SME eligibility for EU funds: cumulative aggregation of linked enterprises' employees under Law No. 346/2004

Şedinţa publică din data de 16 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 20 ianuarie 2016 reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 26975/17.11.2015 prin care s-a respins contestaţia împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabila şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor prin crearea unei unităţi de producţie betoane" al societăţii A. S.R.L.;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, numărul 9543/15.04.2011, împotriva căruia s-a formulat în termen legal contestaţie în data de 25.05.2015;

- exonerarea societăţii de la plata creanţei bugetare rezultata din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON;

- constatarea legalităţii şi menţinerea contractului de finanţare nr. x, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea pronunţată în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 192/CA/2016-PI, pronunţată în data de 26 septembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - DG AM POS CCE.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

3. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în primul ciclu procesual

Prin decizia nr. 1750 din 29 martie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 192/CA/2016 - PI din 26 septembrie 2016 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

4. Hotărârea pronunţată în cel de al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019, Curtea de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice;

- a anulat Decizia nr. 26975/17.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă, contractul de finanţare nr. x, SMIS 27418 prin care s-a respins contestaţia împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenţa" privind proiectul "Dezvoltare durabilă şi creşterea copetitivităţii pe piaţa construcţiilor a A. S.R.L. prin crearea unei unităţi de producţie betoane al A. S.R.L.;

- a anulat Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenţa" privind proiectul "Dezvoltare durabilă şi creşterea copetitivităţii pe piaţa construcţiilor a A. S.R.L. prin crearea unei unităţi de producţie betoane" al A. S.R.L., cod SMIS 27418 contract de finanţare nr. x, care a fost înregistrat sub nr. x/15.04.2011 şi comunicat reclamantei la data de 30 aprilie 2015;

- a exonerat reclamanta de la plata creanţei bugetare rezultată din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON şi de la plata penalităţilor de întârziere;

- a constatat legalitatea şi menţine contractul de finanţare nr. x;

- a obligat pârâtul la plata sumei de 35.572,28 RON în favoarea reclamantei, cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând taxe judiciare de timbru şi onorariu avocat.

5. Cererea de recurs declarată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Aprecisză că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. a) şi ale art. 6 alin. (6) şi alin. (7) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completării eulterioare, în ceea ce priveşte, pe de o parte definirea întreprinderlor legate, pe de altă parte, modul de calcul al datelor (nr. mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale) pentru încadrarea unei întreprinderi legate în categoria IMM-urilor.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, la data depunerii cererii de finanţare respectiv la data de 14.09.2010, înregistrată iniţial on-line cu nr. x/06.09.2010, solicitantul S.C. A. S.R.L. a încadrat în mod eronat societatea în categoria IMM prin formularul D-Declaraţia privind întreprinderii în categoria IMM întocmit la data de 03.09.2010 şi anexat la cererea de finanţare.

Faţă de cele reţinute, în mod eronat, de instanţa de fond, în sensul că:

- încadrarea S.C. A. S.R.L. în categoria IMM s-a făcut în mod legal şi justificat raportat la data depunerii cererii de finanţare(...);

- la data depunerii cererii de finanţare, respectiv 14.09.2010, între reclamantă şi B., C. S.R.L. şi D. S.R.L. nu exista niciunul dintre raporturile prevăzute la alin. (1) al art. 44 din Legea nr. 346/2004(...);

- la momentul depunerii cererii de finanţare, reclamanta era legată doar de E. şi nu era parteneră cu nicio întreprindere, iar datele reclamantei, cumulate cu cele ale E. nu depăşeau plafoanele stabilite de art. 3 din Legea nr. 346/2008, în doi ani consecutivi (...);

- la momentul semnării contractului de finanţare-31.08.2011, S.C. A. S.R.L. nu era legată nici direct de E. si nici indirect-prin intermediul E.-de B., D. S.A. şi C., ci era o întreprindere autonomă(...).

Solicită instanţei de control judiciar să constate că S.C. A. S.R.L. a fost, la data întocmirii cererii de finanţare, o întreprindere legată mare, fiind legată în mod direct cu S.C. E. şi în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. şi S.C. C. S.R.L. conform informaţiilor transmise prin Raportul Oficiului National al Registrului Comerţului nr. 431336/31.10.2014.

