Mandatory tender offer liability for concerted actors and applicable price benchmark under capital market law

Piața de capital. Neîndeplinirea obligației de lansare a ofertei publice de preluare în condițiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Acțiune în despăgubiri. Stabilirea persoanei căreia îî revine obligația de a lansa oferta publică de preluare. Condiții și efecte

Legea nr. 297/2004, art. 203 alin. (1), alin. (2), alin. (3), art. 204 alin. (1)-(2)

Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, art. 66 alin. (1)-(2), art. 67 alin. (1) lit. a), art. 68

Directiva 2004/25/CE, art. 5 alin. (1)

C. civ., art. 6 alin. (2), art. 1532

A. Reglementarea în domeniul pieței de capital prevede obligația derulării unei oferte publice de preluare, atunci când un investitor dobândește un pachet de acțiuni care depășește 33% din capitalul social al emitentului, oferta fiind necesar să fie lansată în maximum două luni de la atingerea acestei poziții.

Rațiunea reglementării derivă din protejarea acționarilor minoritari, cărora legea le asigură în acest mod posibilitatea ca, în măsura în care nu doresc să rămână acţionari în societatea al cărei control a fost preluat, să-și transmită valorile mobiliare deținute, fără să fie afectați în orice fel în vreo intenție ulterioară de a și le valorifica la un preţ echitabil.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, „o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri”.

Cele două ipoteze ale textului legal trebuie privite și înțelese distinct, iar nu întrepătruns; astfel, prima are în vedere cazul în care o persoană deține mai mult de 33% din drepturile de vot, ca urmare a propriilor achiziții, pe când cea de-a doua este aplicabilă când mai multe persoane acționează în mod concertat. În cazul unei acţiuni concertate doar a doua ipoteză este incidentă, sensul legii neîngăduind concluzia potrivit căreia o asemenea situație, circumscrisă celei de-a doua ipoteze a art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, se încadrează și în cea dintâi.

Obligația de lansare a ofertei de preluare revine fie persoanei care, în mod individual, fără a acţiona concertat împreună cu altele, depășește pragul minim evocat, fie tuturor celor care, acționând în mod concertat, depășesc acest prag şi pe care legea îi privește, așadar, unitar.

Prin urmare, în cazul în care o societate nu a acționat individual, ci în mod concertat cu o altă persoană, devine incidentă a doua ipoteză a textului de lege, care instituie, alternativ față de cea dintâi, obligația de lansare a ofertei publice de preluare în sarcina persoanei care, urmare a achizițiilor celor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății.

B. Conform dispozițiilor art. 203 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, „prevederile alin. (1) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii”.

Prin urmare, scutirea de obligația de a lansa oferta publică de preluare intervine numai în măsura în care dobândirea a peste 33% din drepturile de vot a avut loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, adoptat în aplicarea acestei legi, neputând extinde, din punct de vedere temporal, efectele situației de excepție reglementate de art. 203 alin. (3) din lege și către persoanele care au dobândit peste 33% din drepturile de vot ulterior intrării ei în vigoare.

De aceea, dobândirea, de către recurentul-pârât împreună cu persoanele cu care acționa în mod concertat, a poziţiei de control în urma participării la oferta publică din anul 2006 nu atrage incidența acestor texte legale și regulamentare și, prin urmare, nu îl scuteşte de obligația de lansare a noii oferte publice de preluare, întrucât a avut loc nu anterior, ci ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004.

I.C.C.J., Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1429 din 9 iunie 2021

Notă: Titlul V - ,,Operațiuni de piață” al Legii nr. 297/2004 privind piața de capital a fost abrogat prin Legea nr. 24/2017 la data de 1 aprilie 2017. În decizie a fost avută în vedere forma Legii nr. 297/2004 în vigoare la data săvârșirii faptei ilicite.

În mod prioritar, se cuvine menționat că potrivit art. 499 C.proc.civ., „prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins. (...)”.

Prin cererea înregistrată la 01.09.2014 pe rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia a VI-a civilă, astfel cum a fost precizată la 16.02.2015, reclamanta S.S.I.F. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâţii S.C. B. S.R.L., C. şi Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanţei ca, prin hotărârea pe care o va pronunţa, să oblige în solidar pe pârâţii S.C. B. S.R.L. şi C. să-i achite suma de 2.254.917,5 lei, reprezentând despăgubiri pentru neîndeplinirea obligaţiei de a lansa oferta publică obligatorie pentru acţiunile emise de S.C. D. S.A., cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 1045/03.03.2015, Tribunalul Bucureşti, Secţia a VI-a civilă, a admis excepţia necompetenţei sale teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bihor.

Pârâţii S.C. B. S.R.L. şi C. au formulat întâmpinare, înregistrată la Tribunalul Bucureşti la 19.11.2014 şi completată apoi la 22.09.2015, prin care au invocat excepţiile lipsei procedurii prealabile, inadmisibilităţii şi lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului C.; pe fond au solicitat respingerea cererii.

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare, înregistrată la Tribunalul Bucureşti la 11.12.2014, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive; în subsidiar, a solicitat respingerea cererii.

În şedinţa publică din 24.09.2015, Tribunalul Bihor, Secţia a II-a civilă, a respins excepţia lipsei procedurii prealabile şi a unit cu fondul excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi inadmisibilităţii.

La termenul de la 02.02.2017, prima instanță a disjuns cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâtele S.C. B. S.R.L. şi Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a dispus formarea unui dosar nou, în care a suspendat judecata cauzei, în temeiul art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

Prin sentinţa nr. 43/LP/21.02.2019, Tribunalul Bihor, Secţia a II-a civilă, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi inadmisibilităţii, a admis în parte acțiunea, l-a obligat pe pârât la plata către reclamantă a sumei de 143.352 lei, cu titlu de despăgubiri, a respins celelalte pretenţii şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 12.112 lei, reprezentând cheltuieli de judecată. Prin aceeaşi hotărâre, a respins şi cererea de încuviinţare a diferenţei de onorariu, formulată de expertul tehnic E.

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta şi pârâtul au declarat apel, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Împotriva aceleiaşi sentinţe, dar şi împotriva încheierii din 17.12.2018, a formulat apel şi expertul tehnic judiciar E.

Prin decizia nr. 338/C/2019-A/23.10.2019, astfel cum a fost îndreptată din oficiu prin încheierea din 06.11.2019, Curtea de Apel Oradea, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondate apelurile.

Împotriva acestei decizii, S.S.I.F. A. S.A., C. şi E. au declarat recurs.

Pe calea memoriului său, recurenta-reclamantă a solicitat casarea în parte a deciziei atacate şi trimiterea cauzei la instanţa de prim control judiciar, spre o nouă judecată a apelului pe care l-a declarat împotriva sentinței Tribunalului Bihor.

În motivare, a susţinut că decizia recurată este insuficient motivată şi că a fost dată cu greşita interpretare a normelor de drept material incidente; a invocat, astfel, motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C.proc.civ.

Din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ., a arătat că prin cererea de chemare în judecată a solicitat ca pârâţii S.C. B. S.R.L. şi C. să fie obligați la plata în solidar a sumei de 2.254.917,5 lei, cu titlu de despăgubiri pentru neîndeplinirea obligaţiei de a lansa oferta publică obligatorie pentru acţiunile emise de S.C. D. S.A., în termenul de două luni de la data atingerii poziţiei de 33% din acţiuni.

A mai arătat această recurentă că prima instanţă a admis în parte acţiunea, reţinând că nivelul prejudiciului este de 143.352 lei, iar apelul i-a fost respins ca nefondat.

În opinia recurentei-reclamante, curtea de apel nu şi-a justificat concluzia conform căreia întinderea prejudiciului suferit este de numai 143.352 lei. Astfel, a considerat că deşi prin raportul de expertiză întocmit în cauză s-a constatat că întinderea prejudiciului este de 2.213.825 lei, instanţa de apel a apreciat, fără să arate argumentele pentru care nu a luat în calcul valoarea indicată de specialist, că suma datorată este de 143.352 lei și deşi a reţinut că susţinerile din memoriul de apel sunt neîntemeiate, nu i le-a înlăturat motivat.

În continuare, această recurentă a apreciat că, tot neargumentat, curtea de apel a reținut că alegaţiile sale referitoare la preţul echitabil sau serios sunt lipsite de suport legal, deşi, în susţinerea lor invocase şi dispoziţii din directiva transpusă în Legea nr. 297/2004. Mai mult decât atât, a arătat că instanţa de apel a reţinut nemotivat că în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 204 alin. (1), iar nu cele ale art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, limitându-se la a arăta că „atâta vreme cât exista un preţ plătit de ofertant (acţionarul majoritar) per acţiune, în perioada de 12 luni anterioară dobândirii poziţiei de control/depunerii documentaţiei la C.N.V.M./A.S.F., prevederile alin. (2) nu sunt aplicabile.”

