Delictual liability and concurrent fault for extra-contractual public works executed without complying with mandatory public procurement procedures

Şedinţa publică din data de 5 iulie 2022

Asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Covasna, secţia civilă sub nr. x/2018, în data de 11 octombrie 2018, astfel cum a fost modificată ulterior, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna, solicitând instanţei să dispună obligarea pârâtei la plata:

- sumei de 965.834 RON (804.862 RON + TVA) reprezentând valoarea lucrărilor executate de reclamantă în baza dispoziţiilor de şantier emise de pârâtă nr. D13/30.10.2015 şi nr. 22/30.10.2015 (situaţia de plată nr. x şi nr. 7) şi recepţionate de pârâtă prin procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor din 30.05.2016:

- în principal, în temeiul răspunderii civile delictuale;

- în subsidiar, în temeiul principiului efectelor nulităţii privind restabilirea situaţiei anterioare/repunerea părţilor în situaţia anterioară (în special în temeiul art. 1638 din C. civ. ca urmare a constatării nulităţii manifestării de voinţă a părţilor (nerespectarea prevederilor imperative stabilite de O.U.G. nr. 34/2006)/constatării cauzei ilicite a manifestării de voinţă ce stă la baza lucrărilor executate de reclamantă în baza dispoziţiilor de şantier D13/30.10.2015 şi nr. 22/30.10.2015) şi recepţionate de pârâtă în baza procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor din 30.05.2016;

- în terţiar, în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză;

- dobânzii legale aplicabile (dobânda legală penalizatoare între profesionişti) pentru fiecare zi de întârziere, începând cu data refuzului achitării lucrărilor executate (21.04.2016)/data recepţiei lucrărilor (30.05.2016) şi până la data efectivă a plăţii cu titlu de lipsă de folosinţă a banilor;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata prezentei cauze.

2. Sentinţa pronunţată de Tribunalul Covasna

Prin sentinţa civilă nr. 291 din 7 aprilie 2020, Tribunalul Covasna, secţia civilă a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. şi în consecinţă a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 482.917 RON cu titlu de prejudiciu la care se adaugă dobânda legală prevăzută de art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 13/2011 ce începe să curgă de la data de 21.04.2016 şi până la achitarea integrală a sumei datorate.

A obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1156,2 RON cheltu-ieli de judecată.

3. Decizia pronunţată de Curtea de Apel Braşov

Prin decizia nr. 908/Ap din 12 octombrie 2020, Curtea de Apel Braşov, secţia civilă a respins ca neîntemeiate cererile de apel formulate de către apelanţii UAT oraşul Covasna, prin Primar şi S.C. A. S.R.L., împotriva sentinţei civile nr. 291 pronunţate la data de 07.04.2020 şi a obligat apelanta reclamantă S.C. A. S.R.L. la plata către apelantul pârât UAT oraşul Covasna, prin Primar, a sumei de 2.500 RON reprezentând onorariu de avocat parţial.

4. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva deciziei nr. 908/Ap din 12 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia civilă au declarat recurs reclamanta A. S.R.L. şi pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna.

Dosarul a fost înregistrat la ICCJ la data de 8 februarie 2021 şi a fost repartizat aleatoriu Completului de filtru nr. 9, astfel cum reiese din fişa Ecris.

1. In cuprinsul cererii de recurs, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat următoarele critici:

- instanţa de apel, la fel ca prima instanţă, a reţinut aplicabilitatea răspunderii civile delictuale în speţă, excluzând aplicabilitatea art. 1638 C. civ., deşi această prevedere legală este pe deplin aplicabilă în cauză;

- în motivarea excluderii aplicabilităţii art. 1638 C. civ., instanţa de apel a admis că există un raport juridic obligaţional între părţi. Acest raport juridic obligaţional a fost reţinut şi de prima instanţă (Tribunalul Covasna) în dosarul x/2016, însă a fost desfiinţat de către Curtea de Apel Braşov în urma invocării din oficiu a excepţiei nulităţii (în considerarea faptului că nu s-a respectat forma scrisă şi nu s-a derulat o procedură de atribuire conform O.U.G. nr. 34/2006). Aşadar, nu se poate reţine (decât ignorând puterea de lucru judecat a hotărârii din dosarul nr. x/2016) că nu s-a constatat nevalabilitatea acestui raport juridic obligaţional;

- preferând instituţia răspunderii civile delictuale în daune unei situaţii expres reglementate de legiuitor, instanţa de apel a încălcat principiul de interpretare a legii, specialia generalibus derogant;

- prevederile legale instituite de art. 1638 C. civ., nu condiţionează aplicabilitatea lor de existenţa unui act juridic instrumentum şi negotium desfiinţat în mod formal de către o instanţă;

- interpretarea instanţei de apel este o veritabilă adăugare la lege. Prevederile art. 1638 C. civ. nu prevăd o asemenea limitare. Chiar dacă nu există un instrumentum în sensul legii cu privire la convenţia dintre părţi, în mod greşit, instanţa de apel a exclus aplicabilitatea acestei prevederi legale;

- prin decizia civilă nr. 1072/21.05.2018 pronunţată de Curtea de Apel Braşov în dosarul nr. x/2016 s-a constat cu putere de lucru judecat faptul că lucrările suplimentare ce au făcut obiectul dosarului nr. x/2016 (şi care fac şi obiectul prezentului dosar) nu erau prevăzute în oferta tehnică şi financiară aferente contractului de achiziţie publică nr. x, lipsindu-le astfel forma scrisă (condiţie ad validitatem conform O.U.G. nr. 34/2006) şi pentru a căror achiziţie nu s-a derulat o procedură de atribuire conform O.U.G. nr. 34/2006;

- lucrările suplimentare executate de reclamantă au fost primite de pârâtă în temeiul unei cauze ilicite (nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind forma scrisă şi privind derularea unei proceduri de achiziţie publică), fiind supuse restituirii conform art. 1638 C. civ., în consecinţă, instanţa de apel trebuia să dispună admiterea integrală a acţiunii, reţinând incidenţa prevederile art. 1638 C. civ.

- din probatoriul administrat în cauză rezultă cu claritate valoarea prestaţiilor la momentul la care pârâta a primit ceea ce trebuie să restituie (valoarea lucrărilor executate de reclamantă la data la care acestea au fost executate şi recepţionate de pârâta). Acest aspect rezultă cu claritate din expertiza administrată în cauză, însă rezultă şi din procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, act care emană de la pârâtă;

- în mod greşit instanţa de apel a menţinut soluţia pronunţată de prima instanţă prin care s-a dispus admiterea acţiunii în temeiul răspunderii civile delictuale, soluţia pronunţată de instanţa de apel încălcând prevederile art. 1638 C. civ. şi puterea de lucru judecat a deciziei civile nr. 1072/21.05.2018 pronunţate de Curtea de Apel Braşov în dosarul nr. x/2016;

- soluţia pronunţată de instanţa de apel încalcă prevederile din materia răspunderii civile delictuale cu privire la prejudiciu, întrucât şi dacă ne-am raporta la prevederile din materia răspunderii civile delictuale, soluţia instanţei de a obliga pârâta la plata unui procent de 50% din contravaloarea lucrărilor este fundamental greşită, prin raportare la prevederile legale din materia răspunderii civile delictuale cu privire la prejudiciu;

- interpretarea greşită dată de instanţa de apel (prin care reţine culpa ambelor părţi şi acordă doar 50% din contravaloarea lucrărilor către recurentă), deşi reţine culpa pârâtei, aceasta din urmă este pusă într-o situaţie mai favorabilă decât în situaţia în care s-ar fi respectat prevederile legale. Astfel, dacă pârâta ar fi respectat prevederile legale (O.U.G. nr. 34/2006), ar fi avut obligaţia de a plăti 100% din preţul lucrărilor executate, pe când, în ipoteza speţei, în care pârâta nu a respectat prevederile legale, este obligată să plătească dosar 50% din contravaloarea lucrărilor executate;

- prejudiciul există numai în patrimoniul reclamantei, iar pierderea de 50% stabilită de instanţa de apel reprezintă un câştig pentru pârâtă;

- instanţa nu a ţinut cont de prevederile art. 1358 şi art. 1359 C. civ.

- instituţia răspunderii civile delictuale nu poate avea ca efect îmbogăţirea fără justă cauză a uneia dintre părţile implicate, ci exclusiv repararea prejudiciului, acesta fiind unicul scop edictat de legiuitor (conform art. 1531 C. civ.);

- nu există nici o raţiune pentru care instanţa să valideze păstrarea a 50% din lucrările executate de reclamantă fără niciun cost, pârâta plătind doar cealaltă jumătate, îmbogăţindu-se cu 50% din valoarea acestor lucrări;

- este evident că prevederile art. 1371 C. civ. au fost edictate pentru ipoteza unui prejudiciu existent în patrimoniul victimei, nu pentru ipoteza când prejudiciul reprezintă în acelaşi timp şi un câştig pentru autorul faptei.