În acest fel, având la bază datele înregistrate pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice (www.x.ro), S.C. A. S.R.L., fiind întreprindere legată, a cumulat un număr mediu annual de angajaţi de 996 la nivelul exerciţiului financiar anterior cererii de finanţare(2009), peste pragul de 250 angajaţi stabili pentru încadrare în categoria IMM, aşa cum prevede Legea nr. 346/2004.

De asemenea, la nivelul anului 2008, intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu annual de angajaţi de 1.221.

Prin urmare, se impunea ca instanţa de fond să reţină că, în mod corect, prin actele administrative contestate în cauză, s-a reţinut că proiectul "Dezvoltarea durabilă şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor a S.C. A. S.R.L. prin crearea unei unităţi de producţie betoane", cod SMIS 27418, nu putea fi finanţat prin POS CCE, Axa Prioritară 1- Un sistem inovativ şi ecoeficient de producţie, DM 1.1-Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM, Secţiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru întreprinderi mici şi mijlocii.

Ca atare, în mod corect s-a constatat că toate cheltuielile aferente proiectului sunt neeligibile, fiind necesară recuperarea tuturor sumelor plătite către beneficiarul S.C. A. S.R.L. pentru proiectul cod SMIS 27418, conform contractului de finanţare nr. x, astfel cum s-a reţinut prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.04.2015.

Din modul în care instanţa de fond a apreciat prin considerente hotărârii recurate faptul că S.C. A. S.R.L. nu era întreprindere legata, consideră că au fost valorificate exclusiv doar susţinerile intimate-reclamante, fără ca instanţa de fond să observe şi argumentele invocate de instituţia pârâtă.

Instanţa de fond nu a observat, astfel, că la data depunerii cererii de finanţare, 14.09.2010, în Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, semnată în data de 03.09.2010, reprezentantul intimatei-reclamante a declarat la nivelul anului 2009, ca întreprindere legată, pe S.C. E.(întreprindere care deţinea 100% din părţile sociale ale S.C. A.).

Or, la aceeaşi dată, existau următoarele asocieri, care atestă existenţa a 5 întreprinderi legate, după cum urmează:

- S.C. E. deţine 100% din părţile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 93% acţiunile la S.C. E.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 100% părţile sociale la S.C. C. S.R.L.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 64% acţiunile la D..

Dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi alin. (6)-alin. (7) din Legea nr. 346/2011 prevăd următoarele:

- datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale sunt cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor-alin. (1);

- datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situaţiilor financiare anuale şi a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situaţiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporţional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente) -alin. (6);

- datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporţie de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situaţiile financiare anuale consolidate- alin. (7).

Prin urmare, în aplicarea dispoziţiilor legale mai sus invocate, având în vedere că cele 5 societăţi sunt legate între ele, numărul mediu de anual de salariaţi care trebuia declarat, la data de 31.12.2009, trebuia să includă următoarele date:

- S.C. A.-7 angajaţi;

- S.C. E.-264 angajaţi;

- S.C. B.-384 angajaţi;

- S.C. C.-16 angajaţi;

- S.C. D. SA-325 angajaţi, rezultând un total de 996 de angajaţi.

Rezultă, aşadar, faptul că intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu anual de angajaţi de 996 la nivelul exerciţiului financiar anterior cererii de finanţare(2009), peste pragul de 250 angajaţi stabili pentru încadrare în categoria IMM, aşa cum prevede Legea nr. 346/2004.

De asemenea, se impunea ca instanţa de fond să observe faptul că, în cadrul cererii de finanţare, s-a făcut o prezentare a afacerii şi a istoricului întreprinderii, iar în Planul de afaceri la subpunctele Clienţi existenţiali şi potenţiali, Concurenţa existentă pe piaţă şi Strategia de marketing, din care rezultă apartenenţa S.C. A. S.R.L. la grupul B., constatându-se că, în mod eronat, intimata-reclamantă nu s-a mai declarat întreprindere legată cu societăţile din grupul B., deşi în mod vădit recunoaşte apartenenţa la acest grup.