În acest context, recurenta-reclamantă a arătat că legiuitorul a statuat fără echivoc că atunci când prevederile alin. (1) al art. 204 din Legea nr. 297/2004 nu pot fi aplicate, vor fi utilizate dispoziţiile alin. (2) al aceluiași articol și, cu toate că a indicat criteriile pe care atât instanţa, cât și organul de control (C.N.V.M./A.S.F.) trebuie să le aibă în vedere atunci când analizează într-un caz incidenţa alin. (1) sau a alin. (2) din art. 204 al Legii nr 297/2004, instanţa de apel a reținut doar că dispoziţiile alin. (2) sunt aplicabile în general în cazul în care persoana obligată să lanseze oferta publică şi-ar îndeplini obligaţia cu depăşirea termenului, iar în cele 12 luni anterioare depunerii documentaţiei la A.S.F. nu a efectuat nicio achiziţie.

Apreciind că aceste considerente sunt eronate, recurenta-reclamantă a arătat și că din cuprinsul lor nu pot fi identificate motivele care stau la baza aplicării alin. (1) al art. 204 din Legea nr. 297/2004, în defavoarea alin. (2) al aceluiaşi articol.

A mai arătat recurenta că instanţa de prim control judiciar a reţinut că nu are importanţă faptul că în perioada anterioară de 12 luni nu au existat alte tranzacţii similare cu cea efectuată de acţionarul majoritar, fără a aduce niciun argument juridic pentru care a apreciat că această analiză este lipsită de interes.

În aceeaşi ordine de idei, a arătat şi că, fără a-i analiza susţinerile probate în privinţa caracterului fraudulos şi nereal al preţului practicat de acţionarul majoritar, curtea de apel a apreciat că simpla existenţă a unui preţ plătit anterior pentru acelaşi tip de acţiune demonstrează că preţul este corect și serios.

De asemenea, a susţinut că instanţa de prim control judiciar a omis să ia în considerare faptul că în ipoteza în care o persoană dobândeşte mai mult de 33% din acţiunile unei societăţi listate la bursă, este obligată să iniţieze o ofertă publică în termenul imperativ de două luni de la momentul dobândirii poziţiei de control, iar nerespectarea acestei obligații dă naştere dreptului acţionarului minoritar de a-și vinde acţiunile la un preţ ce va fi calculat prin raportare la valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate, împărţit la numărul de acţiuni deţinute de societatea emitentă.

A conchis recurenta că, reţinând în mod eronat şi fără a expune niciun fel de argumente că nu a dovedit nivelul despăgubirilor solicitate, înlăturându-i nemotivat probele solicitate, curtea de apel a încălcat dispoziţiile Legii nr. 297/2004 şi ale art. 7 C.proc.civ., a nesocotit jurisprudenţa C.E.D.O. şi i-a încălcat dreptul la un proces echitabil.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., a susţinut că instanţa de apel a reţinut în mod eronat că în speţă este aplicabil art. 204 alin. (1), iar nu art. 204 alin (2) din Legea nr. 297/2004.

În opinia recurentei, în acest mod i-a cenzurat în mod nelegal dreptul de a recurge la mijloacele eficiente prevăzute de lege în vederea protejării propriilor drepturi ce decurg din calitatea de acţionar.

Astfel, fără a lua în considerare art. 204 din Legea nr. 297/2004 în întregime, curtea de apel a reţinut în mod eronat că de vreme ce alin. (1) al art. 204 din Legea nr. 297/2004 statuează că preţul în oferta publică de preluare obligatorie este cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă, preţul va fi stabilit întotdeauna prin raportare la aceste valori.

În acest context, a susţinut că, deşi a indicat în apel normele speciale aplicabile, respectiv Legea nr. 297/2004, O.U.G. nr. 32/2012 şi Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., instanţa i-a analizat pretenţiile prin raportare la o singură dispoziţie legală, care a apreciat că este aplicabilă în mod exclusiv.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, potrivit legii aplicabile, dar și poziţiei exprimate de A.S.F., preţul acţiunii societăţii listate la bursă se va stabili de legea pieţei de capital. Prin urmare, şi în ipoteza în care oferta s-ar fi lansat în termenul de două luni, şi în cea în care s-ar fi iniţiat cu depăşirea acestuia, preţul acţiunii se va stabili potrivit Legii nr. 297/2004. În prima situaţie sunt aplicabile dispoziţiile alin. (1) al art. 204 din Legea nr. 297/2004, iar în cea de-a doua devin incidente cele ale alin. (2) şi (4) ale aceluiaşi articol, astfel că preţul ar fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ dintre următoarele valori determinate de către un evaluator autorizat, potrivit legii şi desemnat de ofertant, după cum urmează: a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; b) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei la care a fost atinsă poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot; c) cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acţionează în mod concertat în ultimele 12 luni anterioare datei la care a fost atinsă poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot; d) valoarea activului net al societăţii, împărţit la numărul de acţiuni aflat în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare auditate anterioare datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă; e) valoarea activului net al societăţii, împărţit la numărul de acţiuni aflat în circulaţie, conform ultimei situaţii financiare auditate anterioare datei la care a fost atinsă poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot şi f) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză efectuată potrivit standardelor internaţionale de evaluare.

Or, instanţa de apel nu a aplicat niciunul din criteriile expres stabilite de legiuitor şi nu a procedat la stabilirea preţului acţiunii în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 297/2004 şi cu cerinţele A.S.F.

În continuare, a susţinut că, în condiţiile în care C. a dobândit la 30.12.2011 un pachet de acţiuni de 80%, devin incidente dispoziţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora „o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri”, însă acţionarul majoritar C. nu şi-a respectat această obligaţie legală, motiv pentru care C.N.V.M. i-a aplicat mai multe sancţiuni contravenţionale.

A mai arătat această recurentă că, în contra celor reţinute de instanţa de apel, raportat la dispoziţiile art. 6 C.civ. cu privire la aplicarea în timp a legii, în speţă sunt incidente dispoziţiile sub imperiul căreia debitorul obligaţiei îşi execută obligaţia de lansare a ofertei publice obligatorie, respectiv ale Legii nr. 297/2004, modificată prin O.U.G. 32/2012, de vreme ce, în ipoteza dedusă judecăţii, debitorul obligaţiei încă nu a procedat la efectuarea acestui demers.

În acest sens, a afimat, a fost şi răspunsul A.S.F., care a precizat că preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorii se determină în conformitate cu prevederile art. 204 din Legea 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Având în vedere că ultima sancţiune a fost aplicată de A.S.F. acţionarului majoritar la 10.03.2016, în opinia recurentei-reclamante normele aplicabile pentru stabilirea preţului per acţiune se regăsesc în Legea nr. 297/2004, modificată prin O.U.G. nr. 32/2012. Prin urmare, a apreciat că eronat a stabilit instanţa de fond că legea aplicabilă este Legea nr. 297/2004 nemodificată.

Tot în mod greşit a susţinut că s-a raportat curtea de apel la prevederile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în condiţiile în care situaţia de fapt prezentată mai sus atrăgea incidenţa dispoziţiilor art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004.

Astfel, a arătat că, potrivit art. 204 alin. (l) din Legea nr. 297/2004, preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei, iar potrivit alin. (2), dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, preţul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările C.N.V.M., cu luarea în considerare a criteriilor stabilite de lege.

Potrivit recurentei-reclamante, primul alineat instituie regula cu privire la formarea preţului de ofertă, iar alineatul secund reflectă derogarea de la regulă.

Situaţia-premisă care conferă cadrul necesar aplicării primului alineat este reprezentată de respectarea termenului de două luni de la momentul atingerii deţinerii, în care trebuie să se lanseze oferta. Or, în speţă, oferta publică nu a fost lansată, astfel că preţul pe acţiune nu poate fi calculat în conformitate cu art. 204 alin. (l) din Legea nr. 297/2004; mai susține că practica judiciară a stabilit în mod constant că alin. (2) al art. 204 din Legea 297/2004 poate fi aplicat şi în ipoteza în care persoanele care acţionează concertat au realizat tranzacţii în ultimele 12 luni anterioare termenului în care trebuia lansată oferta. Aşadar, consideră că în situaţia în care preţul plătit de acţionarul majoritar pe acţiunile achiziţionate de la S.C. D. S.A. în ultimele 12 luni anterioare ofertei nu poate fi luat în considerare din diverse motive (nu reflectă valoarea reală a acţiunilor, s-a depăşit termenul de două luni de lansare a ofertei), legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca preţul sa fie stabilit pe baza altor criterii.

A subliniat recurenta că prin Legea nr. 297/2004, completată prin O.U.G. nr. 32/2012 a fost transpusă în legislaţia naţională Directiva nr. 2004/25 CE, al cărei scop principal a fost protejarea acţionarilor minoritari de practicile coordonate ale unor acţionari care ar putea prelua o societate, lezând prin controlul obţinut drepturile minoritarilor de a putea înstrăina acţiunile lor la un preţ corect/echitabil.

