018, intimata pârâtă a dispus sancţionarea reclamantului, în calitate de Preşedinte al Consiliului de administraţie (desemnat prin Hotărârea AGOA din 16.01.2017) şi administrator special (desemnat în AGOA din 28.03.2017) al societăţii C. S.A., cu amendă în cuantum de 15.000 RON, pentru săvârşirea a două contravenţii, sancţiunea aplicată reprezentând cea mai mare dintre cele două amenzi stabilite pentru fiecare contravenţie, majorată cu 50% în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

38. S-a reţinut încălcarea art. 225 din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017), potrivit art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017) şi a fost aplicată amendă 10.000 RON, respectiv încălcarea art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017), conform art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 (preluate de art. 126 din Legea nr. 24/2017) şi a fost aplicată amendă 10.000 RON.

39. Prin Decizia nr. 348/14.03.2018, plângerea prealabilă formulată de reclamant împotriva celor două decizii a fost respinsă.

40. Motivele de recurs privind prima contravenţie, referitoare la faptul că instanţa de fond extinde norma juridică dincolo de ipotezele la care se aplică, apreciind faptul că, întrucât aceste contracte au fost încheiate înainte de 21.10.2015, trebuia să fie raportate ţinând cont de faptul că ele au produs efecte şi după data admiterii la tranzacţionare, la faptul că motivarea instanţei excedează cadrului legal, fiind de fapt o adăugare la lege, prevederile art. 225 devenind incidente şi aplicându-se din momentul în care o societate este admisă la tranzacţionare, sunt nefondate.

41. S-a constatat că, potrivit datelor deţinute de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, rezultate din analiza Buletinului Procedurilor de Insolvenţă şi din documentele de inspecţie fiscală întocmite de ANAF, anterior datei admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, respectiv datei de 21.10.2015, C. S.A. a încheiat o serie de contracte cu părţi afiliate societăţii, iar în baza acestor contracte, societatea a realizat tranzacţii care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro şi ulterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, tranzacţii care nu au făcut obiectul unor rapoarte din partea societăţii/informării investitorilor. În acest sens, s-au reţinut următoarele contracte: contractele de subînchiriere nr. x/01.05.2015, nr. y/24.10.2014 şi nr. 165/28.10.2014, contractele de închiriere utilaje nr. 571/01.04.2015 şi nr. 197/26.11.2014, contractul nr. x/04.09.2015, contractul de cesiune nenumerotat din data de 11.12.2007, contractele de fideiusiune din 16.09.2015, nr. 126/FID/02/22.07.20I3 şi nr. 360/FID/02/07.12.2012 şi contractul de consultanţă nr. x/28.03.2011.

42. S-a constatat, potrivit dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, că administratorii societăţilor admise la tranzacţionare pe piaţa reglementată sunt obligaţi să raporteze actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a căror valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro; s-a reţinut că, întrucât aceste contracte cu părţi afiliate, încheiate de către C. S.A., au general şi tranzacţii ulterioare datei de admitere la tranzacţionare pe piaţa reglementată, care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro, societatea avea obligaţia raportării acestor operaţiuni, având obligaţia să informeze investitorii, în termen de maxim 5 zile de la data încheierii, cu privire la valoarea acestor tranzacţii, pe măsura derulării lor, respectiv cu privire la toate tranzacţiile realizate chiar şi în baza unor contracte încheiate anterior, care, în mod individual sau cumulat, ating sau depăşesc valoarea de 50.000 euro.

43. Susţinerile recurentului sunt nefondate

44. Potrivit dispoziţiilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017), "Administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt obligaţi să raporteze, de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro".

45. Este necontestat faptul că toate actele juridice avute în vedere de decizia de sancţionare au fost încheiate anterior admiterii C. S.A. la tranzacţionare, însă, ulterior admiterii la tranzacţionare, contractele în discuţie au generat tranzacţii care, privite fie individual, fie cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 de Euro.

46. Instanţa de fond a observat în mod corect că problema este în ce măsură efectele acestor acte juridice, ulterioare admiterii la tranzacţionare, nasc în sarcina societăţii obligaţia prevăzută de art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în condiţiile în care obligaţia de publicare a informaţiilor se fundamentează pe necesitatea investitorilor de a cunoaşte efectele tranzacţiilor în discuţie asupra situaţiei financiare a societăţii.