Aşa cum a arătat şi prin apărările formulate în faţa instanţei de fond, declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor este o declaraţie dată pe propria răspundere, care revine celui care a dat-o, or, la data semnării contractului de finanţare, intimata-reclamantă şi-a păstrat categoria de întreprindere MARE, astfel că proiectul cod SMIS 27418 nu era eligibil pentru a fi finanţat din Axa Prioritară 1, DM 1.1-Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM, Secţiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru ÎNTREPRINDERI MICI SI MIJLOCII.

Potrivit art. 1 alin. (2) din contractul de finanţare nr. x, "beneficiarului i seva acorda finanţarea nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în prezentul Contract şi în anexele care fac parte integrantă din acesta, pe care Beneficiarul declară că le cunoaşte şi le acceptă la semnarea acestora".

În conformitate cu prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, "în situaţia în care structurile de control prevăzute la art. 20 constată nereguli de sistem sau deficienţe ale sistemelor de management şi control potenţial generatoare de nereguli cu caracter sistemic care au implicaţii de ordin financiar, acestea au obligaţia întocmirii de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, individualizate la nivel de beneficiar şi operaţiune, după reverificarea fiecărui caz dintre cele care este posibil să fi fost afectate de această neregulă, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 21".

Astfel că, deşi iniţial, în baza listei de verificare a eligibilităţii a Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia şi a datelor transmise de beneficiar care a declarat că tipul de întreprindere la depunerea cererii de finanţare/semnare contract de finanţare este LEGATĂ, conform Declaraţiei IAAM şi Declaraţiei din contractare privind menţinerea eligibilităţii, au fost solicitate clarificări beneficiarului, întrucât nu s-a putut verifica iniţial dacă acţionarii beneficiarului sunt oncluşi şi în alte societăţi comerciale.

Conform răspunsului acestuia şi a informaţiilor privind istoricul socităţii transmis de ONRC, la data semnării contractului, acţionarii societăţii sunt erau incluşi în următoarele societăţi:

- S.C. E. deţine 100% din părţile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 93% acţiunile la S.C. E.;

SC B. deţine în proporţie de 100% părţile sociale la S.C. C. S.R.L.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 64% acţiunile la D..

Aşadar, se impunea ca instanţa de fond să constate ca în urma verificării respectării plafoanelor în două exerciţii financiare consecutive considerate la data semnării contractelor de finanţare, pe baza bilanţurilor beneficiarului de pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice şi Declaraţia IMM, rezultă că, din punct de vedere al numărului de angajaţi, cifra de afaceri, active totale, conform prevederilor Legii nr. 346/2004, beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu se încadra în categoria întreprindere mică/mijlocie menţionat în Declaraţia pe propria răspundere, categoria rezultată în urma verificării fiind: ÎNTREPRINDERE MARE, neputând beneficia de finanţare prin finanţat prin POS CCE, Axa Prioritară 1-Un sistem inovativ şi ecoeficient de producţie, DM 1.1-Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM, Secţiunea A2-Sprijin financiar de până la 1.075.000 RON acordat pentru întreprinderi mici şi mijlocii.

În acest sens, dispoziţiile art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, prevăd în mod expres faptul că, întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi: o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi", care sunt pe deplin aplicabile cauzei deduse judecăţii, pentru a evalua situaţia intimatei-reclamante la data depunerii cererii de finanţare şi a semnării contractului de finanţare, ca fiind ÎNTREPRINDERE MARE şi nu întreprindere mică/mijlocie.

Astfel, instanţa de fond trebuia să constate că intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, era obligată să respecte prevederile Contractului de finanţare, prevederile Ghidului solicitantului 2010 aferent Operaţiunii Sprijin financiar de până la 1,075,000 RON acordat pentru întreprinderi mici şi mijlocii- aşa cum am detaliat prin apărările formulate anterior, dar şi prevederile art. 44 şi ale art. 6 alin. (1), alin. (6)-(7) din Legea nr. 346/2004, invocate în precedent.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011: "principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ: "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii."

În raport de situaţia de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului-verbal de constatare, se impunea ca instanţa de fond să constate că măsura declarării ca neeligibilă a finanţării este justificată, crearea de condiţii artificiale de eligibilitate în vederea obţinerii unui avantaj nejustificat şi obţinerii finanţării nerambursabile, reprezintă neregulă în accepţiunea contractului de finanţare, şi, în acest caz, este necesar ca beneficiarul să restituie integral valoarea finanţării necuvenite primite.