Aşadar, pornind de la această premisă, ori de câte ori se va analiza preţul unei acţiuni care emană de la o societate listată la bursă, fie de către o instanţă judecătorească, fie de către C.N.V.M. (A.S.F.), acestea au obligaţia de a verifica dacă valoarea acţiunii este în primul rând echitabilă, obligaţie neîndeplinită de instanţa de fond.

De asemenea, a subliniat că şi în ipoteza în care instanţa se raporta la forma nemodificată a Legii nr. 297/2004, şi în cea în care se raporta la varianta ei modificată, dispoziţiile art. 204 alin. (1) nu sunt aplicabile, întrucât preţul practicat de acţionarul majoritar nu este unul corect, atât din perspectiva valorii sale, cât şi din cea a nerespectării termenului în care ar fi trebuit lansată oferta publică.

În acest sens, a arătat că în perioada de 12 luni anterioare ofertei a fost încheiată o singură tranzacţie cu privire la acţiunile emise de S.C. D. S.A., la un preţ mult sub valoarea acţiunii care a rezultat din raportul de expertiză.

Or, neexistând tranzacţii similare, nu se poate identifica preţul cel mai mare, singurul preţ fiind cel plătit de acţionarul majoritar, care avea interes în a deţine controlul folosind resurse financiare cât mai puţine, în detrimentul acţionarilor minoritari.

Aşa fiind, a susţinut că în mod greşit a stabilit instanţa că singura tranzacţie cu acţiuni efectuată în perioada de un an anterioară dobândirii poziţiei de control este suficientă pentru a face aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Aceasta întrucât, dacă planează o suspiciune asupra preţului achitat de acţionarul majoritar, practica judiciară a statuat că devin aplicabile dispoziţiile art. 204 alin. (2), coroborate cu art. 68 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

Totodată, a arătat că inaplicabilitatea dispoziţiilor primului alineat al art. 204 din Legea nr. 297/2004 este atrasă şi de nerespectarea termenului de două luni. Dacă s-ar interpreta altfel, ar însemna ca preţul acţiunii să fie stabilit la valoarea prevăzută în primul alineat şi în ipoteza în care nu se respectă termenul legal de două luni pentru efectuarea ofertei publice de preluare, interpretare care ar goli de conţinut celelalte prevederi ale art. 204.

Mai mult decât atât, a susţinut că modificarea adusă Legii nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2012 relevă scopul avut în vedere inițial de legiuitor, respectiv prezervarea dreptului acţionarului minoritar de a putea înstrăina la un preţ echitabil acțiunile chiar şi în condiţiile în care acţionarul majoritar dobândeşte sau menţine controlul asupra societăţii în mod abuziv, prin practici neloiale.

În continuare, subliniind încă o dată că în condiţiile în care art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu poate fi aplicat, devin incidente dispoziţiile art. 204 alin. (2) şi (4) din aceeaşi lege, a prezentat pe larg argumentele pentru care apreciază că în mod greşit a stabilit instanţa de fond despăgubirile pentru prejudiciul suferit, prin calcularea diferenţei dintre preţul acţiunii plătit de acţionarul majoritar la 30.12.2011 şi cel obţinut de S.S.I.F. A. S.A. pentru o parte din acţiuni, rezultând o diferenţă de doar 143.352 lei, în condiţiile în care prin raportul de expertiză suplimentat cu respectarea dispoziţiilor legale, expertul a stabilit un prejudiciu total în cuantum de 2.213.825 lei.

Prin memoriul său de recurs, C. a arătat că soluţia de respingere a excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive este rezultatul interpretării şi greșitei aplicări a dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., susținând că art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 tratează două ipoteze distincte în care devine incidentă obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare obligatorie: prima este cea când o persoană atinge pragul de 33% ca urmare a achiziţiilor sale, iar a doua intevine atunci când pragul de 33% este atins, ca urmare a cumulării deţinerilor persoanelor care acţionează în mod concertat. În opinia acestuia, conjuncţia „sau” din text impune recurgerea la a doua ipoteză doar în măsura în care cea dintâi nu este incidentă.

Astfel, a apreciat că dacă pragul de 33% din drepturile de vot este depăşit de o singură entitate și nu este necesară analiza deţinerilor celorlalte persoane cu care aceasta, eventual, acţionează concertat, obligaţia de derulare a ofertei revine doar acelei persoane.

A mai susținut că această interpretare a textului legal este consecventă şi cu actele emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară, în condiţiile în care această entitate în mod constant a adresat solicitări de efectuare a ofertei publice de preluare obligatorie doar către S.C. B. S.R.L., care a şi fost sancţionată pentru neefectuarea ofertei publice de preluare obligatorie, în timp ce C. nu a fost sancţionat niciodată în calitatea sa de acţionar (calitate necesară pentru existenţa obligaţiei de efectuare a ofertei publice de preluare obligatorie), ci strict în calitatea sa de asociat unic şi administrator al S.C. B. S.R.L., în baza unui text de lege care permitea aplicarea unor asemenea sancţiuni.

Cu toate acestea, apreciază că instanţa de apel, în complet de divergenţă, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, i-a respins apelul, reţinând că, la rândul său, avea obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie.

În continuare, a redat considerentele reţinute în opinia separată și a arătat că este eronat raţionamentul curții de apel în sensul că obligaţia de a lansa oferta publică de preluare obligatorie nu putea reveni doar S.C. B. S.R.L., pentru că altfel nu ar fi respectate drepturile acţionarilor minoritari, de vreme ce această societate acţiona în mod concertat cu acţionarul C. Aceasta întrucât protecţia acţionarilor minoritari este asigurată, în condiţiile în care S.C. B. S.R.L. deține singură peste 33% din drepturile de vot, ceea ce atrage obligaţia de derulare a unei oferte publice de preluare obligatorie.

În ce priveşte art. 66 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., recurentul-pârât a susținut că textul reglementează, într-o manieră simetrică cu art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, ipotezele alternative de incidenţă a obligaţiei de a lansa oferta publică de preluare obligatorie. Obligaţia aparţine persoanei care depăşeşte pragul de 33% sau, dacă pragul este depăşit prin cumularea deţinerilor unui grup de persoane care acţionează în mod concertat, obligaţia de derulare a ofertei aparţine tuturor membrilor grupului.

Referitor la art. 66 alin. (5) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., a subliniat că evocarea acestui text ca reper în interpretarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu face decât să îi întărească punctul de vedere, în sensul că noţiunea de deţinere indirectă este relevantă strict în ce priveşte analiza depăşirii pragului de 33%. Noţiunile de „deţinere indirectă” şi „concertare” sunt relevante în ceea ce priveşte obligaţia de derulare a ofertei de preluare obligatorie doar atunci când este incidentă a doua teză a art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, nu în situaţii precum în speţă, când pragul de 33% este depăşit de o singură entitate.

A mai susţinut acest recurent că instanţa de apel a aplicat greşit prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., întrucât a examinat superficial argumentele sale, în sensul că obligaţia de a efectua oferta publică de preluare obligatorie trebuia analizată prin prisma prevederilor art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., prin raportare la efectele ofertei publice de preluare derulată în cursul anului 2006 de S.C. F. S.R.L. şi persoanele cu care acţiona atunci în mod concertat.

Astfel, deşi a reţinut că a participat în mod valabil la oferta publică din anul 2006, a apreciat că instanţa de apel a interpretat greşit prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., în temeiul cărora beneficiază de dreptul de a achiziţiona (direct sau indirect) acţiuni în mod liber asupra emitentului şi de scutirea de la obligaţia de derulare a unei noi oferte publice de preluare.

A mai arătat acest recurent că poziţia A.S.F. şi a instanţelor de judecată învestite cu acţiunile în contencios privind anularea actelor de sancţionare emise de această instituţie a fost în sensul nerecunoaşterii ofertei publice efectuate de C. în cursul anului 2006, reţinându-se că S.C. B. S.R.L. avea, în nume propriu si distinct, obligaţia de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie, ca urmare a achiziţiei pachetului de acţiuni în discuţie.