47. Chiar dacă societatea a încheiat contracte anterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, aşadar anterior momentului la care au devenit incidente obligaţiile de raportare privind tranzacţiile cu persoanele implicate care ating sau depăşesc pragul de 50.000 euro, în condiţiile în care, în baza acestor contracte, ulterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, sunt realizate tranzacţii care, fie individual, fie privite în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro, devin incidente dispoziţiile art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind obligaţia raportării respectivelor tranzacţii, în vederea informării investitorilor.

48. Faptul că aceste tranzacţiile sunt realizate în baza unui contract încheiat anterior nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care tranzacţiile generate de acesta au loc ulterior datei la care a intervenit obligaţia de raportare, iar dispoziţiile legale prevăd imperativ obligaţia de raportare în cazul societăţilor admise la tranzacţionare, în situaţia în care se atinge sau depăşeşte pragul stabilit de lege.

49. Motivele de recurs privind cea de a doua contravenţie, susţinerile privind lipsa caracterului fraudulos şi neloial în faptele reţinute, faptul că lipsa elementului intenţional determină lipsa oricărei fraude si a caracterului neloial din cuprinsul faptelor imputate, sunt, de asemenea, nefondate.

50. S-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 201 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017), faptă ce constituie contravenţie conform dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 (art. 126 din Legea nr. 24/2017), şi s-a aplicat amendă contravenţională de 10.000 RON, în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004.

51. S-a reţinut că prin Hotărârea AGOA C. S.A. din data de 29.04.2016 s-a hotărât, printre altele, numirea B. S.A. în funcţia de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exerciţiului financiar aferent anului 2016, iar din datele deţinute de către pârâtă, rezultate din raportul de audit aferent situaţiilor financiare pe anul 2016, precum şi din corespondenţa purtată cu auditorul financiar în acest sens, a rezultat faptul că B. S.A. a fost desemnată în calitate de auditor al societăţii la data de 7 aprilie 2017

52. Astfel, prin adresa înregistrată la Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RG/6229/20.02.2017, B. S.A. a menţionat, "în calitate de auditori statutari (pentru anul 2015)", că "la acest moment nu a fost încheiat un contract de continuare a misiunii de audit statutar pentru exerciţiul 2016 şi implicit nu a fost asistată inventarierea patrimonială anuală", iar prin adresa nr. x/03.03.2017, înregistrată la Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RG/7927/06.03.2017, C. S.A. a precizat că:

"Auditorul statutar desemnat în vederea auditării situaţiilor financiare pentru exerciţiul financiar 2016 îşi va îndeplini în timp util mandatul, astfel încât raportarea rezultatelor exerciţiului financiare 2016 să fie efectuată în conformitate cu prevederile legale".

53. S-a constatat că Raportul anual aferent exerciţiului financiar 2016 (inclusiv raportul auditorului B.) a fost publicat pe site-ul operatorului de piaţă BVB în data de 25.05.2016, cu depăşirea termenului legal, iar în cuprinsul raportului de audit aferent exerciţiului financiar al anului 2016, publicat pe site-ul BVB, B. a menţionat: "întrucât am fost desemnaţi auditori ai societăţii în data de 7 aprilie 2017, nu am putut participa la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31 decembrie 2016 şi nu am putut să ne asigurăm asupra stocurilor cantitative la această dată prin aplicarea unor proceduri de audit. Datorită acestui fapt, noi nu am putut stabili dacă sunt necesare modificări asupra conturilor de stocuri ale Societăţii pentru anul încheiat la 31 decembrie 2016".