În condiţiile în care obiectul contractului de finanţare îl reprezintă acordarea unei finanţări publice nerambursabile, acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce priveşte achiziţiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanţare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuşi beneficiar.

Instanţa de fond a nesocotiţi atât prevedeirle contractuluid e finanţare, cât şi dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 care preved că "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nici o plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Pe cale de consecinţă, solicită instanţei de control judiciar să constate că, în mod nelegal, instanţa de fond a dispus admiterea acţiunii formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., a anulat Decizia nr. 26975/17.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L., şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenţa" privind proiectul "Dezvoltare durabilă şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor a S.C. A. S.R.L., cod SMIS 27418*, a exonerat reclamanta de la plata creanţei bugetare rezultată din constatarea neregulilor în cuantum de 1.022.325,75 RON şi de la plata penalităţilor de întârziere, a constatat legalitatea şi a menţinut contractul de finanţare nr. x

În ceea ce priveşte obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, la plata către reclamanta S.C. A. S.R.L. a sumei de 35.572,28 RON cu titlu de cheltuieli de judecată-reprezentând taxe judiciare de timbru şi onorariu de avocat, în principal, solicită înlăturarea acestor obligaţii, ca o consecinţă a admiterii recursului, casării sentinţei recurate si respingerii acţiunii.

În subsidiar, instanţa de fond nu a făcut aplicarea principiilor institute de dispoziţiile art. 451 C. proc. civ., întrucât, acţiunea fiind admisă în parte, nu rezultă modul în care instanţa de fond, în rejudecare, a apreciat că suma de 35.572,28 RON ar reprezenta cheltuieli de judecată -taxă judiciară de timbru de 250 şi onorariu de avocat de 35.322,28 RON.

6. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 06 decembrie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Sub un prim aspect, toate susţinerile recurentei din recurs se referă la pretinsa neîndeplinire a calităţii de IMM, la data depunerii cererii de finanţare deşi, prin Procesul-verbal i s-a imputat neindeplinirea acestei condiţii la data depunerii cererii de finanţare, iar prin Decizia de soluţionare a contestaţiei recurentul a susţinut ca reclamanta nu era IMM la data semnării contractului de finanţare.

Mai mult decât atât, instanţa de fond, in realizarea controlului de legalitate a ambelor acte administrative contestate, a analizat, in cadrul considerentelor, situaţia încadrării părţii in categoria IMM-urilor atât la data depunerii cererii de finanţare, cat si la data semnării contractului de finanţare.

Astfel cum rezulta din cererea de recurs, recurenta a criticat exclusiv legalitatea considerentelor referitoare la încadrarea în categoria IMM-urilor la data depunerii cererii de finanţare, fara a aduce niciun fel de critici argumentelor instanţei de fond privind incadrarea in.categoria IMM-urilor la data semnării contractului de finanţare.

Recurenta susţine ca instanţa de fond ar fi făcut o greşita interpretare si aplicare a dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. a) si art. 6 alin. (6) si 7 din Legea 346/2004, in ceea ce priveşte, pe de o parte, definirea intreprinderilor legate si, pe de alta parte, modul de calcul al datelor (nr. mediu de salariaţi, cifra de afaceri anuala neta si activele totale) pentru încadrarea unei întreprinderi legate in categoria IMM-urilor.

În mod temeinic si legal a reţinut instanţa de fond ca partea intimata se încadra în categoria IMM-urilor la data depunerii cererii de finanţare si ca actele administrative contestate au fost emise cu greşita aplicare a prevederilor art. 44 alin. (1) lit. a) si art. 6 alin. (6) si 7 din legea 346/2004, precum si ale Ghidului solicitantului.

Cu privire la acest aspect, asa cum rezulta si din cererea de recurs, care nu face altceva decât sa reia argumentele din Procesul-verbal, motivele pentru care AM POS CEE a considerat ca reclamanta era o întreprindere legata mare sunt următoarele:

1. A. S.R.L. nu era legata doar de asociatul unic al acesteia, E.,

2. ci si, indirect, de asociatul majoritar al E., respectiv B. (care deţinea 93% din acţiunile E.);

3. precum si de toate celelalalte societăţi in care B. avea calitatea de asociat unic sau majoritar, respectiv C. S.R.L. (deţinuta in procent de 100% de B. S.R.L) si D. S.RL. (deţinuta in procent de 64% de B. S.R.L).