Folosind un raţionament de reducere la absurd, chiar dacă ne-am alinia la raţionamentul (defectuos, pentru motivele arătate mai sus) primei instanţe, cel mult trebuia să sancţioneze reclamanta pentru pretinsa faptă ilicită/culpă la nivelul profitului (5%) aplicat de reclamantă lucrărilor respective, nicidecum la nivelul diferenţei de 95% care reprezintă efectiv costuri pentru aceasta (materiale, manoperă, transport şi utilaje - a se vedea formularele F3);

- soluţia pronunţată de instanţa de apel încalcă prevederile din materia răspunderii civile delictuale, întrucât fapta ilicită este imputabilă exclusiv pârâtei;

- necesitatea execuţiei lucrărilor suplimentare este consecinţa pregătirii necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire. Autoritatea contractantă avea obligaţia să asigure conformitatea proiectului care stă la baza contractului de lucrări atribuit cu necesităţile acesteia şi cu situaţia reală din teren, să asigure detaliile de execuţie, documentaţia tehnică, etc;

- planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor şi/sau erorile de proiectare, precum şi pregătirea neadecvată a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică de către autoritatea contractantă, nu poate fi imputată executantului şi în niciun caz nu poate avea ca efect neplata unor lucrări efectuate şi recepţionate, în caz contrar s-ar încălca principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans, principiu potrivit căruia nimeni nu poate să obţină foloase invocând propria sa vină, incorectitudine, necinste, şi nici să se apere valorificând un asemenea temei şi s-ar produce îmbogăţirea fără justă cauză a beneficiarului, deoarece acesta obţine o lucrarea, cu privire la care nu ar mai fi ţinut să plătească contravaloarea acesteia, din motive ce ţin de culpa acestuia;

- instanţa de apel a nesocotit puterea de lucru judecat a deciziei civile nr. 1072/21.05.2018 prin care s-a stabilit cu putere de lucru judecat, că documentaţia de atribuire a fost întocmită în mod necorespunzător, s-a recunoscut fapta ilicită a pârâtei, cât şi culpa exclusivă a acesteia;

- dispoziţiile speciale prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (4) şi art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu pot fi ignorate în analiza culpei pârâtei, cum în mod greşit a procedat prima instanţă. Aceste obligaţii exprese trebuiau interpretate în sensul de a produce un efect, nu în sensul de a nu produce niciunul;

- contrar celor reţinute de instanţa de apel, lucrările suplimentare ce fac obiectul prezentei cauze (în valoare de 804.862 RON + TVA) au fost recepţionate de pârâtă, întocmindu-se în acest sens procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor din 30.05.2016 ce are ataşat centralizatorul valoric al lucrărilor executate în valoare totală de 14.106.099,74 RON fără TVA, dintre care nedecontate apar lucrări în valoare de 804.863,15 RON fără TVA, respectiv suma ce face obiectul prezentei cauze;

- soluţia instanţei cu privire la capătul 2 de cerere (dobândă legală penalizatoare între profesionişti) este greşită. Pronunţând soluţia cu privire la acest capăt de cerere, prima instanţă a reţinut în mod greşit aplicabilitatea dobânzii legale penalizatoare reglementate de art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 13/2011;

- prin cererea de apel, reclamanta a arătat că în speţă, este aplicabilă dobânda legală penalizatoare între profesionişti, însă instanţa de apel a respins în mod greşit, această critică reţinând că apelantul pârât nu este nici profesionist şi nici autoritate contractantă. Această interpretare este nelegală întrucât nu ţine cont de definiţia legală a autorităţilor contractante, reglementată de art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006.

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

2. In cuprinsul cererii de recurs şi a completării cererii sale de recurs recurenta-pârâta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna a formulat următoarele critici:

- hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a art. 1357 alin. (1) C. civ.

- instanţa de apel porneşte de la principiul "nemo censetur ignorare legem", constatând că pârâta nu ar fi cunoscut sau ar fi ignorat legea, pentru a fi exonerată de răspundere, apoi face trimitere la decizia civilă nr. 1072/21.05.2018, însă litigiul tranşat prin decizia mai sus amintită avea cu totul alt obiect, astfel că nu se poate vorbi de autoritate de lucru judecat în materia răspunderii delictuale;

- curtea reţine că pârâta, în calitate de autoritate contractantă cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că lucrările pentru care au fost propuse schimbări de soluţii locale prin cele două dispoziţii de şantier, necesitau reproiectarea lucrărilor;

- se pune în discuţie natura juridică a dispoziţiilor de şantier, or, este cu totul evident că emiterea dispoziţiilor de şantier nu a produs nici un prejudiciu intimatei. Mai mult, acestea nu au un caracter obligaţional, ele fiind propuneri. Prin emiterea dispoziţiilor de şantier nu se naşte un raport juridic obligaţional;

- emiterea unor dispoziţii de şantier nu este faptă ilicită, ci una legală reglementată explicit prin art. 57 alin. (2) din Normele Metodologice aprobate prin Ordinul 839/2009 al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Locuinţei şi nu produce nici un prejudiciu şi nici nu încalcă vreun drept subiectiv al cuiva;

- legalitatea celor două dispoziţii de şantier nu poate fi examinată prin prisma prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 926/2006, pentru că s-ar trans­forma procedura legală de achiziţii publice într-un contract de antrepriză de lucrări;

- instanţa de apel face referire la "lucrări dispuse prin dispoziţii de şantier", ignorând caracterul neobligaţional al dispoziţiei de şantier, în baza căreia intimata nu avea nici o obligaţie de a efectua lucrări, dimpotrivă, avea obligaţia de a sesiza aspectele de eventuală nelegalitate a propunerii;

- neexistând o faptă a pârâtei, desigur că nu există o legătură de cauzalitate cu prejudiciul şi nu există nici celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale;

- stabilind săvârşirea de către recurenta UAT Oraş Covasna a unor pretinse fapte ilicite cauzatoare de prejudiciu, a unei culpe, cât şi a legăturii de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu, instanţa de apel face o apreciere evident greşită a raporturilor dintre părţile litigante;

- decizia de apel a fost dată cu încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv este contradictorie sub aspectul stabilirii/identificării în sarcina pârâtei a faptei delictuale generatoare de prejudicii;

- instanţa de apel are o motivare contradictorie, reţinând că deşi prin decizia nr. 1072/2018 Curtea de Apel Braşov a constatat definitiv lipsa unui acord de voinţă modificator al contractului de achiziţie publică reglementat de O.U.G. nr. 34/2006, totuşi "acest considerent nu înseamnă însă inexistenţa unui acord al părţilor pentru efectuarea lucrărilor suplimentare, ci înseamnă faptul că acest acord de voinţă nu a putut conduce la încheierea valabilă a unui contract de achiziţie, respectiv a unui act adiţional la acesta, tocmai din cauza faptului că legislaţia specială, dreptul comun în materie, nu permite încheierea valabilă a unui astfel de act juridic prin simplul acord de voinţă al părţilor;

- pârâta consideră că nici unul din elementele stării de fapt reţinute în sarcina ei de instanţa de apel nu poate fi calificată ca faptă delictual-civilă care sa antreneze răspunderea materială a pârâtei în acest cadru procesual;

- executarea de către reclamantă a unor lucrări în afara cadrului legal, fără proiect, fără autorizaţie de construire, fără contract, în afara bugetului alocat lucrării, pe răspunderea sa, trebuie calificată ca faptă culpabilă a reclamantei, asumată pe propria sa răspundere. Afirmatul prejudiciul s-a produs prin fapta intimatei, în integralitate, iar aceasta nu poate însă, invocând propria sa turpitudine, să obţină plata pentru lucrări nebugetate, necontractate;

- chiar dacă s-ar admite că nu s-ar putea exclude o culpă a pârâtei în pregătirea necorespunzătoare a documentaţiei de achiziţie lucrări, aceasta era de natură, eventual, să genereze prejudicierea reclamantei doar dacă se dovedea că din cauza caracterului incomplet al documentaţiei, reclamanta era nevoită să sisteze lucrarea contractată şi astfel i se cauzau prejudicii constând în folosul nerealizat. Această ipoteză însă este străină de starea de fapt a speţei;

- instanţa face o eronată interpretare a naturii juridice a dispoziţiei de şantier, simplul fapt al emiterii dispoziţiei neputând fi calificată ca delict civil - faptă cauzatoare de prejudicii în patrimoniul intimatei. Reclamanta nu avea nici o obligaţie să execute respectivele lucrări, cu atât mai puţin anterior parcurgerii procedurilor de achiziţie publică;

- nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, prin ordonarea lucrărilor prin cele două dispoziţii de şantier nu poate fi reţinută ca temei al răspunderii delictuale întrucât în primul rând, suntem într-un cadrul procesual ce excede materiei de reglementare a O.U.G. nr. 34/2006, în al doilea rând, pentru că prin dispoziţiile de şantier nu s-au ordonat lucrări şi în al treilea rând, pentru că între prejudiciul invocat şi neparcurgerea procedurilor de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 nu există nicio legătură de cauzalitate;

- considerentele deciziei de apel referitoare la survenirea în speţă a unui acord de voinţă al părţilor - transpunând litigiul pe tărâm contractual - exced cadrului procesual stabilit chiar de reclamantă prin cererea introductivă.

Instanţa de fond a concluzionat: "vinovăţia ambelor părţi în săvârşirea acestor fapte ilicite constă în intenţia de a încălca prevederile legale", or, răspunderea civilă delictuală este posibilă prin săvârşirea unei fapte ilicite (iar nu prin intenţia de a încălca; în timp ce pârâta nu a săvârşit nici o faptă, intimata a săvârşit una - în încercarea sa materializată de a pretinde o plată nelegală).

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

5. Apărările formulate în cauză

Nu s-au formulat întâmpinări.

La data de 21 mai 2021, recurenta-reclamată A. S.R.L. a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-pârâtă Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Covasna, ca nefondat.