54. Având în vedere intervalul de timp între data hotărârii AGOA din 29.04.2016, prin care s-a hotărât numirea B. S.A. în funcţia de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exerciţiului financiar aferent anului 2016, şi data desemnării efective a auditorului (7 aprilie 2017), şi faptul că această situaţie a condus la imposibilitatea auditorului financiar al societăţii de a-şi exercita mandatul sub toate aspectele sale (inclusiv de a participa la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31 decembrie 2016 şi a se asigura asupra stocurilor cantitative la acel moment prin aplicarea unor proceduri de audit) şi, pe cale de consecinţă, la opinia exprimată în cadrul raportului de audit, s-a reţinut că preşedintele consiliului de administraţie ai C. S.A. nu s-a conformat Hotărârii AGOA şi nu a depus toate diligentele necesare, în timp util, în vederea asigurării în bune condiţii a activităţii de auditare a situaţiilor financiare, respectiv încheierea contractului de audit.

55. Susţinerile recurentului sunt nefondate.

56. În conformitate cu dispoziţiile art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Situaţiile financiare, inclusiv cele consolidate, ale societăţilor admise la tranzacţionare vor fi întocmite în conformitate cu reglementările contabile aplicabile şi auditate de auditori financiari, în conformitate cu reglementările privind activitatea de auditfinanciar".

57. Potrivit dispoziţiilor art. 140^1 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, preşedintele consiliului de administraţie coordonează activitatea consiliului şi raportează cu privire la aceasta adunării generale a acţionarilor, veghează la buna funcţionare a organelor societăţii, iar conform art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari sau a calităţii de administrator ori de angajat al societăţii, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora".

58. Instanţa de fond a reţinut în mod corect, în raport de motivele din cererea de chemare în judecată, prin care s-a invocat lipsa unei fapte neloiale sau frauduloase şi îndeplinirea cu bună credinţă a atribuţiilor, faptul că reclamantul, în calitate de reprezentant al societăţii, nu a depus diligenţele necesare în vederea punerii în aplicare a Hotărârii AGOA din data de 29.04.2016 şi încheierii contractului de audit cu societatea de audit, astfel încât să permită auditorului participarea la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31.12.2016.

59. În mod corect instanţa de fond a constatat că reclamantul a manifestat o atitudine neloială, ceea ce a adus atingere drepturilor deţinătorilor de valori mobiliare sau alte instrumente financiare, în condiţiile în care contravenţia presupune alternativ o faptă frauduloasă sau una neloială, aşadar inclusiv o faptă contrară obligaţiilor ce îi revin potrivit legii sau actelor constitutive ale societăţii

60. S-a constatat în mod întemeiat obligaţia Consiliului de administraţie al societăţii de a încheia contractului de prestări servicii având ca obiect auditarea situaţiilor financiare aferente anului 2016, cu luarea în considerare a termenelor pentru aprobarea situaţiilor financiare anuale auditate, astfel că, deşi Hotărârea AGOA şi legislaţia incidentă nu prevăd expres un termen pentru încheierea contractului cu auditorul desemnat, trebuia să se ţină seama de termenele prevăzute de reglementările pieţei de capital şi de legea cadru în materia societăţilor pentru convocarea AGOA şi aprobarea situaţiilor financiare anuale auditate.

61. Cum dispoziţiile art. 1121alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 prevăd că emitentul ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată trebuie să pună la dispoziţia publicului, să transmită CNVM şi operatorului pieţei reglementate, în termen de cel mult 4 luni de la încheierea exerciţiului financiar, raportul anual care să cuprindă situaţiile financiare anuale auditate, raportul consiliului de administraţie, raportul auditorului financiar, semnat de persoana sau persoanele responsabile de auditarea situaţiilor financiare, s-a apreciat în mod întemeiat că, în scopul auditării situaţiilor financiare anuale aferente exerciţiului financiar 2016, contractul de auditare trebuia încheiat într-un termen care să permită auditorului financiar desfăşurarea tuturor activităţilor specifice, precum şi acces la toate informaţiile relevante în procesul de auditare a situaţiilor financiare. Reclamantul, în virtutea atribuţiilor care îi reveneau, potrivit dispoziţiilor legale menţionate şi documentelor constitutive ale societăţii, avea obligaţia să depună toate diligenţele în acest scop.

62. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material în baza cărora a fost emisă, de către pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, Decizia nr. 40/11.01.2018 de sancţionare a recurentului reclamant.

VI Soluţia instanţei de recurs

63. Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate prin cererea de recurs, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 1653 din 7 mai 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 17 iunie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.