Astfel, a nu recunoaşte oferta la care a participat în anul 2006 şi, în acelaşi timp, a reține existenţa unei obligaţii personale a acestuia de a efectua în cursul anului 2012 o ofertă, în condiţiile în care deţinerile sale nu s-au modificat, relevă, în opinia recurentului C., lipsă de suport logic şi legal, întrucât cele două chestiuni sunt intrinsec legate şi nu pot fi reţinute concluzii diferite: fie nu avea obligaţia nici în anul 2006 și nici în 2012 de a efectua oferta (situaţie în care nu îi poate fi atrasă răspunderea directă şi personală), fie avea obligaţia şi în anul 2006, şi în 2012 de a efectua oferta, situaţie în care trebuie recunoscute efectele ofertei din 2006, inclusiv dreptul de a achiziţiona în mod liber acţiuni asupra aceluiaşi emitent, prevăzut de art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

A mai susţinut acest recurent că, în contra celor reţinute de curtea de apel, art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. nu reglementează o situaţie de excepţie, ci este consecinţa directă a dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Astfel, nu s-a instituit o excepţie de la lege prin regulament, ci a fost emisă o normă de clarificare şi aplicare a prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Pe de altă parte, a apreciat că interpretarea propusă de instanța de apel invalidează prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., deoarece atât timp cât se reţine că nu sunt scutite de obligaţia de a efectua oferta publică de preluare obligatorie decât tranzacţiile ulterioare intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, se susţine practic că orice tranzacţie efectuată de un acţionar după depăşirea pragului de 33% din drepturile de vot ar genera o obligaţie de derulare a ofertei publice de preluare. Raţionamentul este eronat tocmai pentru că o nouă depăşire a aceluiaşi prag nu mai este în mod obiectiv posibilă.

În acest sens, recurentul-pârât a susţinut că sunt şi prevederile art. 5 alin. (1) din Directiva nr. 2004/25/CE, a căror transpunere directă în dreptul naţional o reprezintă art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Or, prin art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. nu s-ar fi putut adăuga la prevederile directivei într-o asemenea manieră încât să se modifice însăşi substanţa normei europene.

A mai subliniat că raţiunea instituirii unei obligaţii de a derula o ofertă publică de preluare obligatorie în cazul în care pragul prevăzut de lege este depăşit rezidă în principiile funcţionării pieţelor de capital reglementate. Oferta publică de preluare obligatorie a unei societăţi tranzacţionale reprezintă un mijloc de protecţie a acţionarilor minoritari şi o modalitate de asigurare a transparenţei tranzacţiilor. Prin obligarea persoanelor sau grupurilor de persoane care acţionează în mod concertat la derularea unei oferte publice de preluare obligatorie, acţionarilor cu drepturilor de vot restrânse li se oferă posibilitatea de a părăsi societatea în situaţia în care un acţionar sau un grup de acţionari ajung într-o poziţie dominantă în ceea ce priveşte drepturile de vot. Acţionarii cărora le este adresată oferta publică de preluare obligatorie nu au obligaţia de a-şi înstrăina participaţiile deţinute. Valabilitatea ofertei publice de preluare nu este condiţionată de dobândirea efectivă de acţiuni, direct sau indirect, legislaţia specifică (atât naţională, cât şi europeană) nestabilind o asemenea condiţie de validitate a ofertei şi implicit a efectelor care decurg din aceasta. Oferta publică de preluare obligatorie reprezintă un mijloc de transparenţă a tranzacţiilor şi de protecţie a acţionarilor minoritari, principii fundamentale ale oricărei pieţe de capital reglementate.

În opinia recurentului-pârât, nici argumentul instanţei de apel privind schimbarea acţionariatului nu este corect, întrucât, dincolo de faptul că interpretarea corectă a art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. nu depinde de modul în care s-a schimbat structura acţionariatului, un asemenea argument nu este în concordanţă cu specificul pieţei de capital. Cu toate că protecţia acordată acţionarilor minoritari este importantă, aceasta trebuie să cunoască anumite limite. Acţionarilor care deţin poziţii de control în societăţile listate nu li se poate solicita ca, pentru orice achiziţie de acţiuni ar efectua ulterior dobândirii controlului, să efectueze câte o ofertă publică de preluare obligatorie. Mai mult, piaţa de capital este transparentă, iar orice eveniment important în cadrul societăţilor listate se raportează către A.S.F. şi se efectuează formele de publicitate prevăzute de legislaţia aplicabilă. Astfel, orice acţionar (prezent sau viitor) are toate resursele necesare pentru a lua o decizie informată, având toate resursele să cunoască dacă în cadrul societăţii listate există consolidate pachete de control de către un acţionar sau mai mulţi acţionari care acţionează în mod concertat.

Analiza situaţiei concrete a deţinerilor majoritare din cadrul emitentului S.C. D. S.A. în perioada 2006-2012 relevă că pachetul majoritar de aproximativ 80% din acţiunile cu drept de vot a fost întotdeauna deţinut de persoane care acţionează în mod concertat. Iniţial, în anul 2006, C. acţiona în mod concertat cu societăţile S.C. F. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. Pachetul de 51% din acţiuni deţinut iniţial de cele două societăţi a fost vândut la finalul anului 2011 către S.C. B. S.R.L., cu asociat unic C.

O altă critică adusă de acest recurent deciziei atacate vizează îndeplinirea condiţiilor angajării răspunderii sale civile delictuale.

Astfel, arată că instanţa de apel a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 1.349, 1.357 şi 1.533 teza finală C.civ., stabilind în mod eronat existenţa faptei ilicite şi existenţa raportului de cauzalitate între pretinsa faptă şi prejudiciul invocat de reclamată.

În ceea ce priveşte condiţia existenţei faptei ilicite, a solicitat instanţei de recurs să aibă în vedere argumentele expuse mai sus cu privire la interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M.

În privința raportului de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, a susţinut că instanţa de apel a reţinut în mod eronat că valorificarea de către reclamantă a celor 548.900 de acţiuni, cu privire la care prima instanţă a apreciat că există un prejudiciu, a fost determinată de atitudinea sa care, alături de S.C. B. S.R.L., ar fi refuzat să iniţieze oferta publică de cumpărare.

Or, vânzarea de către reclamantă a acţiunilor, exclusiv ca urmare a voinţei ei unilaterale, într-un moment în care preţul a fost nesatisfăcător, nu se află în nicio legătură de cauzalitate cu vreo acţiune sau inacţiune a recurentului-pârât, de vreme ce partea adversă nu era obligată să-şi vândă acţiunile atunci când a făcut-o, având posibilitatea să le păstreze până când valoarea lor pe piaţă era suficient de mare, astfel încât să-i permită realizarea unui câştig.

Prin urmare, recurentul-pârât a calificat opțiunea reclamantei de a-şi vinde acţiunile la un anumit moment ca o decizie de afaceri, subiectivă, care nu a fost si nici nu putea să fie determinată de pretinsa neîndeplinire a obligaţiei de derulare a ofertei de preluare.

În drept, a invocat art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.

Prin cererea sa de recurs, E. a solicitat casarea în parte a deciziei atacate, cu consecinţa acordării unui onorariu suplimentar, în cuantum de 8.140 lei, aferent suplimentului la raportul de expertiză întocmit în cauză.

La 20.02.2020, recurentul C. a depus la dosar atât o declaraţie de renunţare la judecarea recursului, autentificată sub nr. 296/17.02.2020 de Biroul Individual Notarial H., cât şi un recurs incident, al cărui conţinut este identic cu cel al recursului principal.

La 20.02.2020 C. a depus întâmpinare la recursul declarat de S.S.I.F. A. S.A., solicitând respingerea ca nefondat a acestuia.

La 27.02.2020 S.S.I.F. A. S.A. a depus întâmpinare la recursul declarat de C., solicitând respingerea ca nefondat a acestuia. Ulterior, la 16.03.2020 a depus întâmpinare la recursul incident declarat de C., prin care a solicitat respingerea ca nefondat a acestuia; totodată, a depus la dosar un răspuns la întâmpinarea părții adverse.

La 20.03.2020 C. a răspuns la întâmpinarea formulată de S.S.I.F. A. S.A.

În temeiul art. 493 C.proc.civ., Înalta Curte a dispus întocmirea raportului asupra admisibilității în principiu a recursurilor; acesta a fost depus la dosar și, în urma analizării lui de către completul de filtru, a fost comunicat părților, care au fost înștiințate asupra faptului că în termen de 10 zile de la comunicare pot depune puncte de vedere la raport; doar recurentul-pârât și-a prezentat punctul de vedere.

Prin decizia nr. 929/07.04.2021, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția a II-a civilă, constituită în complet de filtru, a anulat recursul principal, declarat de C. (reținând neîndeplinirea obligației de timbrare) și recursul declarat de E. și a disjuns judecata recursului principal promovat de recurenta-reclamantă S.S.I.F. A. S.A. și a recursului incident. Astfel, a fost format dosarul de față, în care ambele recursuri au fost admise în principiu, în condițiile art. 493 alin. (7) C.proc.civ., fiind acordat un termen de judecată în ședință publică, în vederea soluționării lor pe fond.

La termenul de astăzi, Înalta Curte a constatat că au calitate de parte în cauza de față numai S.S.I.F. A. S.A., în calitate de recurentă-reclamantă şi C., în calitate de recurent-pârât și a dispus rectificarea citativului, în sensul expus în practicaua acestei decizii, unde se regăsesc și considerentele pentru care a fost adoptată această măsură.