Or, asa cum in mod corect a reţinut instanţa de fond, aceasta concluzie incalca prevederile art. 44 din Legea 346/2004 care reglementează situaţiile in care doua sau mai multe întreprinderi pot fi considerate legate, situaţii care nu se regăsesc in prezenta cauza decât in legătura cu fostul asociat, E., de care, oricum, s-a declarat a fi legata.

Astfel, intre intimata reclamanta si B.. C.. si si D. S.RL. nu exista niciunul dintre raporturile prevăzute la alin. (1) al art. 4 din Legea 346/2004:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi - or, subscrisa nu deţineam si nu deţin majoritatea drepturilor de vot in cadrul B.., C. S.R.L. si D. S.RL. si niciuna dintre aceste societăţi nu deţinea, la data depunerii cererii de finanţare, majoritatea drepturilor de.vot in cadrul subscrisei, in condiţiile in care asociatul nostru unic era E.;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi - la fel ca si in cazul de mai sus, subscrisa intimata reclamanta nu am dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere â B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici invers, niciuna dintre aceste societăţi nu are dreptul de a a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a subscrisei reclamante, acest drept revenind asociatului unic al subscrisei de la data depunerii cererii de finanţare, E.; .

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia - cu privire la acest aspect, precizam ca, la data depunerii cererii de finanţare, subscrisa intimata reclamanta nu aveam dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici acestea din urma nu aveau dreptul de a exercita o influenta dominanta asupra subscrisei, in temeiul vreunui contract sau al unei clauze din statut; d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective - ipoteza este asemănătoare cu cea de la lit. a) de mâi sus, cu deosebirea ca, in acest caz, o întreprindere nu are calitatea de asociat majoritar al celeilalte, astfel ca, pentru a avea controlul, este nevoie de un acord cu ceilalţi asociaţi. Or, astfel cum am arătat mai sus, nici subscrisa nu deţin participatii in cadrul B., C. S.R.L. si D. S.RL. si nici acestea din urma nu deţin participatii in cadrul subscrisei si nici nu s-a demonstrat si, nici măcar susţinut, de către recurenta parata ca acestea ar fi exercitat un control asupra subscrisei, in temeiul unui acord încheiat cu asociatul nostru unic de la acea data, E.

In realitate, la data depunerii cererii de finanţare:

1.intimata reclamanta era legata doar de E., fiind pe deplin aplicabil art. 44 alin. (1) lit. a), in) condiţiile in care E. S.A nu doar ca deţinea majoritatea drepturilor de vot ale asociaţilor subscrisei, dar era chiar asociatul unic al părţii;

2.la rândul sau, E. nu era partenera cu alta intreprindere, nici in amonte si nici in aval, astfel ca, asa cum a reţinut si instanţa de fond, datele părţii urmau a se cumula exclusiv cu datele E.

Prin urmare, in mod temeinic si legal,a reţinut instanţa de fond, in sentinţa recurata ca "textul de lege menţionat mai sus (art. 6 alin. (9) din Legea 346/2004 republicata) nu curpinde si obligaţia de a adăuga la analiza datele întreprinderilor legate din amonte (in speţa, B. S.R.L, C. S.R.L., D. S.R.L.) cu întreprinderea legata de societatea supusa spre analiza (in speţa E.), acestea urmând a se cumula doar cu datele societăţilor partenere cu aceste societăţi, situaţie neregasita in prezenta cauza. De precizat este faptul ca A. S.R.L. nu are relaţii de tip societăţi partenere cu societăţile supuse analizei, aceeaşi concluzie regasindu-se si pentru E. S.A".

II. Soluţia pronunţată în recurs

7. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Între reclamanta din cauză, în calitate de beneficiar şi Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x, cod SMIS 27418, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea durabilă şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor a S.C. A. S.R.L., prin crearea unei unităţi de producţie a betoanelor".