6. Procedura de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor, iar prin încheierea din 5 aprilie 2022, completul de filtru a admis în principiu recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi de pârâta UAT Oraşul Covasna prin primar, împotriva deciziei nr. 908/Ap din 12 octombrie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia civilă şi a fixat termen de judecată la data de 21 iunie 2022, ora 9:00, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Examinând decizia recurată, prin prisma criticilor formulate şi prin raportare la actele şi lucrările dosarului şi la dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile declarate sunt nefondate pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

1. Sub un prim aspect, Înalta Curtea observă că în reglementarea noului C. proc. civ., aplicabil cauzei prezente, recursul reprezintă o cale de atac exclusiv de legalitate, care se grefează pe situaţia de fapt stabilită de instanţele devolutive ale fondului. Această apreciere rezultă din enunţarea acestui caracter, în mod expres, prin alineatul prim al art. 488 C. proc. civ., din enumerarea limitativă şi expresă a motivelor de nelegalitate care pot fi invocate în recurs, conform pct. 1 - 8 din respectivul text procesual. Aşadar, instanţa de recurs, în cadrul controlului de legalitate pe care-l exercită, este ţinută de situaţia de fapt astfel cum a fost ea stabilită în mod definitiv, de instanţa de fond sau după caz, de apel, dacă în recurs nu sunt administrate noi probe.

Or, aserţiunile amplu dezvoltate ale ambelor recurente A. S.R.L. şi UAT Oraşul Covasna din cadrul celor două recursuri formulate în cauză, relative la:

- împrejurarea că emiterea dispoziţiilor de şantier de către unitatea administrativ - teritorială - lipsite de caracter obligatoriu şi reprezentând doar nişte propuneri - nu era aptă a produce un prejudiciu reclamantei;

- faptul că nimic din activitatea pârâtei nu ar fi fost de natură a cauza vreun prejudiciu reclamantei;

- că doar reclamanta este vinovată de producerea prejudiciului, întrucât a executat lucrări necontractate, în afara unui proiect tehnic, în afara bugetului alocat lucrării de către intimată şi fără a sesiza aspectele de eventuală nelegalitate a propunerilor de lucrări expuse în cele două dispoziţii de şantier, astfel cum avea obligaţia;

- că nu există vreo faptă ilicită a pârâtei şi ca atare, nici prejudiciu şi nici legătură de cauzalitate, ca de altfel, nici unul dintre elementele răspunderii civile delictuale în ceea ce o priveşte pe pârâtă;

- că între afirmata neparcurgere a procedurilor de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi prejudiciul invocat nu ar exista legătură de cauzalitate;

- că fapta ilicită a intimatei pârâte ar fi determinat în procent de 100%, prejudiciul produs recurentei reclamante;

- inexistenţa, nedovedirea existenţei şi a întinderii concretă a prejudiciului cauzat;

- procentul concret al vinovăţiei concurente a recurentei reclamante în producerea prejudiciului, care nu ar trebui să fie egal, ci cel mult 10% reclamanta şi 90% pârâta;

- inexistenţa faptei ilicite a recurentei - reclamante, ca urmare a faptului că fapta nelegală a pârâtei ar fi imputabilă exclusiv acesteia;

- faptul că recurenta reclamantă ar fi contribuit la producerea prejudiciului nu cu intenţie, ci eventual din culpă uşoară sau foarte uşoară, iar intimata pârâtă cu intenţie directă, raportat la distincţiile dintre intenţie şi culpă, ca forme ale vinovăţiei şi la tipurile fiecăreia dintre subcategoriile menţionate;

implică aprecierea situaţiei de fapt a cauzei, instanţa de recurs nefiind competentă însă, să reaprecieze situaţia de fapt, aşa cum s-a arătat.

Toate aceste critici menţionate, cu ansamblul argumentelor sale dezvoltatoare, vizează elemente subsumate situaţiei de fapt, legate de existenţa unor fapte ilicite concrete, privite în materialitatea lor; de existenţa şi întinderea concretă a prejudiciului cauzat prin săvârşirea faptelor ilicite reţinute; de existenţa vinovăţiei - poziţie psihică în privinţa realizării faptelor ilicite; de determinarea concretă a gradului de vinovăţie al fiecărei părţi procesuale în producerea prejudiciului; de legătura de cauzalitate dintre faptele ilicite şi prejudiciul cauzat; toate fiind elemente de fapt, stabilite pe baza probelor administrate cauzei, instanţa de recurs, în exercitarea controlului său exclusiv de legalitate, conform art. 488 alin. (1) C. proc. civ., fiind obligată însă, să se grefeze pe situaţia de fapt stabilită de instanţele devolutive ale fondului, în cazul neadministrării de probe noi în recurs sau în cazul în care cele administrate în faza procesuală a recursului nu modifică situaţia de fapt a cauzei.

Or, Înalta Curtea constată că în recurs nu au fost administrate probe noi, depunându-se doar o hotărâre judecătorească cu titlu de practică judiciară sub aspectul criticilor relative dobânzii penalizatoare solicitate de recurenta A. S.R.L..

Aşadar, întrucât în recurs nu au fost administrate probe noi, potrivit art. 492 C. proc. civ., Înalta Curte, pe cale de consecinţă, constată că în privinţa aspectelor factuale anterior reliefate, invocate şi reanalizate de cei doi recurenţi, instanţa de apel a reţinut în cadrul situaţiei de fapt, în mod expres, următoarele:

"în mod corect, prima instanţă a reţinut că ambele părţi litigante au săvârşit o faptă ilicită cauzatoare de prejudicii, ambele având o culpă proprie în producerea prejudiciului constând în contravaloarea lucrărilor care au fost executate în baza dispoziţiilor de şantier.

Fapta ilicită decurge din executarea lucrărilor a căror contravaloare se solicită prin acţiunea introductivă de instanţă, în afara cadrului legal. Ambele părţi implicate în cadrul procedurii de achiziţie publică aveau obligaţia de a cunoaşte legislaţia aplicabilă în acest domeniu, legislaţie imperativă, de la care nu se poate deroga.

(...) Aşadar, se reţine că apelantul pârât, în calitatea sa de autoritate contractantă, cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că lucrările pentru care au fost emise cele două dispoziţii de şantier contraveneau prevederilor O.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, nereprezentând numai modificări locale ale soluţiilor tehnice din documentaţia tehnică. Necesitatea lucrărilor a fost determinată de erorile de proiectare, respectiv de omisiunea de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuţie şi respectiv, de pregătirea necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire.

Prin urmare, se reţine cum corect a apreciat prima instanţă, că apelantul pârât a avut reprezentarea faptului că era necesară reproiectarea lucrării, astfel încât proiectul să corespundă realităţii din teren, că nu putea demara o procedură de achiziţie publică a lucrărilor suplimentare faţă de contractul încheiat cu reclamanta deoarece nu era îndeplinită cerinţa impusă prin pct. 3 din cap II al Ordinului comun nr. -543/2366/1446/1489/1441/87 din 4 iunie 2013, dar a ales să procedeze contrar prevederilor legale anterior menţionate şi să schimbe soluţia tehnică prin două dispoziţii de şantier.

În egală măsură, apelanta reclamantă, în calitatea sa de executant al lucrării, avea obligaţia de a respecta normele legale în vigoare, astfel încât, faţă de obligaţiile care îi incumbau conform art. 25 din Legea 10/1995, corect reţinut de instanţa de fond, aceasta trebuia să refuze efectuarea lucrărilor dispuse prin cele două dispoziţii de şantier, ridicând obiecţiuni în acest sens, lucrările nefiind contractate, conform legislaţiei în materie, şi contravenind prevederilor legale în vigoare. Or, apelanta reclamantă nu a înţeles să procedeze în acest sens, executând lucrările astfel dispuse prin cele două dispoziţii de şantier. (...)

Din acest punct de vedere, al încălcării de către fiecare parte a dispoziţiilor legale care reglementează procedura achiziţiilor publice, (...), importanţă prezintă în cauză exprimarea acordului acesteia ca lucrările să fie efectuate, în baza celor două dispoziţii de şantier, care au fost însuşite de ambele părţi litigante. (...)

În al doilea rând, se reţine că, prin cele două dispoziţii de şantier, nu s-a "ordonat" efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părţi, ambele agreând această modalitate de efectuare a lucrărilor suplimentare, contrar, însă, dispoziţiilor legale în vigoare. (...)

În ceea ce priveşte elementul subiectiv, respectiv latura subiectivă a faptei, aceasta făcând obiect al criticii în ambele cereri de apel, curtea reţine că în cauză, ambele părţi au săvârşit fapta ilicită cu vinovăţie, aceasta decurgând din însăşi materialitatea faptei, respectiv din încălcarea obligaţiilor legale care le incumba şi pe care aveau obligaţia de a le cunoaşte, forma vinovăţiei fiind intenţia indirectă. Conform acestei forme de vinovăţie, părţile nu au urmărit rezultatul faptei, însă l-au prevăzut, acceptând posibilitatea producerii lui.

Transpunând cauzei acest considerent de ordin teoretic, se reţine că în momentul în care părţile, de comun acord, au stabilit realizarea lucrărilor suplimentare prin cele două dispoziţii de şantier, urmată de executarea acestei rezoluţii comune de către apelanta reclamantă, au avut reprezentarea încălcării dispoziţiilor legale imperative în materia achiziţiilor publice, prezumându-se cunoaşterea lor, conform principiului nemo censetur legem ignorare mai sus menţionat, prevăzând, astfel, rezultatul faptei lor şi acceptând producerea sa. (...)

În ceea ce priveşte procentul de 50% la care a fost evaluat prejudiciul produs în patrimoniul apelantei reclamante, corespunzător gradului de vinovăţie care îi aparţine apelantului pârât, cu suportarea din patrimoniul propriu a prejudiciului constând în cealaltă cotă de 50%, curtea reţine că sentinţa atacată este corectă. Culpa comună, egală a părţilor în producerea prejudiciului a fost apreciată corect de către prima instanţă, în condiţiile în care acestea au concurat în mod egal la producerea prejudiciului menţionat, ambele încălcând aceleaşi dispoziţii legale pe care aveau obligaţia de a le cunoaşte şi respecta. Astfel, nu există niciun criteriu, niciun element obiectiv de natură a conduce instanţa la reţinerea unei alte proporţii privind gradul de vinovăţie în producerea prejudiciului, prezumându-se aşadar această contribuţie egală, de vreme ce ambele au concurat la încălcarea aceloraşi dispoziţii legale incidente în materia menţionată.