Analizând actele dosarului și decizia atacată, prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte a reținut următoarele:

După cum s-a consemnat anterior, consecința anulării recursului principal declarat de C. și a celui promovat de expertul E. o reprezintă faptul că instanța supremă a rămas învestită cu judecata recursului principal, promovat de S.S.I.F. A. S.A. și a celui incident, declarat de către C.; pe calea acestuia din urmă, recurentul-pârât contestă că i-ar fi revenit obligația de a lansa o ofertă publică de preluare, pe când recursul principal, pornind de la premisa că obligația respectivă îi incumba și recurentului-pârât, supune atenției Înaltei Curți o suită de norme legale pretins a fi fost încălcate ori greșit aplicate în stabilirea despăgubirilor care, potrivit aprecierilor recurentei-reclamante, i se cuvin.

În aceste condiții, logica juridică impune analiza prioritară a recursului incident, pentru că în măsura în care s-ar constata lipsa obligației recurentului-pârât de a lansa oferta publică de preluare, o atare concluzie (semnificând lipsa faptei ilicite) s-ar răsfrânge și asupra cererii de chemare în judecată, prin care reclamantul a pretins angajarea răspunderii civile delictuale a părții adverse.

O astfel de abordare a judecății nu încalcă prevederile art. 472 C.proc.civ., aplicabile în recurs potrivit normei de trimitere din art. 494 C.proc.civ., pentru că în condițiile admiterii în principiu a celor două recursuri și lipsei intenției recurentei-reclamante de a nu continua judecata în propria cale de atac, nu sunt create premisele ca cel incident să rămână fără efect.

Pornind de la aceste considerații preliminare, Înalta Curte ia act că astfel cum a fost stabilită în etapele devolutive ale procesului, situația de fapt care a generat litigiul de față derivă dintr-o operațiune, datată 30.12.2011, prin care S.C. B. S.R.L. (al cărei asociat unic și administrator era recurentul-pârât) a achiziţionat de la S.C. I. S.R.L. un pachet de 34.305.693 acţiuni, reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. D. S.A.; cum acțiunile acestei societăți sunt tranzacționate pe o piață reglementată, operațiunea a fost raportată la C.N.V.M. în 03.01.2012.

În urma acestei tranzacţii, structura acţionariatului la S.C. D. S.A. s-a modificat, după cum urmează: S.C. B. S.R.L. deținea 51,89% din capitalul social al societății emitente, C. - 28,13%, J. - 3,17%, S.S.I.F. A. S.A. - 1,58%, K. şi L. - 0,31%, M. - 0,15%, N. - 0,1%, alţi acţionari - 14,64%.

Instanțele devolutive au mai constatat că prin notificarea din 03.01.2012 S.C. B. S.R.L. a înştiinţat C.N.V.M. că acţionează în mod concertat cu C.; împreună, ei deţin 52.906.193 acţiuni, reprezentând 80,01% din capitalul social al S.C. D. S.A.

De asemenea, au mai reținut că la 26.05.2016 C. și-a vândut părțile sociale pe care le deținea la S.C. B. S.R.L., dar și că această societate a intrat în insolvență și că începând din 08.05.2018 este radiată din registrul comerțului.

Reglementarea în domeniul pieței de capital prevede obligația derulării unei oferte publice de preluare, atunci când un investitor dobândește un pachet de acțiuni care depășește 33% din capitalul social al emitentului, oferta fiind necesar să fie lansată în maximum două luni de la atingerea acestei poziții.

Rațiunea reglementării derivă din protejarea acționarilor minoritari, cărora legea le asigură în acest mod posibilitatea ca, în măsura în care nu doresc să rămână acţionari în societatea al cărei control a fost preluat, să-și transmită valorile mobiliare deținute, fără să fie afectați în orice fel în vreo intenție ulterioară de a și le valorifica la un preţ echitabil.

Potrivit dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data până la care, potrivit autoarei demersului judiciar de față, recurentul -pârât ar fi trebuit să își îndeplinească obligația de lansare a ofertei publice de preluare, „o persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri”.

Recurentul-pârât, recunoscând că acționa concertat cu S.C. B. S.R.L., susține că atât timp cât în urma tranzacției din 30.12.2011, societatea indicată deținea 51,89% din capitalul social al S.C. D. S.A., ea era singura căreia îi revenea obligația de lansare a ofertei publice de preluare.

Din această perspectivă, el critică atât dispoziția de respingere a excepției lipsei calității sale procesuale pasive, cât și pe cea de admitere a acțiunii, ambele menținute în apel.

Prin urmare, chestiunea de drept de a cărei dezlegare depinde soluționarea celor mai multe dintre criticile expuse în recursul incident constă în stabilirea persoanei căreia îi revenea obligația de a lansa oferta publică de preluare; în fapt, a verificării concluziei la care au ajuns instanțele anterioare, care au apreciat că nu numai S.C. B. S.R.L. avea obligația respectivă, ci și C., cu care aceasta acționa în mod concertat. În acest scop, Înalta Curte va evalua legalitatea interpretării pe care decizia atacată a oferit-o art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data relevantă, notând însă și că, deși nu s-a invocat, au puterea lucrului judecat hotărârile judecătorești anterioare, care cuprind dezlegări asupra aspectelor relevante în cauză.

Obligația de a lansa oferta publică de preluare revine, potrivit textului de lege citat, persoanei care, urmare a achizițiilor proprii sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății.

Articolul 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 reglementează, deci, două ipoteze: prima intervine atunci când o singură persoană deține mai mult de 33% din drepturile de vot, ca efect al propriilor sale achiziții, pe când a doua vizează cazul în care pragul este atins, în urma achizițiilor unor persoane care acționează în mod concertat.

Achiesând concluziilor exprimate în opinia separată, recurentul-pârât a arătat că utilizarea în textul legal citat anterior a conjuncției „sau” impune recurgerea la cea de-a doua ipoteză numai dacă prima ipoteză nu este incidentă.

Această teză este corectă: într-adevăr, folosirea în text a conjuncției „sau” presupune recurgerea la cea de-a doua ipoteză numai în măsura în care cea dintâi nu este incidentă.

În continuare, recurentul-pârât a apreciat că dacă pragul de 33% este atins de o singură entitate, nu mai este necesară analiza deținerilor celorlalte persoane cu care aceasta acționa în mod concertat.

Înalta Curte constată că aceasta este premisa pe care este construit în parte raționamentul expus în recursul incident; ea este însă eronată.

Cele două ipoteze ale textului legal trebuie privite și înțelese distinct, iar nu întrepătruns; astfel, prima are în vedere cazul în care o persoană deține mai mult de 33% din drepturile de vot, ca urmare a propriilor achiziții, pe când cea de-a doua este aplicabilă când mai multe persoane acționează în mod concertat.

Practic, în cazul unei acţiuni concertate doar a doua ipoteză este incidentă, sensul legii neîngăduind concluzia potrivit căreia o asemenea situație, circumscrisă celei de-a doua ipoteze a art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, se încadrează și în cea dintâi.

Societatea B. S.R.L. deține, în urma tranzacției din 30.12.2011, 51,89% din capitalul social al S.C. D. S.A.

În considerarea acestei împrejurări, recurentul-pârât apreciază că singura entitate căreia îi revenea obligația de lansare a ofertei publice de preluare este S.C. B. S.R.L., întregul său raționament ignorând însă că acționa concertat, împreună cu această societate.

Așa fiind, Înalta Curte reține că, doar în măsura în care S.C. B. S.R.L. nu ar fi acționat concertat cu recurentul-pârât, s-ar fi aflat în situația care și-ar fi găsit corespondent în prima ipoteză a art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Cum S.C. B. S.R.L. nu a acționat individual, ci în mod concertat cu recurentul-pârât, a devenit incidentă a doua ipoteză a textului de lege citat mai sus, care instituie, alternativ față de cea dintâi, obligația de lansare a ofertei publice de preluare în sarcina persoanei care, urmare a achizițiilor celor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății. O astfel de persoană este și recurentul-pârât C., deoarece, ca urmare a achizițiilor S.C. B. S.R.L., cu care acționează în mod concertat, deține peste 33% din drepturile de vot, întrucât părțile lui sociale, deţinute la S.C. B. S.R.L. reprezintă acțiuni indirecte deținute la S.C. D. S.A., deoarece în calculul procentului de 33% se iau în considerare atât deținerile directe, cât și cele indirecte.

Teza propusă de recurentul-pârât este speculativă, deoarece ar determina concluzia ca în cazul în care deținerile unei singure persoane (care acționează concertat împreună cu altele) depășesc pragul minim prevăzut de lege, obligația prevăzută de lege ca incumbând tuturor să nu se extindă și în privința celor cu care acționează în mod concertat, ceea ce ar goli de sens și de conținut art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Mai mult, ea este contrazisă și de alte norme, date în aplicarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 ori subsecvente acestuia.