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 303/12.01.2015, elaborată în baza Raportului de audit nr. x/19.12.2014, s-a procedat la o verificare documentară, având ca scop aspectele menţionate în această suspiciune de neregulă.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabilă şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor prin crearea unei unităţi de producţie betoane" al S.C. A. S.R.L., întocmit de MFE-AMPOS CREŞTEREA COMPETITIVITĂŢII ECONOMICE, înregistrat sub nr. x/15.04.2015, în sarcina societăţii reclamante s-a stabilit obligaţia de plată a unei creanţe bugetară în cuantum de 1.022.325,75 RON.

În urma controlului efectuat, organul de control a constatat că la data depunerii cererii de finanţare, respectiv 14.09.2010, reclamanta a declarat în mod nelegal faptul că societatea se încadrează în categoria IMM, astfel cum rezultă din formularul D - Declaraţia privind încadrarea în categoria IMM, anexat la cererea de finanţare.

Instituţia pârâtă a apreciat că reclamanta se încadra la data depunerii cererii de finanţare în categoria întreprinderilor mari legate, fiind legată în mod direct cu S.C. E. şi în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. şi S.C. C. S.R.L., conform informaţiilor transmise prin raportul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului nr. 431336/31.10.2014.

Astfel, se susţine că reclamanta, ca şi întreprindere legată mare, a cumulat un număr mediu anual de angajaţi de 996, la nivelul exerciţiului financiar anterior cererii de finanţare, respectiv anul 2009, peste pragul de 250 de angajaţi stabilit pentru încadrarea în categoria IMM, astfel cum este prevăzut la art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii. Totodată, la nivelul anului 2008, reclamanta ca şi întreprindere legată mare, a cumulat un număr mediu anual de angajaţi de 1221.

Prin Decizia nr. 26975/17.11.2015 emisă de MFP - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME COMPETITIVITATE - AMPOSCCE a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.04.2015.

În decizie se reţine faptul ca beneficiarul nu se încadrează în categoria de întreprindere mică/mijlocie menţionată în declaraţia de propria răspundere, organul de soluţionare a contestaţiei administrativ fiscale raportându-se, însă, în analiza făcută, la data semnării contractului de finanţare, respectiv data de 31.08.2011 şi nu la data depunerii cererii de finanţare, respectiv la data de 14.09.2010.

În motivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, se afirmă că la data semnării contractului de finanţare - 31.08.2011, acţionarii societăţii reclamante sunt incluşi în următoarele societăţi comerciale:

- S.C. E. deţine 100% din părţile sociale ale S.C. A.

- S.C. B. deţine 93% din acţiunile S.C. E.

- S.C. B. deţine 100% părţile sociale ale S.C. C.

- S.C. B. deţine 64% din acţiunile S.C. D. S.A..

Organul de soluţionare a contestaţiei a apreciat, în urma verificării plafoanelor în două exerciţii financiare consecutive considerate la data semnării contractelor de finanţare, pe baza bilanţurilor beneficiarului de pe site-ul MINISTERULUI FINANŢELOR şi Declaraţia IMM, că din punct de vedere al numărului de angajaţi, cifra de afaceri, active totale, conform prevederilor Legii nr. 346/2004, beneficiarul nu se încadrează în categoria de întreprindere mică/mijlocie menţionată în Declaraţia pe proprie răspundere, categoria de întreprindere rezultată în urma verificării fiind întreprindere mare.

8. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este fondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul invocă incidenţa motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de anularea Deciziei nr. 26975/17.11.2015 prin care s-a respins contestaţia împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului "Convergenta" privind proiectul "Dezvoltare durabila şi creşterea competitivităţii pe piaţa construcţiilor prin crearea unei unităţi de producţie betoane" al societăţii A. S.R.L., ambele acte fiind emise de către recurentul pârât.

Prin aceste acte administrative s-a constatat că că reclamanta se încadra la data depunerii cererii de finanţare în categoria întreprinderilor mari legate, fiind legată în mod direct cu S.C. E. şi în mod indirect cu S.C. B., S.C. D. S.A. şi S.C. C. S.R.L..

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii reclamantei şi de anulare a acestor acte administrative este nelegală, fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile.

Criticile recurentului pârât referitoare la interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 44 alin. (1) şi ale art. 6 alin. (6) şi (7) din Legea nr. 346/2004 de către instanţa de fond sunt aşadar întemeiate.