Pornind de la această culpă comună, egală, în mod evident, prejudiciul efectiv suferit de apelanta reclamantă, resimţit în patrimoniul propriu, este de o jumătate din suma stabilită de către expertul tehnic prin raportul de expertiză, la care a fost obligat apelantul pârât prin sentinţa atacată".

Rezultă aşadar, că statuând astfel în cadrul analizei sale asupra temeiniciei cauzei, curtea de apel a evaluat inclusiv aspectele repuse în discuţie în prezent de către cele două recurente.

Reaprecierea probelor în recurs, prin prisma aserţiunilor menţionate ale recurentelor indicate, nu echivalează cu generarea unui control de legalitate al deciziei pronunţate, ci echivalează cu reevaluarea situaţiei de fapt şi eventual, stabilirea uneia noi faţă de cea decelată de instanţa de apel, la care se vor aplica prevederile legale incidente. Or, întrucât curtea de apel a reţinut definitiv, aspectele factuale menţionate - contrare celor enunţate de recurente - iar în recurs nu s-au administrat probe noi care să modifice această stare de fapt, astfel cum s-a ilustrat anterior, Înalta Curte nu poate decât să constate corecta aplicare a prevederilor legale relative răspunderii civile delictuale (art. 1349 C. civ., art. 1357 şi urm. C. civ.), la această situaţie de fapt.

2. Potrivit art. 430 alin. (2) C. proc. civ., "Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă", în vreme ce art. 431 alin. (2) C. proc. civ. stipulează că "Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă".

Înalta Curte observă că principiul respectării autorităţii de lucru judecat este de o importanţă fundamentală atât în ordinea juridică naţională, cât şi în ordinea comunitară juridică şi la nivelul Curţii Europene a Drepturilor Omului. Dreptul la un proces echitabil în faţa unei instanţe, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, trebuie interpretat în lumina preambulului la Convenţie, care enunţă supremaţia dreptului ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul dintre elementele fundamentale ale supremaţiei dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice, care prevede printre altele, ca soluţia dată în mod definitiv oricărui litigiu de către instanţe să nu mai poată fi supusă rejudecării (a se vedea în acest sens, Hotărârea din 28 octombrie 1999, pronunţată în Cauza Brumărescu împotriva României, par. 61).

În egală măsură, în cadrul Hotărârii din 23 septembrie 2008, pronunţate în cauza Amurăriţei împotriva României, nr. 4351/02, instanţa de contencios european a arătat sub aspectul dreptului fundamental reglementat de art. 6 din Convenţie, că "dreptul la un proces echitabil în faţa unei instanţe, garantat de art. 6 alin. (1) din Convenţie, trebuie interpretat conform părţii introductive a Convenţiei, care enunţă supremaţia dreptului drept element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul din elementele fundamentale ale supremaţiei dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice care doreşte, între altele, ca soluţia definitivă pronunţată de instanţe la orice controversă să nu mai fie rejudecată (Brumărescu împotriva României [GC], nr. 28342/95, paragraful 61, CEDH 1999-VII). În plus, statele au obligaţia de a se înzestra cu un sistem juridic capabil să identifice procedurile conexe şi să interzică deschiderea de noi proceduri asupra aceluiaşi subiect (a se vedea, mutatis mutandis, Gjonbocari şi alţii împotriva Albaniei, nr. 10508/02, paragraful 66, 23 octombrie 2007)".

Din această perspectivă, Curtea EDO a arătat în cadrul paragrafului 31 din hotărârea evocată, că "instanţele ar fi trebuit să ţină cont de constatările făcute anterior de instanţe, asupra situaţiei" imobilului, iar în cadrul paragrafului 32, că "instanţele sesizate cu acţiunea în revendicare, nu ar fi trebuit să rejudece constatările instanţelor precedente", concluzionând în sensul că "permiţând admiterea acţiunii în revendicare pe baza argumentelor prezentate deja în cadrul altor litigii dintre părţi, sistemul pus la dispoziţia părţilor nu a îndeplinit cerinţele prevăzute la art. 6 alin. (1) din Convenţie interpretat în lumina principiului securităţii raporturilor juridice, instanţele încălcând astfel dreptul reclamantei la un proces echitabil în sensul art. 6 alin. (1) din Convenţie" (paragraful 37).

De asemenea, Curtea observă şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a amintit importanţa pe care o deţine principiul autorităţii de lucru judecat atât în ordinea juridică a Uniunii, cât şi în ordinile juridice naţionale (a se vedea exempli gratia Hotărârea din 29 iunie 2010 pronunţată în Cauza C nr. 526/08, par. 26). Acest principiu este expresia principiului securităţii juridice (Hotărârea din 1 iunie 1999, pronunţată în Cauza C-126/97, par. 46), el fiind menit a garanta atât stabilitatea dreptului şi a raporturilor juridice, cât şi o bună administrare a justiţiei (Hotărârea din 3 septembrie 2009 pronunţată în Cauza C 2/08, par. 22).

Or, atât timp cât potrivit art. 430 alin. (2) şi art. 431 alin. (2) C. proc. civ., nu este necesară identitatea de obiect sau de cauză dintre litigiul prezent şi litigiul anterior nr. 839/119/2016, pentru a funcţiona autoritatea de lucru judecat sub aspect pozitiv, devin nefondate criticile recurentei pârâte UAT Oraşul Covasna referitoare la greşita raportare a instanţei de apel, în operaţiunea juridică de determinare a faptelor ilicite ale părţilor procesuale, la statuările definitive ale instanţei de contencios administrativ asupra unor aspecte relevante în prezentul litigiu, precum ar fi faptul că raporturile juridice dintre părţile procesuale ar fi trebuit a fi guvernate de O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, ordonanţă de urgenţă care nu a fost respectată de către părţile procesuale în privinţa lucrărilor suplimentare realizate - pentru care se solicită în prezentul litigiu acordarea contravalorii - întrucât nu a fost respectată condiţia ad validitatem a formei scrise a acordului privind realizarea lor, lucrările fiind realizate în plus faţă de cele prevăzute în oferta tehnică şi financiară ce a stat la baza încheierii între părţi a contractului de achiziţie publică de lucrări, reţinându-se în cauza anterioară, în plus, că nu s-a realizat dovada existenţei unor împrejurări imprevizibile care să facă necesară achiziţionarea lor de către recurenta prezentă UAT Oraş Covasna.

Atât timp cât caracterul ilicit al faptei (anterior ilustrate de Înalta Curte, prin citat extins din decizia instanţei de apel) a recurentei pârâte a fost decelat în chiar litigiul anterior, în mod definitiv, cu înrâurire în prezenta cauză, în sensul că realizarea lucrărilor suplimentare a fost efectuată, dispusă cu încălcarea O.U.G. nr. 34/2006 care ar fi trebuit să le guverneze, astfel cum s-a enunţat anterior, nu pot fi reţinute pe cale de consecinţă, aserţiunile acestei părţi procesuale în sensul că legalitatea celor două dispoziţii de şantier emise nu trebuie raportată la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 926/2006, ci doar la dispoziţiile art. 67 alin. (2) din Odinul 839/2009 al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Locuinţei.

Dacă s-ar proceda în sensul dorit de recurenta pârâtă, s-ar ajunge la o încălcare a autorităţii de lucru judecat a celor statuate definitiv anterior, statuări care s-au grefat pe realizarea acestor lucrări suplimentare fără respectarea normelor legale incidente, respectiv a cadrului legal configurat prin O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar criticii recurentei pârâte, curtea de apel a aplicat din această perspectivă în mod corect în cauză prevederile art. 430 alin. (2) şi art. 431 alin. (2) C. proc. civ., raportându-se în mod judicios la statuările definitive ale instanţei de judecată de contencios administrativ ce - logic şi juridic - nu a disociat dispoziţiile de şantier, nu a scos lucrările suplimentare din contextul concret în care ele au fost emise, respectiv realizate.

Contextul şi modul în care au fost agreate, realizate lucrările suplimentare necesare, au fost analizate de către instanţa de contencios administrativ şi au fundamentat în mod principal soluţia acesteia de respingere a cererii reclamantei privind pretenţii din dosarul nr. x/2016, astfel încât nu se poate susţine în mod fondat împrejurarea că aserţiunile instanţei de contencios administrativ relative pregătirii neadecvate a documentaţiei tehnice ar fi reprezentat considerente străine de cauză, o pronunţare extra petita din partea acesteia.

În egală măsură, Înalta Curte constată din aceeaşi perspectivă, faptul că decizia civilă recurată în prezent nu suferă de vreuna dintre carenţele ilustrate de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., astfel cum eronat a invocat recurenta pârâtă, considerentele curţii de apel nefiind contradictorii în stabilirea faptei ilicite săvârşite de către această parte procesuală.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea recurată cuprinde considerente coerente şi logice relative inclusiv descrierii faptei ilicite reţinute în sarcina acestei părţi recurente pârâte. Atributul complex al faptei ilicite reţinute în sarcina sa nu este de natură a genera vreun dubiu - astfel cum eronat acreditează ideea recurenta pârâtă - asupra caracterului determinat al faptei care i-a fost imputate.

Astfel, în esenţă, ce se reproşează în cadrul situaţiei de fapt de către instanţele devolutive ale fondului cauzei, recurentei pârâte, este faptul că pe fondul pregătirii necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire, al omisiunii de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuţie, recurenta pârâtă - de comun acord cu recurenta reclamantă - a ales să realizeze lucrările suplimentare cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/006 şi H.G. nr. 926/2006, într-o manieră nelegală, schimbând soluţia tehnică prin două dispoziţii de şantier însuşite de ambele părţi procesuale, lucrări care au fost astfel executate de către recurenta reclamantă.