Potrivit art. 203 alin. (2) din aceeași lege, până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar „respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent”.

Așadar, în paralel cu efectul suspendării drepturilor aferente valorilor mobiliare care depășesc pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului, legea a instituit, în sarcina tuturor persoanelor care acționează în mod concertat, interdicția de achiziționare a noi acțiuni ale aceluiași emitent. Utilizarea în textul legii a conjuncției „și” justifică concluzia expusă în precedent.

Se cuvine reiterat că art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 indică limita temporală a ambelor măsuri (suspendarea drepturilor și interdicția evocată mai sus); ele subzistă până la derularea ofertei publice.

Astfel, Înalta Curte constată că sistarea, în acest mod, a oricărui demers al persoanelor care acționează în mod concertat, în vederea majorării deținerilor lor, până la derularea ofertei nu se justifică decât în măsura în care obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare aparține tuturor celor care acţionează concertat.

Nici interpretarea art. 66 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, conform căruia „în cazul în care o persoană sau persoanele care acţionează în mod concertat cu aceasta depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot (...), obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare aparţine persoanei sau grupului de persoane cu care aceasta acţionează în mod concertat” nu conduce la o concluzie diferită; dimpotrivă, o consolidează pe cea expusă mai sus, potrivit căreia obligația de lansare a ofertei de preluare revine fie persoanei care, în mod individual, fără a acţiona concertat împreună cu altele, depășește pragul minim evocat, fie tuturor celor care, acționând în mod concertat, depășesc acest prag şi pe care legea îi privește, așadar, unitar.

Mai mult decât atât, vin să consolideze concluzia expusă anterior dispozițiile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE a Parlamentului European și a Consiliului, transpusă în dreptul intern prin Legea nr. 297/2004, potrivit cărora „Atunci când o persoană fizică sau juridică deține, ca urmare a unei achiziții făcute de ea însăși sau de persoane care acționează în mod concertat cu ea, valorile mobiliare ale unei societăți în sensul articolului 1 alineatul (1), care, adăugate tuturor participațiilor la aceste valori mobiliare pe care le deține deja și celor deținute de persoanele cu care acționează în mod concertat cu ea îi conferă direct sau indirect un anumit procentaj din drepturile de vot la societatea respectivă, care îi oferă controlul respectivei societăți, statele membre se asigură că această persoană este obligată să facă o ofertă în vederea protecției acționarilor minoritari ai societății respective. Această ofertă se adresează în cel mai scurt termen tuturor deținătorilor acestor valori mobiliare și se referă la toate participațiile lor, la prețul echitabil definit la alineatul (4)”.

Prin urmare, în calculul procentului de 33%, trebuie adăugate participațiile deținute de S.C. B. S.R.L., cu care recurentul-pârât acționează în mod concertat, așa încât, în considerarea tuturor argumentelor expuse mai sus, Înalta Curte impune părților concluzia că obligația de lansare a ofertei de preluare aparține tuturor persoanelor care, acționând în mod concertat, depășesc pragul de 33% din drepturile de vot.

În aceste condiții, criticile recurentului-pârât, care combat, din perspectiva examinată, calitatea sa de titular al obligației evocate, nu demonstrează caracterul nelegal al deciziei atacate.

În continuare, recurentul-pârât a susținut că instanţa de apel a examinat superficial argumentele pe care le-a prezentat, în sensul că obligaţia sa de a lansa oferta publică de preluare obligatorie trebuia raportată la efectele ofertei publice de preluare derulată în anul 2006 de către S.C. F. S.R.L. şi persoanele cu care acţiona în mod concertat, respectiv S.C. G. S.R.L. şi C. Astfel, a susținut că deşi a reţinut că a participat la oferta publică obligatorie din cursul anului 2006, curtea de apel a interpretat greşit prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., în temeiul cărora, în opinia sa, beneficia de scutirea de la obligaţia de derulare a unei noi oferte publice de preluare.

Examinând această susținere, Înalta Curte notează că instanțele de fond au reținut că în 2006 a fost derulată o ofertă publică de preluare, inițiată de S.C. F. S.R.L., care acționa în mod concertat cu S.C. G. S.R.L. şi cu recurentul-pârât C.

Anterior acestei operațiuni, S.C. F. S.R.L. deținea 42,37% din capitalul social al societății D. S.A., S.C. G. S.R.L. deținea 3,12%, iar C., 28,13%.

Ulterior operațiunii din 2006, structura acționariatului S.C. D. S.A. s-a modificat, în sensul că S.C. F. S.R.L. a dobândit 48,71% din drepturile de vot; deținerile celorlalți acționari menționați au rămas neschimbate.

Prin urmare, S.C. F. S.R.L. și S.C. G. S.R.L. dețineau împreună 51,83% din capitalul social al societății D. S.A.

Instanțele devolutive au mai notat că în 2007 S.C. F. S.R.L. și S.C. G. S.R.L. au fost absorbite de S.C. I. S.R.L., care a ajuns astfel să exercite controlul asupra S.C. D. S.A., iar la 25.07.2011 C. a comunicat președintelui Consiliului de Administrație al societății emitente că nu mai acționează în mod concertat cu S.C. I. S.A.

În final, au mai reținut că S.C. B. S.R.L., înființată în anul 2011, avându-l ca asociat unic pe recurentul-pârât, a achiziționat de la S.C. I. S.A. pachetul de acțiuni, prin operațiunea din 30.12.2011, care reprezintă premisa litigiului de față.

Prin critica de față, recurentul-pârât afirmă că este exceptat de la aplicarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prevalându-se de art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., text potrivit căruia „Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare”. În opinia sa, dispoziția din Regulament nu reglementează o situație de excepție, ci este consecința directă a art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, normă legală pe care o clarifică. Astfel, recurentul-pârât susține că de vreme ce pragul de 33% nu poate fi atins decât o dată, singura interpretare care se poate acorda art. 66 alin. (1) din Regulament trebuie să fie aceea potrivit căreia se aplică și persoanelor care au achiziționat acțiuni anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, achiziție care a generat o obligație de derulare a ofertei în discuție, iar procedura a fost valabil derulată.

Nici această critică nu este fondată.

Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. a fost adoptat în aplicarea Legii nr. 297/2004, stabilind, așa cum indică în chiar cuprinsul art. 1, cadrul juridic aplicabil emitenţilor înregistraţi la Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, ale căror valori mobiliare fac obiectul unei oferte publice şi/sau sunt ori urmează să fie admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau tranzacţionate în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare în conformitate cu prevederile Titlului I, V, VI, VII şi X din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.

Cum dispozițiile regulamentare sunt date în aplicarea legii, fără să poată adăuga la aceasta, este necesară citarea dispozițiilor art. 203 alin. (3) din lege, text aflat în ansamblul normelor în aplicarea cărora a fost adoptat art. 66 alin. (1) din Regulament.

Potrivit art. 203 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, „Prevederile alin. (1) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii”.

Prin urmare, scutirea de obligația de a lansa oferta publică de preluare intervine numai în măsura în care dobândirea a peste 33% din drepturile de vot a avut loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, Regulamentul neputând extinde, din punct de vedere temporal, efectele situației de excepție reglementate de art. 203 alin. (3) din lege și către persoanele care au dobândit peste 33% din drepturile de vot ulterior intrării ei în vigoare.

Mai mult, caracterul incomplet al formulării textului art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. este acoperit de prevederile art. 67 alin. (1) lit. a), care stabilesc că dispozițiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu se aplică persoanelor care deţin o poziţie de peste 33% din drepturile de vot, dacă au dobândit-o anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004; acest text întărește concluzia expusă anterior.

De aceea, în deplin acord cu instanțele anterioare, Înalta Curte constată că dobândirea, de către recurentul-pârât împreună cu persoanele cu care acționa în mod concertat, a poziţiei de control în urma participării la oferta publică din anul 2006 nu atrage incidența textelor legale și regulamentare citate mai sus și, prin urmare, nu îl scuteşte de obligația de lansare a noii oferte publice de preluare, întrucât a avut loc nu anterior, ci ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004.

Din această perspectivă, este corectă susținerea recurentului C., care afirmă că ar fi ilogic să se rețină concluzii diferite, în ceea ce privește obligația sa de a lansa oferte publice de preluare în anii 2006 și 2012.

Într-adevăr, Înalta Curte reține că acestuia îi revenea obligația de a lansa oferta publică de preluare și în anul 2006, și în 2012. Însă considerentele prezentate în precedent relevă, contrar aprecierilor titularului recursului incident, că efectul concluziei expuse nu constă și în aceea că deţinerea a peste 33% din drepturile de vot, pe care le-a dobândit împreună cu persoanele cu care acţiona în mod concertat în anul 2006, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, ar fi de natură să determine dreptul aceleiași părți de a achiziționa în mod liber acțiuni ale S.C. D. S.A., fără parcurgerea procedurii de lansare a ofertei publice obligatorii.