Este de menţionat cu titlu prealabil analizei ce va urma că, prin actele administrative contestate, instituţia pârâtă a făcut o încadrare juridică corectă a stării de fapt reţinute, prin trimitere la dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004, întrucât această normă nu poate fi interpretată singular, ci doar prin raportare la normele complementare de la alin. (1) lit. a) - d), astfel că reevaluarea interpretării acestor norme, efectuată de instanţa de control judiciar, va respecta aceleaşi coordonate.

În temeiul acestor norme, pentru a fi considerată legată o intreprindere mica/mijlocie cu altă intreprindere, iar prin cumulul parametrilor economici relevanţi ai celor două să îndeplinească caracteristicile unei intreprinderi mari, trebuie să fie îndeplinite două condiţii în mod cumulativ în fiecare din cele patru ipoteze legale.

Astfel, între aceste întreprinderi trebuie să existe oricare dintre raporturile descrise la art. 44 alin. (1) lit. a) - d), exercitate prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord şi cele două intreprinderi să-şi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Referitor la ipoteza prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004, invocată în cauză, este de menţionat că, prin întocmirea Formularul D - Declaraţia privind încadrarea in categoria IMM (parte integranta a cererii de finanţare si implicit a contractului), beneficiarul, respectiv reclamanta, si-a asumat răspunderea, sub incidenţa prevederilor C. pen., ca toate informaţiile furnizate sunt conforme cu realitatea.

Prin Declaraţia de angajament - Formularul B, beneficiarul s-a obligat sa respecte pe toata durata implementării proiectului prevederile legislaţiei naţionale si comunitare in domeniul ajutorului de stat, implicit cele privind eligibilitatea (Ordinul 477/2008 privind schema de ajutor de stat/Reg. CE 1628/2006); de asemenea declara ca a înţeles ca in situaţia in care informaţia furnizata nu corespunde realităţii, se va proceda la rezilierea contractului si returnarea sumelor rambursate.

Prin Declaraţia de eligibilitate, (parte integranta a cererii de finanţare si implicit a contractului), reclamanta declara pe proprie răspundere ca societatea se incadreaza intr-o anumita categorie IMM sau întreprindere mare, înţelegând ca furnizarea de informaţii ce nu corespund realităţii va duce la respingerea cererii de finanţare/rezilierea contractului de finanţare, fara a crea nici o obligaţie din partea pârâtului, Declaraţia fiind data in conformitate cu dispoziţiile art. 326 din C. pen.-falsul in declaraţii.

Potrivit prevederilor Ghidului solicitantului, prin transmiterea unei cereri de finanţare, beneficiarul si-a asumat angajamentul de a furniza detalii corecte si reale si de a implementa proiectul in condiţiile descrise in cererea de finanţare. De asemenea, intelege si accepta ca daca cererea de finanţare nu este completa cu privire la toate detaliile si aspectele solicitate, proiectul va fi respins.

Art. 4. alin. (3) din REGULAMENTUL (CE, Euratom) NR. 2988/95 AL CONSILIULUI din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, prevede ca "Actele despre care se stabileşte că au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauză, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţă, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia."

Înalta Curte consideră, în acord cu recurentul, că declaraţiile sunt in contradicţie cu starea de fapt, reclamanta creându-şi în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine un avantaj ce contravine schemei de ajutor financiar.

Astfel, instanţa de fond nu a observat că la data depunerii cererii de finanţare, 14.09.2010, în Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM-urilor, semnată în data de 03.09.2010, reprezentantul intimatei-reclamante a declarat la nivelul anului 2009, ca întreprindere legată, doar pe S.C. E. (întreprindere care deţinea 100% din părţile sociale ale S.C. A.).

Or, la aceeaşi dată, existau următoarele asocieri, după cum urmează:

- S.C. E. deţine 100% din părţile sociale ale ase A. S.R.L.;

- S.C. B. deţine în proporţie de 93% acţiunile la S.C. E..

Astfel, în condiţiile în care S.C. B. este acţionar majoritar la S.C. E. S.A., reclamanta avea obligaţia să declare si legaturile existente cu aceasta, potrivit interpretărilor date de Curtea Europeana de Justiţie, prin hotărârea HaTeFo C-l 10/13/2014.