Instanţele devolutive au reţinut în mod expres faptul că deşi prin cele două dispoziţii de şantier, nu s-a "ordonat" efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părţi, ceea ce este esenţial este că "în momentul în care părţile, de comun acord, au stabilit realizarea lucrărilor suplimentare prin cele două dispoziţii de şantier, urmată de executarea acestei rezoluţii comune de către apelanta reclamantă, au avut reprezentarea încălcării dispoziţiilor legale imperative în materia achiziţiilor publice, prezumându-se cunoaşterea lor".

În expunerea criticilor sub acest aspect de către recurenta pârâtă, aceasta omite împrejurarea că executarea lucrărilor în afara cadrului legal de către intimata reclamantă, nu s-a efectuat independent, autonom, ci doar subsecvent acordului de voinţă materializat în forma celor două dispoziţii de şantier însuşite de ambele părţi.

De asemenea, întrucât solicitarea nelegală de către recurenta pârâtă a lucrărilor suplimentarea fost cauzată de către întocmirea deficitară de către aceeaşi parte procesuală a documentaţiei de atribuire, în mod corect din punct de vedere juridic şi logic, instanţa de apel a arondat acest element cauzal în cadrul răspunderii civile delictuale şi nu l-a circumscris strict câmpului efectuării lucrării contractate prin contractul de achiziţie publică, astfel cum în mod nelegal reclamă recurenta pârâtă.

Aşa cum s-a ilustrat anterior, ceea ce se reţine în cadrul situaţiei de fapt este înţelegerea frauduloasă a părţilor, în afara cadrului legal specific, privind efectuarea lucrărilor suplimentare. Din această perspectivă, accentul juridic nu este aşezat pe emiterea celor două dispoziţii de şantier, astfel cum în mod nefondat procedează recurenta pârâtă, prin aserţiunile sale dezvoltate relative împrejurării că simplul fapt al emiterii dispoziţiilor de şantier nu poate fi calificat ca şi delict civil. Aceste dispoziţii de şantier, care au concretizat lucrările suplimentare, însuşite de ambele părţi, au fost - astfel cum reiese din cuprinsul deciziei recurate - doar un element component al conglomeratului ilicit configurat de instanţele devolutive.

Sub acelaşi aspect, se observă - contrar celor enunţate de către recurenta pârâtă - că instanţa de apel chiar a precizat în cadrul motivării sale, că "În al doilea rând, se reţine că, prin cele două dispoziţii de şantier, nu s-a "ordonat" efectuarea de lucrări de către niciuna dintre părţi, ambele agreând această modalitate de efectuare a lucrărilor suplimentare, contrar, însă, dispoziţiilor legale în vigoare", instanţa de apel nereţinând aşadar, faptul că prin dispoziţiile de şantier s-ar fi ordonat executarea lucrărilor.

Ce reţine însă instanţa de apel, ca de altfel şi instanţa devolutivă a fondului, este că părţile procesuale au convenit în afara cadrului legal special incident, realizarea acestor lucrări, element distinct de imperativul unui "ordin" reclamat de recurenta pârâtă.

Din această perspectivă, elementul negativ la care face trimitere recurenta pârâtă, nedemararea procedurii de achiziţie conform O.U.G. nr. 34/2006, nu este disociat - de instanţele devolutive ale fondului, în operaţiunea juridică de identificare, configurare a faptelor ilicite reţinute - de realizarea nelegală a lucrărilor suplimentare, prin rezoluţia ilicită concordantă realizată în acest sens cu recurenta reclamantă executantă a acestor lucrări.

De asemenea, atât timp cât în cadrul situaţiei de fapt a cauzei, instanţele devolutive au reţinut definitiv că între părţile procesuale nu a fost încheiat (ca urmare a nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006) un act juridic civil ("Or, tocmai nerespectarea acestei proceduri comune achiziţiilor publice, respectiv a formalităţilor care le implică, a condus la constatarea inexistenţei unui contract pentru lucrările suplimentare, iar pe cale de consecinţă, la imposibilitatea atragerii unei răspunderi civile contractuale. (...) În acest sens, se reţine faptul că, în cauză, nu s-a reţinut că obligaţiile care le incumbă celor două părţi litigante ar decurge dintr-o relaţie contractuală izvorâtă din cele două acte menţionate"), iar în recurs nu au fost administrate probe noi, Înalta Curte constată că nu se mai poate repune în discuţie - astfel cum eronat procedează recurenta pârâtă în cadrul motivelor sale de recurs - aspectul dovedirii unui act juridic între părţi.

Continuând, instanţa de recurs constată că este incorectă aserţiunea recurentei pârâte relative faptului că raportul juridic obligaţional distinct reţinut de instanţa de apel a fi izvorât din cele două dispoziţii de şantier în discuţie, nu ar putea constitui temei al răspunderii civile delictuale. Potrivit art. 1349 C. civ., "(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane".

Răspunderea civilă - delictuală sau contractuală - este determinată de încălcarea unei obligaţii. Atunci când obligaţiile îşi au izvorul în contract, încălcarea lor se asociază cu neexecutarea sau executarea defectuoasă a contractului, iar răspunderea civilă este contractuală. Dacă obligaţia încălcată nu îşi are izvorul în contract se angajează răspunderea civilă delictuală. Dar, pentru ca încălcarea obligaţiei să reprezinte temei al răspunderii civile delictuale se impune ca nesocotirea să privească o normă a dreptului obiectiv care trasează subiectului activ o anumită conduită.

Cele două forme de răspundere civilă sunt reglementate distinct în C. civ.. Cea delictuală reprezintă dreptul comun al răspunderii civile, iar a doua are caracter derogator, special. În consecinţă, ori de câte ori nu există premisa răspunderii contractuale se vor aplica regulile privitoare la răspunderea delictuală.

Aşadar, atât timp cât s-a reţinut în mod definitiv că între părţi în privinţa lucrărilor suplimentare nu s-a încheiat un act juridic, ca urmare a eludării dispoziţiilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că devine incidentă răspunderea civilă delictuală, aplicată aşadar în mod corect de către instanţele devolutive ale fondului din prezenta cauză, prin raportare la faptul ilicit al realizării acestor lucrări într-un mod neconform dispoziţiilor legale incidente.

Astfel cum s-a ilustrat anterior, prin decizia civilă recurată s-a reţinut în raport de decizia civilă definitivă nr. 1072/2018, faptul că dată fiind încălcarea O.U.G. nr. 34/2006, nu a existat contract juridic între părţi pentru efectuarea lucrărilor suplimentare.

Acest aspect este diferit însă, de faptul - de asemenea, reţinut în cadrul situaţiei de fapt a cauzei stabilite definitiv - că între părţile procesuale ar fi existat o rezoluţie concordantă ilicită pentru efectuarea lucrărilor, rezoluţie decelată de către instanţele devolutive din prezenta cauză, în baza probelor administrate şi grefat inclusiv pe elementele dezlegate cu autoritate de lucru judecat sub aspect pozitiv din litigiul anterior, elemente legate de nerespectarea O.U.G. nr. 34/2006. Această conivenţă ilicită (decurgând din încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006) a fost arondată de către instanţele devolutive ale fondului, unui raport juridic distinct. Aşadar, nu se constată din această perspectivă, o înfrângere a prevederilor art. 431 C. proc. civ. de către curtea de apel, astfel cum în mod nefondat invocă recurenta pârâtă.

În fine, instanţa de recurs mai constată şi faptul că recurenta pârâtă realizează o confuzie în cadrul finalului motivelor sale completatoare şi precizatoare de recurs, între elementul răspunderii civile delictuale al vinovăţiei şi cel al faptei ilicite. Afirmând că instanţa de apel greşeşte atunci când concluzionează că vinovăţia ambelor părţi constă în intenţia de a încălca prevederile legale, greşeală care ar fi materializată în faptul că de fapt, răspunderea civilă delictuală este angajată ca urmare a comiterii unei fapte ilicite şi nu doar prin intenţia de a încălca prevederi legale, recurenta pârâtă ignoră atât regimul juridic al acestui tip de răspundere, regim juridic care reclamă existenţa concomitentă între altele, a celor două elemente distincte - vinovăţia şi fapta ilicită, cât şi caracterul psihic, subiectiv, intern al cerinţei vinovăţiei.

Aşadar, nici unul dintre motivele de recurs formulate de către recurenta - pârâtă, respectiv cele prevăzute de art. 488 pct. 6, 7 (cel de la punctul 7 astfel cum s-a configurat prin criticile relative încălcării autorităţii de lucru judecat a hotărârilor pronunţate în litigiul de contencios administrativ) sau 8 C. proc. civ., nu este invocat în mod fondat, prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 430 - art. 431 C. proc. civ. şi art. 1357 şi urm. C. civ. fiind respectate în cauză.

3. Argumentele expuse la punctele anterioare radiază şi în privinţa recursului declarat de către reclamanta A. S.R.L., din ale cărui parte din critici, respectiv cele relative încălcării autorităţii de lucru judecat a celor statuate în litigiul anterior, de contencios administrativ, se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 7 C. proc. civ.

Recurenta reclamantă apreciază că în speţă era prioritară aplicarea art. 1638 C. civ.. Potrivit acestui text legal, "Prestaţia primită sau executată în temeiul unei cauze ilicite sau imorale rămâne întotdeauna supusă restituirii".

Potrivit art. 1235 C. civ., "Art. 1.235. - Cauza este motivul care determină fiecare parte să încheie contractul".

