Inadmissibility of suspending administrative transfer opinion classified as preparatory operation rather than final act.

Şedinţa publică din data de 9 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2021, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună suspendarea executării avizului nr. x/26.01.2021 până la pronunţarea instanţei de fond.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 169 din 16.02.2021, a respins cererea de suspendare, ca inadmisibilă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul A., care a solicitat casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat istoricul litigiului dintre părţi şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurentul a menţionat faptul că avizul nr. x/26.01.2021 este un act administrativ, întrucât emană de la o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii. Mai precis, este vorba despre un aviz negativ emis de Ministerul Apărării Naţionale care produce efecte juridice, în sensul că determină interdicţia legală de a participa/continua procedura de transfer declanşată în luna octombrie 2020.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Apărării Naţionale a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu titlu prealabil, instanţa de control judiciar reţine faptul că recurentul a participat la procedura iniţiată de Consiliul Superior al Magistraturii, prin Hotărârea nr. 1306 din 29 octombrie 2020, în vederea transferului judecătorilor de la instanţe civile la instanţe militare. În concret, recurentul, în calitate de judecător cu grad profesional de curte de apel în cadrul Tribunalului Bucureşti şi preşedinte al secţiei Penale al acestei instanţe, având gradul militar de locotenent-colonel în rezervă, a solicitat transferul pe un post de judecător militar la Tribunalul Militar Bucureşti.

Prin adresa nr. x/26.01.2021, Ministerul Apărării Naţionale a comunicat Consiliului Superior al Magistraturii că, potrivit art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun privind numirea ca judecător sau procuror militar, transferul de la instanţele sau parchetele civile la instanţele ori parchetele militare, precum şi acordarea gradelor militare şi înaintarea în grad a judecătorilor şi procurorilor militari, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 176/2014 şi Ordinul Ministrului Apărării Naţionale nr. M.47/2014, structurile specializate din cadrul Ministerului Apărării Naţionale au efectuat activităţile de verificare a magistraţilor care au solicitat transferul în funcţia de judecător militar la instanţele militare. Astfel, emitentul adresei a comunicat că, pentru un număr de 8 magistraţi civili, printre care şi recurentul, care au efectuat activităţile menţionate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul comun, fiind declaraţi "ADMIŞI", se acordă avizul negativ, deoarece nu îndeplinesc condiţiile legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, conform art. 36 alin. (1) lit. d) şi lit. g) şi alin. (3) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare.

Aşa cum s-a precizat la pct. 1 al deciziei de faţă, recurentul a solicitat instanţei, în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, suspendarea executării avizului nr. x/26.01.2021 emis de Ministerul Apărării Naţionale până la pronunţarea instanţei de fond asupra cererii de anulare a acestuia.

Prima instanţă a respins cererea de suspendare ca inadmisibilă, soluţie care este împărtăşită de Înalta Curte.

Conform dispoziţiilor art. 14 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004:

"în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond."

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din acelaşi act normativ, actul administrativ reprezintă "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice."

Chestiunea litigioasă vizează stabilirea naturii juridice a avizului nr. x/26.01.2021 emis de Ministerul Apărării Naţionale, respectiv dacă este vorba despre o operaţiune administrativă sau despre un act administrativ.

În doctrina de specialitate se menţionează faptul că avizele (indiferent de tipul acestora: facultative, consultative sau conforme) sunt operaţiuni administrative, adică manifestări de voinţă care nu produc efecte juridice prin ele însele, ci sunt emise în vederea pregătirii emiterii unui act administrativ; majoritatea operaţiunilor administrative sunt cerute de lege drept condiţii de validitate a actelor administrative; nu pot fi atacate separat în justiţie, ci numai împreună cu actul administrativ pe care l-au precedat.

În art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ se menţionează faptul că instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza adoptării actului administrativ contestat.

Concluzionând, Înalta Curte reţine că avizele, ca esenţă, reprezintă tot manifestări unilaterale de voinţă care condiţionează sau, după caz, fundamentează manifestarea unilaterală de voinţă a organului administrativ. Cu toate acestea, avizul, indiferent de categorie, nu produce el însuşi efecte juridice, deşi fără el, atunci când este conform, actul administrativ nu este valabil.

Dispoziţiile normative relevante din Regulamentul comun anterior nominalizat sunt următoarele:

Art. 2:

"În cazul în care există locuri vacante, în termen de 15 zile de la întocmirea referatului prevăzut la art. 1 alin. (8), Direcţia resurse umane şi organizare din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii solicită Ministerului Apărării Naţionale, prin Direcţia instanţelor militare din cadrul acestui minister, respectiv prin secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, avizul conform privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate."

Art. 3:

"(1) Ministerul Apărării Naţionale eliberează avizul conform, în termen de 60 de zile, după ce se efectuează următoarele activităţi în structurile militare specializate: a) examinarea medicală, pentru stabilirea aptitudinii de îndeplinire a serviciului militar, consemnată în fişa controlului medical; b) testarea în vederea promovării baremelor de pregătire fizică; c) evaluarea psihologică. (2) Rezultatele verificărilor desfăşurate prevăzute la alin. (1) se transmit la Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie."

Art. 4:

"(1) Direcţia instanţelor militare din cadrul Ministerului Apărării Naţionale, respectiv secţia parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie întocmesc un raport prin care propun ministrului apărării naţionale, după caz, acordarea avizului favorabil sau negativ privind îndeplinirea condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, cu respectarea termenului prevăzut la art. 3 alin. (1). (2) Avizul, însoţit de raportul prevăzut la alin. (1), se comunică atât Consiliului Superior al Magistraturii, cât şi solicitantului."

Art. 6:

"(1) Poate fi transferat în funcţia de judecător militar, respectiv de procuror militar, judecătorul sau procurorul care are cel puţin grad profesional de tribunal. (2) Transferul nu poate fi aprobat decât la o instanţă sau un parchet la care judecătorul sau procurorul are dreptul să funcţioneze. (3) Dispoziţiile art. 1 alin. (3) - (10) şi ale art. 2 - 4 se aplică în mod corespunzător. (4) Judecătorul sau procurorul poate participa la şedinţa secţiei corespunzătoare, în vederea susţinerii cererii. (5) secţia corespunzătoare a Consiliului Superior al Magistraturii admite sau respinge cererea de transfer prin hotărâre."

Aşadar, actul administrativ pe care recurentul îl poate contesta în instanţă şi poate solicita suspendarea efectelor acestuia este hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin urmare, cererea de suspendare a efectelor avizului conform este inadmisibilă, după cum în mod corect a raţionat şi instanţa de fond, motiv pentru care recursul încadrat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 169 din 16 februarie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 9 decembrie 2021.