Sub acest aspect, Înalta Curte apreciază (în dezacord cu recurentul, fără însă ca această împrejurare să fie de natură a afecta legalitatea actelor administrative contestate) că doar legătura directă a reclamantei cu S.C. E. S.A. şi indirectă cu S.C. B. se impun a fi avute în vedere pentru încadrarea acesteia în categoria IMM-urilor, în privinţa celorlalte 2 societăţi - S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. neputând-se susţine o legătură de natura celei vizate de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004.

Dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi alin. (6)-alin. (7) din Legea nr. 346/2011 prevăd următoarele:

- datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri netă anuală şi activele totale sunt cele raportate în situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acţionarilor sau asociaţilor-alin. (1);

- datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situaţiilor financiare anuale şi a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situaţiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporţional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente) -alin. (6);

- datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporţie de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situaţiile financiare anuale consolidate- alin. (7).

Prin urmare, în aplicarea dispoziţiilor legale mai sus invocate, având în vedere că cele 3 societăţi sunt legate între ele, numărul mediu de anual de salariaţi care trebuia declarat, la data de 31.12.2009, trebuia să includă următoarele date:

- S.C. A. S.R.L. -7 angajaţi;

- S.C. E. - 264 angajaţi;

- S.C. B. - 384 angajaţi, rezultând un total de 655 de angajaţi.

Potrivit prevederilor art. 6 alin. (6), (7) din Legea 346/2004, ale art. 6 alin. (2), (3), (4) din Recomandare Comisiei Europene 2003/361/CE, precum si ale Ghidului CE pentru definirea IMM-urilor, la calculul datelor (număr angajaţi si cifra de afaceri) se cumulează integral datele tuturor întreprinderilor legate si procentual datele întreprinderii partenere de prim rang.

Astfel, reclamanta nu se incadreaza in categoria intreprinderilor mijlocii menţionata in Declaraţia pe propria răspundere, ci se incadreaza in categoria intreprinderilor mari, pe parcursul anilor 2008-2009 având calitatea de întreprindere legata, depăşind plafoanele stabilite pentru întreprinderi mici/mijlocii.

Or, prin cumulul situaţiilor privind personalul angajat al reclamantei si al restului întreprinderilor legate, se depăşeşte pragul de 250 de angajaţi

Rezultă, aşadar, faptul că intimata-reclamantă, ca întreprindere legată, a cumulat un număr mediu anual de angajaţi de 655 la nivelul exerciţiului financiar anterior cererii de finanţare (2009), peste pragul de 250 angajaţi stabilit pentru încadrare în categoria IMM, aşa cum prevede Legea nr. 346/2004.

Astfel, se poate concluziona, în dezacord cu judecătorul fondului că, în cauză este îndeplinită una dintre condiţiile prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

Suplimentar faţă de cele arătate în precedent, este necesară analiza celei de a doua condiţii prevăzute de art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, respectiv ca intreprinderile să-şi desfăşoare activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Sub acest aspect este de menţionat că o astfel de analiză a autorităţii de management a fost realizată prin actele administrative contestate, astfel că cea de-a doua condiţie pentru calificarea ca legate a raporturilor dintre societăţi este şi ea îndeplinită.

În speţă, societăţile acţionează pe aceeaşi piaţa relevanta sau pe pieţe adiacente. Astfel, reclamanta, asa cum ea insasi precizează in planul de afaceri, are ca principala activitate comercializarea produselor destinate industriei constructiilor(CAEN 4673), ulterior axandu-se pe producerea si comercializarea betonului(CAEN 2363).

Prin urmare, este nelegală concluzia instanţei de fond în sensul că reclamanta, la data depunerii cererii de finanţare, îndeplinea condiţia de eligibilitate de IMM şi autonomă, prin prisma reglementărilor legislative interne şi comunitare aplicabile.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că actele administrative contestate în prezenta cauză sunt legale, astfel că hotărârea instanţei de fond care le-a invalidat este pronunţată cu aplicarea şi interpretarea greşită a normelor de drept material.

9. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Va respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 135/CA/2019 - PI din 30 septembrie 2019 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 februarie 2022.