Aşadar, astfel cum în mod corect a reţinut curtea de apel, rezultă din coroborarea acestor prevederi legale că acest temei juridic este incident exclusiv în cadrul situaţiilor în care între părţi a existat încheiat un contract. Or, în speţă, astfel cum a reţinut instanţa de apel în mod devolutiv în cadrul situaţiei de fapt a cauzei care nu poate fi reevaluată în recurs în lipsa administrării de noi probe, între părţi nu a existat un contract în privinţa efectuării lucrărilor suplimentare, deoarece nu au fost respectate prevederile esenţiale şi speciale ale O.U.G. nr. 34/2006 în materie.

Pe cale de consecinţă, neexistând un contract între părţi, nu poate deveni incident textul de lege reclamat de către recurenta reclamantă.

Solicitarea recurentei de a echivala situaţia de inexistenţă a contractului între părţi cu cea a desfiinţării sale cu titlu retroactiv nu este nefondată, deoarece astfel cum s-a ilustrat anterior, cerinţa legală cu caracter de premisă este aceea a existenţei unui contract şi nu cea a inexistenţei sale.

În egală măsură, instanţa de recurs observă că instanţa de apel a ilustrat în mod tranşant concluzia sa - subsumată situaţiei de fapt a cauzei - relativă inexistenţei unui contract între părţile procesuale, ca urmare a nerespectării O.U.G. nr. 34/2006, ilustrând diferenţa dintre acesta şi raportul juridic sui generis născut între părţi.

Or, din această perspectivă, indiferent că am accepta sau nu teza ilustrată de recurentă relativ recunoaşterii aceluiaşi raport juridic distinct şi în primă instanţă în litigiul de contencios administrativ, respectiv relativ constatării desfiinţării acestuia de către Curtea de Apel Braşov, cu toate acestea prezenta instanţă de recurs constată că nu se poate proceda la echivalarea contractului inexistent, constatat lipsă dintre părţi cu acest raport juridic distinct decelat de instanţa de apel, întrucât însăşi instanţa de apel - instanţă devolutivă a fondului cauzei - a realizat în cadrul situaţiei de fapt, o distincţie netă între cele două. Nu se poate aprecia aşadar, nici din această perspectivă, că s-ar încălca autoritatea de lucru judecat a statuărilor din litigiul anterior.

În plus, chiar dacă am merge pe linia de gândire a recurentei reclamante sub acest aspect, concluzia nu ar fi una diferită. Astfel, în litigiul anterior hotărârea primei instanţe de judecată a fost casată de instanţa de recurs de contencios administrativ, ea neputând fi aşadar, fundament al aserţiunilor recurentei reclamante, întrucât cele ce fuseseră statuate prin intermediul său nu mai erau în fiinţă din punct de vedere juridic, urmare a casării sentinţei de contencios administrativ.

De altfel, chiar dacă am accepta totuşi, şi mai departe punctul de vedere al recurentei reclamante, instanţa de recurs ar constata - şi pentru această ipoteză de lucru - că raportul juridic distinct a fost constatat (ulterior litigiului de contencios administrativ) de către curtea de apel în prezenta cauză în mod definitiv, astfel cum s-a expus anterior, nefiind aşadar, întrunită cerinţa desfiinţării sale, premisă a aplicării textului art. 1638 C. civ.

Din unghiul de vedere al tuturor acestor argumente expuse nu se poate reţine - astfel cum solicită recurenta reclamantă - că instanţa de apel ar fi adăugat la lege, respectiv la prevederile art. 1638 C. civ.. Curtea de apel nu s-a raportat în cadrul algoritmului său juridic la inexistenţa unui instrumentum al convenţiei dintre părţi, ci la însăşi inexistenţa convenţiei, contractului dintre părţi, contract care, astfel cum am ilustrat anterior, este premisa aplicării acestei norme juridice speciale.

Întrucât această premisă lipseşte, devine inaplicabil art. 1638 C. civ. şi acest lucru indiferent de îndeplinirea sau nu a celeilalte cerinţe cumulative a textului - caracterul ilicit sau imoral al cauzei, indiferent de modalitatea în care s-ar fi realizat restituirea în temeiul acestei prevederi legale în raport de art. 1640 C. civ. şi indiferent de aspectul determinării/nedeterminării cuantumului valorii prestaţiilor.

Aşadar, în mod legal curtea de apel, ca de altfel şi tribunalul, au aplicat în cauză din această perspectivă, dispoziţiile răspunderii civile delictuale alese de asemenea drept temei juridic de către reclamantă şi nu pe cele ale art. 1638 C. civ. şi acest lucru indiferent de regimul mai favorabil sau nu în privinţa recurentei reclamante al acestei norme juridice ultim enunţate.

4. Nici criticile arondate de recurentă răspunderii civile delictuale nu pot fi apreciate ca fondate. Astfel, în cauză prevederile art. 1371 alin. (1) C. civ. conform cărora "(1) În cazul în care victima a contribuit cu intenţie sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă, cel chemat să răspundă va fi ţinut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o", au fost în mod corect aplicate de către instanţele devolutive în cauză.

Criticile recurentei reclamante referitoare la situaţia invocat mai avantajoasă creată intimatei pârâte ca urmare a nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (plata doar a jumătate din contravaloarea lucrărilor suplimentare al căror beneficiar este) decât dacă ar fi respectat prevederile actului normativ (plata integrală), reprezintă un pseudo-argument, întrucât pe de o parte, intimata pârâtă îşi aproprie astfel lucrări efectuate nelegal, cu tot ansamblul aferent al consecinţelor negative în planul răspunderii. Între acestea se poate înscrie inclusiv cea a posibilităţii achitării pentru lucrările suplimentare, în situaţia în care acestea ar fi fost realizate cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, a unei sume mai mici decât despăgubirile în prezent impuse de instanţele devolutive în litigiul pendinte, situaţie eventuală contrară deci celor afirmate cu titlu ipotetic de recurenta reclamantă.

Pe de altă parte, în sfera răspunderii civile delictuale, intimata pârâtă înregistrează o pierdere patrimonială ca urmare a impunerii plăţii părţii din prejudiciu aferente gradului său de vinovăţie în producerea acestuia.

Ce ignoră recurenta reclamantă în acest algoritm juridic este propria sa vină în realizarea prejudiciului, reţinută definitiv în cadrul situaţiei de fapt de către instanţele devolutive ale fondului, vină care determină o diminuare corespunzătoare a despăgubirilor cuvenite acestei părţi procesuale, tocmai în temeiul normei juridice invocate de recurenta reclamantă şi vină a cărei lipsă ar fi impus acoperirea de către intimata beneficiară a lucrărilor realizate nelegal a întregii lor contravalori în temeiul regulilor răspunderii civile delictuale.

Din această perspectivă enunţată, nu se poate invoca în mod fondat faptul că pierderea de 50% ar reprezenta de fapt, un câştig pentru intimata pârâtă.

De asemenea, instanţa de recurs remarcă faptul că în cadrul situaţiei de fapt, curtea de apel a reţinut definitiv - imuabil deci pentru instanţa de recurs al cărui control este exclusiv de legalitate - că recurenta reclamantă s-a făcut de asemenea vinovată de producerea prejudiciului, în egală măsură cu intimata pârâtă, deoarece, cunoscând sau trebuind să cunoască prevederile legale incidente, trebuia să se opună realizării într-o manieră nelegală a lucrărilor suplimentare şi să nu le efectueze astfel, aspecte care au fost configurate astfel de instanţele devolutive, în propria faptă ilicită concurentă a recurentei reclamante. A reţinut deci, curtea de apel că producerea prejudiciului în propriul patrimoniu al recurentei reclamante îi este deopotrivă imputabilă acesteia.

Or, astfel cum rezultă din interpretarea logică şi gramaticală a textului art. 1371 alin. (1) C. civ., prevederile sale nu impun cerinţa ca victima să fi produs la rândul ei, un prejudiciu în patrimoniul autorului faptei ilicite, ci doar condiţia ca vinovăţia sa proprie, a victimei, să fi concurat la producerea prejudiciului.

Aceasta este şi situaţia în speţa prezentă dedusă judecăţii, în cadrul căreia curtea de apel a reţinut în mod expres faptul că realizarea nelegală a lucrărilor suplimentare de către recurenta reclamantă este imputabilă în egală măsură şi acesteia, ca urmare a nedenunţării şi nerefuzării executării lor de o manieră ilicită.

În acest mod s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală, prin decizia sa nr. 12/2016 din 16 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 498 din 4 iulie 2016, obligatorie pentru instanţe, potrivit art. 477 alin. (3) din C. proc. pen.:

"Cea de-a doua chestiune de drept ce face obiectul sesizării se referă la modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 1.371 alin. (1) din C. civ., care prevăd că: "În cazul în care victima a contribuit cu intenţie sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă, cel chemat să răspundă va fi ţinut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o."

Acest text de lege reglementează situaţia în care victima a contribuit la cauzarea sau la agravarea prejudiciului ori nu l-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă, implicarea victimei impunându-se a fi realizată cu vinovăţie, aspect ce rezultă din folosirea expresiei "cu intenţie sau din culpă". Consecinţa aplicării acestei reguli are drept efect diminuarea cuantumului despăgubirilor datorate de făptuitor, acesta fiind responsabil numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o.

Dispoziţiile art. 1.371 alin. (1) din C. civ. nu instituie condiţia ca victima să săvârşească ea însăşi o faptă ilicită, cum este în cazul făptuitorului, fiind relevantă în ipoteza reglementată de norma juridică în discuţie doar examinarea atitudinii victimei, din perspectiva vinovăţiei acesteia.

În ce priveşte fapta ilicită, aceasta este o condiţie a răspunderii civile reglementate în art. 1.357 alin. (1) din C. civ., care trebuie analizată numai în persoana celui care cauzează altuia un prejudiciu, căci un comportament devine fapt ilicit doar dacă vatămă un drept subiectiv ori cel puţin un interes legitim şi serios al altuia.