Recurentul-pârât invocă greșita interpretare a dispozițiilor art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., susținând că o dată depăşit pragul de 33% din drepturile de vot, împreună cu persoanele cu care a acţionat în mod concertat în anul 2006, este imposibilă depăşirea încă o dată a aceluiași prag şi naşterea din nou, în anul 2012, a obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, însă Înalta Curte a expus deja considerentele pentru care a reținut că dispozițiile regulamentare evocate nu sunt aplicabile în speță, așa încât reluarea lor ar fi un demers lipsit de utilitate.

Pe de altă parte, chiar dacă Autoritatea de Supraveghere Financiară nu l-ar fi sancționat pe C. decât în calitate de asociat al S.C. B. S.R.L. pentru încălcarea obligaţiei de a lansare a unei oferte publice de preluare, o atare împrejurare nu are valențele pe care i le acordă recurentul-pârât, față de normele legale aplicabile, expuse și interpretate mai sus.

Totodată, titularul recursului incident a arătat că Legea nr. 297/2004 nu reprezintă altceva decât transpunerea în dreptul intern a Directivei 2004/25/CE a Parlamentului European și a Consiliului și că nu este admisibil ca art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., dat în aplicarea legii, să conțină reglementări suplimentare față de art. 5 alin. (1) din Directivă.

Potrivit normei comunitare invocate, „Atunci când o persoană fizică sau juridică deține, ca urmare a unei achiziții făcute de ea însăși sau de persoane care acționează în mod concertat cu ea, valorile mobiliare ale unei societăți în sensul articolului 1 alineatul (1), care, adăugate tuturor participațiilor la aceste valori mobiliare pe care le deține deja și celor deținute de persoanele cu care acționează în mod concertat cu ea îi conferă direct sau indirect un anumit procentaj din drepturile de vot la societatea respectivă, care îi oferă controlul respectivei societăți, statele membre se asigură că această persoană este obligată să facă o ofertă în vederea protecției acționarilor minoritari ai societății respective. Această ofertă se adresează în cel mai scurt termen tuturor deținătorilor acestor valori mobiliare și se referă la toate participațiile lor, la prețul echitabil definit la alineatul (4)”.

Mai sus au fost citate dispozițiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., așa încât reluarea lor nu este necesară; analiza acestora nu relevă că reglementarea ar diferi, distinct de faptul că, de principiu, directivele europene acordă doar un nivel minim de protecție, pe care statele membre îl pot suplimenta, în sprijinul beneficiarilor normei.

În finalul argumentării prezentate, recurentul-pârât și-a expus opinia asupra raţiunii instituirii prin lege a obligaţiei de lansare a ofertei publice de preluare și asupra principiilor funcţionării pieţelor reglementate, însă aprecierile sale, vizând limitele pe care protecţia acordată acţionarilor minoritari ar trebui să o cunoască, sunt teoretice și, în contextul legislativ actual, nu au aptitudinea de a demonstra că decizia atacată ar fi afectată de viciul nelegalității.

Următoarele critici se îndreaptă împotriva concluziilor curții de apel, care a apreciat, în acord cu prima instanță, că sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale; în opinia recurentului-pârât nu sunt întrunite nici cerința faptei ilicite, nici cea a legăturii de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu.

Considerentele expuse mai sus probează îndeplinirea cerinței faptei ilicite; așadar, rămâne de analizat legătura de cauzalitate dintre aceasta și prejudiciu.

Cum cerința prejudiciului este adusă în dezbatere de recurenta-reclamantă, logica juridică impune ca analiza acestor aspecte să fie făcută în paralel.

Examinând cerințele răspunderii civile delictuale (fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, vinovăția), instanţele devolutive au reținut că C. nu şi-a îndeplinit până la 29.02.2012 obligaţia de a lansa oferta publică de preluare, prevăzută de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, ai cărei beneficiari urmau să fie ceilalţi acţionari ai S.C. D. S.A., între care şi recurenta-reclamantă, care, la data relevantă, deţinea 1.048.500 de acţiuni. De asemenea, au reținut că recurenta-reclamantă a intenţionat să îşi vândă acţiunile și că, în concret, din totalul celor pe care le deţinea în portofoliu la 29.02.2012, a vândut ulterior o parte dintre acţiuni la un preţ mai mic decât cel pe care l-ar fi putut obţine dacă recurentul-pârât și-ar fi îndeplinit obligaţia de lansare a ofertei publice.

Ca atare, Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a apreciat ca întrunită cerința existenței unui prejudiciu.

În ceea ce priveşte cuantificarea prejudiciului, instanţele au ţinut cont de dispozițiile art. 204 alin. (1) din Legea 297/2004, în forma în vigoare la data de 29.02.2012, apreciind că la alin. (2) al aceluiași articol sunt indicate criterii de evaluare care au caracter subsidiar faţă de cel stabilit la alin. (1), criteriu care în speță poate fi utilizat, pentru că în perioada de 12 luni anterioară datei limită până la care trebuia lansată oferta de preluare, singura tranzacţie cu acţiuni ale S.C. D. S.A. a fost cea din 30.12.2011; aşadar, cuantumul despăgubirii a fost stabilit prin raportare la preţul atunci plătit de S.C. B. S.R.L., de 0,5810 lei/acţiune.

Cum recurenta-reclamantă a vândut, din totalul celor 1.048.500 de acţiuni pe care le deţinea în portofoliu la 29.02.2012, un număr de 553.400 acţiuni la un preţ mai mic decât cel de 0,5810 lei/acțiune, instanțele anterioare au apreciat că diferenţa dintre preţuri reprezintă prejudiciul cauzat recurentei-reclamante, care a fost cuantificat la suma de 143.352 lei; de asemenea, au mai apreciat că, atât timp cât recurenta-reclamantă nu a valorificat celelalte acțiuni, nu a suferit niciun alt prejudiciu, iar dacă ar fi despăgubită pentru ele la preţul de 0,5810 lei/acţiune, s-ar îmbogăţi fără justă cauză, primind reparaţii pentru ceva ce nu a pierdut.

Titularul recursului principal invocă nelegalitatea deciziei, din perspectiva modalității de stabilire a întinderii prejudiciului.

Considerentele expuse anterior au demonstrat existența faptei ilicite, dar și a prejudiciului; logica raționamentului impune, în continuare, verificarea legăturii de cauzalitate între faptă și prejudiciu, o atare analiză fiind necesar să prevaleze celei privind întinderea prejudiciului.

Criticile privind raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, expuse în recursul incident, aduc în dezbatere înstrăinarea, de către recurenta-reclamantă, a unor acțiuni dintre cele pe care le deținea în portofoliu, ca efect exclusiv al voinței ei unilaterale și distinct de vreo acțiune sau inacțiune a recurentului-pârât. În opinia acestuia, dinamica pieței şi evoluția bursieră au făcut ca, în momentul ales pentru vânzarea acţiunilor, preţul să fie nesatisfăcător, așa că a susținut că partea adversă ar fi avut posibilitatea să păstreze acţiunile până când valoarea lor era suficient de mare, încât să-i permită obținerea unui câștig.

Aceste argumente sunt nefondate.

Desigur că recurenta-reclamantă nu era obligată să-și înstrăineze acțiunile; în egală măsură însă, nu era obligată nici să le păstreze.

Or, alegând să le înstrăineze, a obținut un preț mai mic decât cel pe care ar fi urmat să îl primească în măsura în care recurentul-pârât și-ar fi îndeplinit obligaţia prevăzută de lege, de a lansa oferta publică de preluare.

Aşadar, Înalta Curte reține că între fapta omisivă ilicită a recurentului-pârât şi prejudiciul suferit de recurenta-reclamantă există un raport de cauzalitate, căci neîndeplinirea de către recurentul-pârât a obligației legale a determinat producerea, în patrimoniul acționarului minoritar, a prejudiciului descris mai sus.

Considerentele expuse anterior demonstrează că toate criticile formulate pe calea recursului incident sunt nefondate.

În ceea ce privește întinderea prejudiciului, acest aspect formează obiect al criticilor prezentate în recursul principal, promovat de recurenta-reclamantă, care a susținut că decizia pe care o atacă a fost insuficient motivată şi dată cu aplicarea eronată a normelor de drept material incidente; a invocat, astfel, motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C.proc.civ.

Prima critică invocată se îndreaptă împotriva considerentelor deciziei curții de apel, recurenta-reclamantă afirmând că i-au fost înlăturate nemotivat susţinerile din cererea de apel, care vizau întinderea prejudiciului și care aduceau în dezbatere caracterul echitabil sau serios al preţului ori incidența alin. (2) al art. 204 din Legea nr. 297/2004.

Examenul deciziei recurate nu confirmă însă ipoteza de nelegalitate pe care o descrie art. 488 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ.; din contră, relevă că instanța de prim control judiciar a răspuns, într-o modalitate chiar amplă, tuturor chestiunilor de drept invocate, care ar fi putut influența soluția.