Prin urmare, în legătură cu cea de-a doua chestiune de drept care face obiectul sesizării, ceea ce interesează este vinovăţia, sub forma intenţiei sau culpei, aşa cum sunt definite prin dispoziţiile art. 16 alin. (2) şi (3) din C. civ., şi nu caracterul licit sau ilicit al faptei victimei, atât timp cât se reţine existenţa unei fapte culpabile concurente care se înscrie în lanţul cauzal generator al prejudiciului şi care constituie o circumstanţă legală de diminuare a obligaţiei de despăgubire aflate în sarcina făptuitorului.

Aşa stând lucrurile, actualul C. civ. instituie prin textul de lege examinat regula care trimite la ideea că fapta victimei, care a contribuit la cauzarea prejudiciului şi care a concurat cu cea a autorului faptei ilicite, devine o cauză străină ce afectează în mod direct raportul de cauzalitate şi, indirect, prin aceasta, celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale reţinute în sarcina autorului faptei ilicite.

Aşadar, dacă există o vinovăţie comună a autorului infracţiunii şi a victimei, întinderea despăgubirilor la a căror plată va fi obligat autorul va fi direct proporţională cu ponderea contribuţiei sale la producerea prejudiciului.

În concluzie, art. 1.371 alin. (1) din C. civ. trebuie avut în vedere prin corelare cu art. 16 din C. civ., care se referă la "vinovăţie" şi trebuie interpretat în sensul că autorul faptei va fi ţinut să răspundă numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o în cazul în care victima prejudiciului a contribuit şi ea cu vinovăţie la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu l-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă".

În consecinţă, sunt nefondate criticile recurentei reclamante referitoare la prejudiciul pârâtei, precum şi cele subsecvente, relative modului în care acesta ar fi trebuit eventual determinat, ca şi "cel mult, diferenţa dintre contravaloarea lucrărilor executate de subscrisa (nota instanţei de recurs - recurenta reclamantă) şi contravaloarea lucrărilor pe care pârâta le-ar fi obţinut prin derularea unei proceduri de atribuire".

Atât timp cât la producerea prejudiciului propriu, recurenta reclamantă a contribuit în mod vinovat, astfel cum a reţinut instanţa de apel în mod definitiv, nu se poate invoca în mod întemeiat că aplicarea art. 1371 C. civ. s-ar realiza în mod greşit, prin acoperirea de către partea adversă a doar unei părţi a prejudiciului, recurenta pârâtă echivalând în mod greşit această situaţie cu obţinerea unui câştig pentru intimată, a unei îmbogăţiri fără justă cauză a acesteia. Caracterul greşit al acestei echivalenţe rezultă din faptul că însuşi textul legal al art. 1371 C. civ. impune această soluţie legală (a diminuării despăgubirilor primite) în situaţia vinovăţiei concurente a persoanei în patrimoniul căreia se înregistrează paguba.

Se observă că în esenţă, întreg raţionamentul juridic dezvoltat de recurenta reclamantă ignoră propria sa vinovăţie concurentă - reţinută definitiv în cadrul situaţiei de fapt - în producerea prejudiciului, recurenta reclamantă neatribuind prin motivele sale de recurs, nici un efect juridic în raport de acest status quo concret, nefavorabil dumneaei şi apreciind eronat pe cale de consecinţă, că această diminuare legală a despăgubirilor reprezintă un câştig pentru partea adversă.

În cadrul cel puţin al paginii 13 a deciziei recurate, curtea de apel a analizat concret, raportat la circumstanţele speţei, inclusiv criticile apelantei reclamante referitoare la localizarea prejudiciului în patrimoniul acesteia, astfel încât nu se poate invoca în mod fondat, în recurs, nici încălcarea de către curtea de apel a prevederilor art. 1358 C. civ. conform cărora "Criterii particulare de apreciere a vinovăţiei - Pentru aprecierea vinovăţiei se va ţine seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, (...)", astfel cum au fost ele invocate de recurenta reclamantă. O reapreciere de către instanţa de recurs a împrejurărilor (elemente factuale, ţinând de situaţia de fapt) în care s-a produs prejudiciul ar însemna o reevaluare a temeiniciei cauzei, operaţiune juridică prohibită în recurs de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Drept urmare, raportat la cele expuse, curtea de apel a aplicat în mod corect în cauză, prevederile art. 1371 C. civ., art. 1531 C. civ. şi pe cele ale art. 1358 C. civ.

În egală măsură, raportat la reţinerea în cadrul situaţiei de fapt a cauzei, a vinovăţiei concurente a recurentei reclamante, instanţa de recurs apreciază a fi nefondat inclusiv argumentul încălcării de către curtea de apel a prevederilor art. 1359 C. civ., argument care de altfel, nici nu a fost dezvoltat de către recurenta reclamantă.

Contraexemplul din domeniul penal oferit în cadrul argumentaţiei recurentei reclamante nu este unul relevant, deoarece ilicitul penal cunoaşte o reglementare proprie, distinctă de cel civil, prin prisma cel puţin a normelor C. pen.

Compunerea efectivă a prejudiciului cauzat şi gradul concret al suportării acestuia de către această parte procesuală - corelativ vinovăţiei concurente a recurentei reclamante, reţinute în cadrul situaţiei de fapt - sunt elemente care ţin de temeinicia hotărârii recurate şi drept urmare, nu pot face obiect al controlului jurisdicţional de recurs.

Pregătirea necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire, raportat la prevederile legale ale O.U.G. nr. 34/2006, a fost un factor cauzator al prejudiciului, reţinut în defavoarea intimatei pârâte de către instanţa de apel:

"Necesitatea lucrărilor a fost determinată de erorile de proiectare, respectiv de omisiunea de includere în partea economică a proiectului a anumitor detalii de execuţie şi, respectiv, de pregătirea necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire", însă vinovăţia concurentă a recurentei reclamante nu a fost raportată de către instanţele devolutive ale fondului, la acest element factual, ci la conivenţa sa, ca executant, de realizare a lucrărilor suplimentare în afara cadrului legal şi realizarea astfel a lor, curtea de apel reţinând că în condiţiile art. 25 alin. (10) din Legea nr. 10/2005 privind calitatea în construcţii, recurenta reclamantă "trebuia să refuze executarea lucrărilor dispuse prin cele două dispoziţii de şantier, ridicând obiecţiuni în acest sens, lucrările nefiind contractate conform legislaţiei în materie şi contravenind prevederilor legale în vigoare".

Din această perspectivă, criticile punctuale ale recurentei reclamante relative încălcării prin decizia recurată, a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans în favoarea intimatei pârâte sau îmbogăţirea astfel, a beneficiarului ce ar obţine o lucrare fără a mai fi nevoit să o plătească, din motive care ar ţine de culpa sa, sunt nefondate.

Considerentele anterioare sunt valabile inclusiv în privinţa elementului factual ilicit cauzal, reţinut de către curtea de apel a fi de asemenea, imputabil intimatei pârâte, respectiv convenirea ca lucrările să fie dispuse prin cele două dispoziţii de şantier, fără respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Astfel, acest element factual ilicit, propriu intimatei pârâte, este unul distinct de cel distinct şi concret imputat recurentei reclamante.

Invocarea prevederilor art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora "Art. 5. - (1) În conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante", convergente de altfel, art. 15 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 privind modificarea contractului de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, a art. 2 alin. (2) lit. g), a) art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 sau a art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 nu infirmă datele problemei în discuţie.

Această concluzie se impune deoarece folosind metodele de interpretare sistematică, raţională şi teleologică a tuturor acestor norme juridice invocate, rezultă că ansamblul acestor prevederi normative exhibate de recurenta reclamantă configurează atributul exclusiv al unei autorităţi contractante de a alege forma de atribuire (şi de a răspunde în continuare, pe cale de consecinţă, de ea) dintre cele legal enunţate de dispoziţiile speciale din materia achiziţiilor publice.

Or, această premisă a prevederilor legale invocate de către recurenta reclamantă nu este îndeplinită în cauză, atât timp cât în virtutea autorităţii de lucru judecat sub aspect pozitiv s-a reţinut definitiv în raport de statuările din decizia instanţei de contencios administrativ, că lucrările suplimentare au fost realizate în afara prevederilor normative, în afara cadrului legal din materia achiziţiilor publice, într-o formă nereglementată deci, de aceste dispoziţii speciale, ceea ce pe cale de consecinţă, determină, nu exclude antrenarea inclusiv a răspunderii juridice a recurentei reclamante ce a acceptat să realizeze şi a executat lucrările într-o manieră nelegală, potrivit situaţiei de fapt stabilite definitiv de către instanţele devolutive.

În raport de aceste coordonate expuse, împrejurarea că intimata pârâtă a respectat sau nu prevederile art. 94 din H.G. nr. 925/2006 modificată prin H.G. nr. 834/2009 nu este de natură a exonera recurenta reclamantă de obligaţia sa legală distinctă şi proprie, enunţată de curtea de apel în circumscrierea contribuţiei culpabile a reclamantei la producerea prejudiciului, neputându-se aşadar susţine în mod fondat faptul că instanţa de apel ar fi interpretat prevederile legale invocate de această parte procesuală în mod nelegal, respectiv în sensul neaplicării lor.

Continuând, instanţa de recurs apreciază că criticile expuse de recurenta reclamantă la punctul D. din motivele sale de recurs (pagina 11 a respectivelor motive) sunt de natură să pună în discuţie temeinicia cauzei şi nu legalitatea sa, atât timp cât se solicită instanţei de recurs să reţină - distinct de cele statuate de instanţele devolutive ale cauzei - şi o altă faptă concretă a intimatei pârâte care ar fi ilicită: refuzul de plată în condiţiile în care pârâta ar fi ordonat execuţia lucrărilor şi ar fi recepţionat lucrarea.