Așa fiind, existența considerentelor este un aspect care nu poate fi contestat; în decizia atacată pot fi în mod facil identificate argumentele pentru care curtea de apel a primit/înlăturat diversele apărări prezentate, iar întregul raționament judiciar a fost explicat de o manieră care permite realizarea controlului judiciar.

Prin urmare, primul motiv de recurs nu este fondat.

Circumscris ipotezei reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., recurenta-reclamantă a invocat greșita aplicare a art. 204 alin. (1), din Legea nr. 297/2004, susținând că incidente erau cele ale alin. (2) al aceluiași articol.

Potrivit art. 204 din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la împlinirea termenului prevăzut de lege, în care recurentul-pârât ar fi trebuit să lanseze oferta publică de preluare, „(1) Preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei. (2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, preţul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările C.N.V.M., cu luarea în considerare cel puţin a următoarelor criterii: a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei; b) valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate; c) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare”.

Ca prim aspect care se cuvine notat, Înalta Curte reține că reclamanta, care a dedus instanțelor de judecată, spre soluționare, o cerere de reparare a prejudiciului, a indicat în mod expres, prin cererea regăsită la fila 116 din volumul I al dosarului tribunalului, că prejudiciul pe care îl reclamă derivă din neîndeplinirea obligației de lansare a ofertei publice de preluare și, astfel, din faptul că nu i s-a oferit prețul de 0,5180 lei/acțiune, plătit în cadrul operațiunii din 30.12.2011, înstrăinându-și ulterior o parte din acțiuni la un preț inferior.

Din această perspectivă, instanțele anterioare au apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care statuează că preţul în oferta publică de preluare obligatorie este cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă.

Recurenta-reclamantă critică această dezlegare, considerând că instanţa de apel i-a cenzurat în mod nelegal dreptul de a recurge la mijloacele prevăzute de lege pe care le consideră cele mai potrivite și susținând că este aplicabil alin. (2) al art. 204 din Legea nr. 297/2004. În acest context, a susţinut că sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 297/2004, modificată prin O.U.G. nr. 32/2012, de vreme ce recurenta-pârâtă încă nu și-a îndeplinit obligaţia prevăzută de lege.

Această din urmă critică nu poate fi primită, deoarece fapta ilicită reproșată recurentului-pârât, care fundamentează demersul judiciar de față, este una omisivă și care ar fi trebuit îndeplinită într-un termen defipt de lege; de aceea, este incident art. 6 alin. (2) C.civ., care prevede că faptele juridice săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii. Ca atare, în mod legal instanțele de fond au avut în vedere Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data expirării termenului maxim, de 2 luni, prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 pentru îndeplinirea obligaţiei de lansare a ofertei publice, întrucât acela este momentul care marchează săvârșirea faptei ilicite.

Din această perspectivă, susținerea recurentei-reclamante, potrivit căreia nici în prezent obligația nu a fost îndeplinită, așa încât fapta ilicită ar continua să se manifeste, este una speculativă, făcută în scopul atragerii incidenței unor norme de drept ulterioare, pe care le consideră mai favorabile.

În opinia titularului recursului principal, şi dacă oferta ar fi fost lansată în termenul de două luni, şi dacă ar fi fost iniţiată cu depăşirea acestuia, preţul se stabilește potrivit Legii nr. 297/2004. Potrivit părerii aceluiași recurent, în prima situaţie sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care reprezintă regula cu privire la formarea prețului, iar în cea de-a doua devin incidente cele ale alin. (2) al aceluiaşi articol, care instituie derogarea de la regulă.

Reiterând, așadar, că situaţia-premisă care conferă cadrul necesar aplicării alin. (1) al art. 204 este reprezentată de respectarea termenului de două luni de la momentului atingerii deţinerii de mai mult de 33% în care trebuie să se lanseze oferta, recurenta-reclamantă a subliniat că atât timp cât oferta publică nu a fost lansată, preţul pe acţiune nu putea fi calculat în conformitate cu art. 204 alin. (l) din Legea nr. 297/2004, ci potrivit alin. (2).

Examinând aceste critici, Înalta Curte le găsește nefondate, notând, sub un prim aspect, că normele cuprinse în art. 204 din Legea nr. 297/2004 nu cuprind vreo dispoziție în sensul pe care îl afirmă recurenta-reclamantă, acela al aplicării alin. (1) doar în cazul în care oferta s-ar fi lansat în termenul de două luni și al incidenței alin. (2) dacă oferta ar fi fost iniţiată cu depăşirea acestuia.

După cum se indică în însăși partea lui introductivă, art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 își găsește aplicarea atunci când prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată.

Or, în speță, art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 - text potrivit căruia preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei - putea fi aplicat, deoarece a existat un preț care a fost plătit de S.C. B. S.R.L. în cele 12 luni anterioare datei când s-a produs fapta omisivă ilicită a recurentului-pârât.

Recurenta-reclamantă a susţinut că în condiţiile în care oferta nu a fost lansată, dispozițiile alin. (1) al art. 204 din Legea nr. 297/2004 sunt inaplicabile, pentru că, în cazul unei interpretări contrare, ar însemna ca prevederile alin. (2) să nu se aplice niciodată, pentru că întotdeauna oferta publică de preluare obligatorie este precedată de un preț plătit de către acţionarul majoritar în termenul de 12 luni anterioare dobândirii poziţiei de control. Or, legea trebuie interpretată în sensul în care produce efecte, nu în sensul în care nu produce nici unul.

Nici această susținere nu este fondată; în realitate, criteriile indicate în art. 204 din Legea nr. 297/2004 sunt prevăzute a fi utilizate, toate, în cadrul ofertei și, contrar opiniei recurentei-reclamante, nu există posibilitatea ca prevederile art. 204 alin. (2) să devină inaplicabile, doar pentru că ar fi existat un preț care a fost ofertat, în cadrul operațiunii prin care persoana sau persoanele care au acționat în mod concertat a/au dobândit acțiuni peste pragul impus de lege.

Astfel, Înalta Curte notează posibilitatea ca art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 să se aplice atunci când oferta a fost făcută cu depășirea termenului legal, într-o asemenea manieră încât nu există un preț plătit în cele 12 luni care au precedat ori când poziția de control a fost dobândită în mod neintenționat, în condițiile descrise de art. 205 alin. (5), iar deținătorul acestei poziții alege să deruleze o ofertă publică de preluare, potrivit art. 205 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 297/2004.

Vin să consolideze concluzia că dispozițiile art. 204 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 puteau fi aplicate (existând un preț plătit de către S.C. B. S.R.L. în cele 12 luni anterioare momentului în care s-a produs fapta omisivă ilicită a recurentului-pârât) prevederile art. 68 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M., care stipulează, la alin. (1), că preţul în oferta publică de preluare obligatorie este cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă. Potrivit alin. (3) al aceluiași articol din Regulament, „prevederile alin. (1) nu se aplică în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu au achiziţionat acţiuni ale societăţii subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă (...)”, caz în care, potrivit alin. (4), preţul se determină după aceleaşi criterii, reglementate şi de art. 204 alin. (2) din Legea nr. 297/2004. Așadar, Regulamentul clarifică situaţiile în care se recurge la criteriile reglementate de art. 204 alin. (2) din lege, iar acestea nu se regăsesc în speță, după cum în mod legal au apreciat și instanțele anterioare.

Se cuvine notat și că de vreme ce legea stabilește drept criteriu tocmai preţul plătit cu ocazia operațiunii ce a fundamentat litigiul de față, afirmațiile recurentei-reclamante referitoare la preţul echitabil sau serios sunt lipsite de suport legal.

De asemenea, în mod legal instanțele anterioare au acordat despăgubirile numai în considerarea acțiunilor valorificate, nu și celor păstrate în patrimoniu - în cazul celor din urmă recurenta-reclamantă nesuferind niciun prejudiciu.

Potrivit art. 1532 C.civ., se poate despăgubi doar prejudiciul cert, care este sigur, cel puțin sub aspectul existenţei. Or, pentru acțiunile nevalorificate, nu se poate reține existența unui prejudiciu cert, de vreme ce este posibil ca, în condiţiile creşterii în viitor a valorii acţiunilor S.C. D. S.A., recurenta-reclamantă să înregistreze un câștig.

O abordare contrară i-ar permite acesteia și să primească preţul acţiunilor, și să și rămână deţinătoarea lor, ceea ce ar echivala unei îmbogățiri fără just temei.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, Înalta Curte a constatat că niciuna dintre criticile invocate nu a avut aptitudinea de a demonstra nelegalitatea deciziei atacate, motiv pentru care, în temeiul art. 496 alin. (1) C.proc.civ., ambele căi de atac exercitate au fost respinse ca nefondate.