Or, instanţa de recurs constată că determinarea faptelor determinate care au fost imputate intimatei pârâte, excede controlului jurisdicţional doar de legalitate al unei instanţe de recurs. Distinct de acest argument, dar tot sub acest aspect, se observă că instanţa de apel a reţinut:

"Pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece dincolo de acest considerent, se reţine că, în mod judicios prima instanţă a reţinut că, prin procesul-verbal de recepţie menţionat, s-au acceptat numai lucrările contractate, conform contractului de achiziţie publică nr. x, iar nu şi lucrările suplimentare, acest aspect rezultând în mod clar din analiza acestui înscris ataşat la dosar de fond".

Aşadar, nici ansamblul criticilor de la punctul D. menţionat din motivele de recurs nu poate fi primit.

De asemenea, criticile recurentei reclamante referitoare la faptul că pentru diferenţa de bani la care intimata pârâtă nu a fost obligată de instanţele devolutive, acestea ar fi trebuit să aplice instituţia îmbogăţirii fără justă cauză, solicitată în subsidiar de către recurenta reclamantă prin cererea de chemare în judecată formulată, sunt nefondate.

Astfel cum în mod judicios a arătat şi curtea de apel, instituţia îmbogăţirii fără justă cauză are un caracter subsidiar, în sensul că ea este exclusă de la aplicare dacă partea are la îndemână o altă acţiune pentru recuperarea pierderii.

Or, în prezenta cauză s-a constatat admisibilă şi eficientă din punct de vedere juridic, acţiunea vizând răspunderea civilă delictuală care, astfel cum se constată evident, a fost soluţionată pe fond de către instanţele de judecată în sensul admiterii în parte, a cererii de despăgubiri a reclamantei recurente.

Drept urmare, în mod corect a constatat curtea de apel, impedimentul procesual al analizării cererii în pretenţii a reclamantei recurente, sub aspectul diferenţei enunţate, din perspectiva acestei instituţii juridice.

Al doilea argument identificat de instanţa de apel este de asemenea dirimant. Astfel, în prezenta cauză s-a statuat că la baza producerii prejudiciului a cărui reparare se solicită, se află răspunderea civilă delictuală, ca urmare a săvârşirii cu vinovăţie de fapte ilicite de către cele două părţi procesuale, care au determinat paguba. Existenţa faptelor ilicite şi vinovăţia în realizarea acestora a fost statuată în mod definitiv de către instanţele devolutive ale fondului, în cadrul situaţiei de fapt a cauzei.

Pe cale de consecinţă, instanţa de recurs reţine convergent instanţei de apel, că izvorul obligaţiei de restituire prezente îl reprezintă faptul ilicit, izvor care este exclus din câmpul instituţiei juridice a îmbogăţirii fără justă cauză care prin concept se fundamentează pe un fapt juridic licit, respectiv mărirea unui patrimoniu aparţinând unei persoane în detrimentul micşorării patrimoniului unei alte persoane.

Aşadar, inclusiv pentru diferenţa de bani neacordată recurentei reclamante, obligaţia de restituire se fundamentează pe faptul ilicit care atrage răspunderea civilă delictuală, neputându-se considera - astfel cum invocă recurenta reclamantă - că pentru această diferenţă izvorul obligaţiei de restituire ar putea fi disociat şi identificat sau intervertit drept un fapt juridic licit. Concluzia se impune dată fiind unicitatea şi caracterul unitar, indivizibil al izvorului unei obligaţii juridice concrete.

Diminuarea sumei la care a fost obligată intimata pârâtă, pe tărâmul răspunderii civile delictuale, s-a datorat culpei concurente a recurentei reclamante în producerea prejudiciului, culpă care constituie un element fundamental în mecanismul răspunderii civile delictuale, date fiind prevederile art. 1371 C. civ.

Dacă, realizând abstracţie de regimul juridic legal al răspunderii civile delictuale, am aprecia ipotetic că în privinţa acestei diferenţe de bani este incidentă instituţia subsidiară a îmbogăţirii fără justă cauză şi dacă în urma evaluării prin prisma acestei instituţii ultim menţionate, s-ar acorda recurentei această diferenţă, atunci s-ar ajunge la eludarea în mod indirect, dar nu mai puţin inadmisibil, a (cel puţin) art. 1371 C. civ. menţionat care interzice restituirea în măsura vinovăţiei victimei la producerea prejudiciului. Or, eludarea normelor de drept material - fie în mod direct sau indirect - nu poate fi admisă.

Nici motivul de recurs arondat dobânzii aplicate de instanţele devolutive, nu este fondat.

Astfel, instanţa de recurs constată faptul că potrivit art. 3 alin. (2)1 O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, de care se prevalează recurenta reclamantă, "În raporturile dintre profesionişti şi între aceştia şi autorităţile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă plus 8 puncte procentuale".

Sub un prim aspect, instanţa de recurs constată inaplicabilitatea normei juridice, ca urmare a faptului că intimata pârâtă nu are calitatea în prezentul litigiu, de autoritate contractantă.

Astfel cum în mod corect a surprins şi curtea de apel, această instituţie publică nu a acţionat în cadrul legal al O.U.G. nr. 34/2006, în privinţa lucrărilor suplimentare obiect material derivat al prezentei cauze, concluzie întemeiată pe autoritatea de lucru judecat sub aspect pozitiv a hotărârii definitive a instanţei de recurs de contencios administrativ.

Drept urmare, în privinţa acestor lucrări efectuate nelegal, intimata pârâtă nu are şi nu poate avea calitatea de autoritate contractantă, apreciere raportată inclusiv la prevederile art. 8 din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de către recurenta reclamantă:

"Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituţie publică - care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local".

Acest text de lege se grefează evident pe acţiunea instituţiei publice în interiorul, în câmpul legal al O.U.G. nr. 34/2006 şi nu în afara acestuia, concluzie derivată din interpretarea teleologică şi raţională a normei juridice, raportat la finalitatea celerităţii urmărite de legiuitor în materie de achiziţii publice, în referire la caracterul public al lucrărilor, serviciilor necesare. Din această perspectivă, este contrar finalităţii legiuitorului să se asigure această celeritate prin impunerea unui cuantum mai ridicat al dobânzii percepute, atunci când atribuirea nu se realizează în cadrul legal pentru care această dobândă a fost reglementată, ci în afara acestor prevederi legale.

Sub un al doilea aspect, instanţa de recurs constată faptul că intimata pârâtă nu are calitatea în prezenta cauză, nici de profesionist, în sensul art. 3 alin. (2), (3) C. civ., astfel cum incorect acreditează ideea recurenta reclamantă. Potrivit acestui text legal, "(2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit".

Art. 3 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 republicata, a administratiei publice locale, (în forma) în vigoare la data realizării lucrărilor, arată că "Prin autonomie locală se înţelege dreptul şi capacitatea efectivă a autorităţilor administraţiei publice locale de a soluţiona şi de a gestiona, în numele şi în interesul colectivităţilor locale pe care le reprezintă, treburile publice, în condiţiile legii".

Aşadar, persoana juridica unitate administrativ-teritoriala, deşi încasează taxe şi impozite, gestionează patrimoniul local sau se interpune între operatorii de servicii comunitare de utilităţi publice si populatia beneficiara, desfăşoară o activitate de servicii în folosul comunităţii şi prin urmare nu poate primi calificarea de profesionist, calificare juridică mărginită potrivit art. 3 alin. (2) C. civ. de caracterul independent al activităţii profesionistului, conform căruia persoană este profesionist doar atunci când exploatează o întreprindere, lucrând în nume propriu şi pe propriul risc.

Termenul de "exploatează" o întreprindere trimite spre poziţia profesionistului în cadrul întreprinderii, aceasta fiind una dominantă, profesionistul fiind factorul decident, cel ce determină cursul acţiunii şi ce îşi asumă rezultatele felului în care "exploatează". Folosind metodele de interpretare gramaticală, raţională, sistematică şi teleologică a normei juridice expuse, rezultă că prin noţiunea de "exploatare" se înţelege pe de o parte, faptul că profesionistul intervine în mod personal şi direct, iar pe de altă parte faptul că el desfăşoară această activitate în mod independent şi pe cont propriu. Prin urmare, în sfera profesioniştilor nu intră şi autorităţile publice ce realizează activităţile prevăzute legal, în numele şi în interesul colectivităţii locale şi nu în nume propriu astfel cum este specific unui profesionist.

Aşadar, nici din perspectiva acestei secunde teze a textului legal invocat de recurenta reclamantă, nu se constată incidenţa în cauză, a dobânzii solicitate a fi aplicate de către partea procesuală.

În fine, instanţa de recurs constată faptul că decizia civilă depusă de către recurenta reclamantă în susţinerea punctului său de vedere arondat dobânzii aplicabile, respectiv decizia civilă nr. 374/2020 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, nu este relevantă în cauză, întrucât premisa acelei speţe era cea a unor lucrări neefectuate din cadrul, din interiorul executării unui contract de achiziţie publică. Or, această premisă este fundamental diferită de cea prezentă, în litigiul pendinte punându-se problema plăţii unor lucrări efectuate în mod nelegal, în afara unui contract de achiziţii publice.

Pentru ansamblul acestor considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondate, recursurile promovate, reţinând că instanţa de apel a pronunţat o hotărâre judecătorească legală, motivele de recurs invocate de ambele părţi procesuale nefiind fondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate, recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi de pârâta UAT Oraşul Covasna prin Primar împotriva deciziei civile nr. 908/Ap din 12 octombrie 2020 a Curţii de Apel Braşov, secţia civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 iulie 2022.