Cartel fine upheld: court affirms liability for tacit price-fixing in security services, rejects appeal.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22.05.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENTEI, a solicitat, în principal: desfiinţarea "Deciziei nr. 80 din 22.12.2017 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea S.C. A. S.R.L", anularea amenzii dispuse prin dispoziţiile art. 3 alin. (80) din Decizia nr. 80 din 22.12.2017 emisă de Consiliul Concurenţei constând în "suma de 58.479,24 RON, reprezentând 4,32% din cifra de afaceri realizată în anul 2016" şi suspendarea executării plăţii amenzii până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

În subsidiar, în situaţia în care s-ar reţine că sunt întrunite condiţiile de existenţă a faptelor anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, în considerarea art. 55 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi pct. 54, CAP. V. "Majorarea specifică pentru realizarea efectului disuasiv şi reducerea amenzii pentru imposibilitatea de a plăti" din Instrucţiunile 11/10/2016 la Legea concurenţei, solicită reducerea amenzii la minimul prevăzut de lege întrucât S.C. A. S.R.L. se află intr-o situaţie financiară deficitară, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Totodată, a solicitat introducerea în cauză a persoanelor juridice care prin acţiunile lor au antrenat şi răspunderea sa, în raport de art. 78 alin. (2) C. proc. civ.: Patronatul Serviciilor de Securitate şi B., proprietara site-ul pe care s-au afişat informaţiile catalogate de Consiliul Concurentei ca incriminatorii şi dovezi ale comportamentului neconcurenţial, precum şi cea care a participat activ la organizarea evenimentului de lansare oficială a "Manualului European pentru Achiziţii de Servicii de Securitate de Calitate".

2. Hotărârile recurate

Prin sentinţa nr. 2 din 4 ianuarie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Patronatul Serviciilor de Securitate şi B., a respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâţii PATRONATUL SERVICIILOR DE SECURITATE şi B. ca fiind formulată în contradictoriu cu persoane fără calitate procesuală pasivă, a respins cererea formulate de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din data de 2 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L în contradictoriu cu pârâţii CONSILIUL CONCURENŢEI PATRONATUL SERVICIILOR DE SECURITATE şi B. ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii din 2 octombrie 2018 şi a sentinţei civile nr. 2 din 4 ianuarie 2019 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta A. S.R.L a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta a solicitat casarea încheierii din data de 02.12.2018 prin care s-a respins cererea de suspendare.

Apreciază că motivele pe care instanţa de fond şi-a întemeiat hotărârea de respingere a cererii de suspendare sunt de natură generală şi străine de natura cauzei.

În acest sens, arată că nu poate achita amenda, fiind afectată activitatea sa economică prin imposibilitatea de plată.

De asemenea, a demonstrat cazul bine justificat faţă de o îndoială reală referitoare la respectarea prevederilor legale în emiterea actelor.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului şi suspendarea executării deciziei nr. 80/2017 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Prin recursul declarat împotriva sentinţei, recurenta a solicitat casarea acesteia şi admiterea acţiunii.

Cu privire la admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a intimaţilor Patronatul Serviciilor de Securitate şi B., a susţinut că soluţia este nelegală întrucât sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 36 C. proc. civ. şi ale art. 78 alin. (2) C. proc. civ..

Pe fondul cauzei, arată că nu există asumare tacită din partea sa cu privire la preţul minim pentru furnizarea serviciilor de pază din România raportat la probatoriul arătat de Consiliu, atât timp cât aşa-zisa concertare nu a avut nicio influenţă asupra comportamentului său pe piaţa respectivă iar existenţa unei singure comunicări de stabilire anticipată a preţurilor între concurenţi nu este suficientă pentru a caracteriza un comportament coluziv din partea recurentei care a fost implicată doar sub aspectul trimiterii unei invitaţii la un simpozion la care nu s-a dus.

Interpretează că este incident articolul 5 alin. (2) din Tratat, în situaţia de faţă, o înţelegere pentru a majora preţul final având efecte nedorite chiar pentru presupusele firme parte la cartel.

Din probatoriul depus la dosar ar rezulta, în opinia recurentei, că doar la nivelul asociaţiilor intimate dar nu şi cu participarea directă sau indirectă a recurentei a existat o analiză a impactului pe piaţa acestor servicii a unor entităţi care practicau un preţ de dumping.

Astfel, nu a existat nici cel mai mic grad de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea reţine existenţa unei practici concertate neconcurenţiale.

Recurentei trebuia să i se acorde beneficiul dubiului întrucât nu s-a relevat o legătură de cauzalitate directă ci una circumstanţială iar probele sunt insuficiente şi nerelevante.

Instanţa de fond a obligat recurenta să facă proba negativă a participării sale la înţelegerea incriminată, ceea ce este nelegal.

Recurenta nu a fost de acord cu stabilirea unui tarif minim, dezacord manifestat prin neaplicarea în activitatea sa de afaceri nici a uneia din precizările celor două persoane din cadrul C. şi nici din altă parte, în activitatea sa curentă practicând preţurile generate de piaţă.

Intimatul, în stabilirea cuantumului amenzilor aplicate trebuia să se întemeieze pe art. 55 alin. (2) raportat la alin. (3) din Legea nr. 21/1996.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanţa de fond a pronunţat hotărâri legale, faţă de considerentele pe care le apreciază ca fiind corecte, contrar criticilor formulate prin cererea de recurs.

5. Soluţia instanţei de recurs

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierii din data de 02.10.2018 prin care s-a respins cererea de suspendare a executării deciziei contestate, se constată că este nefondat.

Recurenta nu a dovedit condiţia cazului bine justificat, astfel cum este prevăzut de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Textul art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004 se referă la o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului administrativ, respectiv la o aparenţă de nelegalitate care trebuie să transpară la prima vedere.

Astfel cum corect a apreciat prima instanţă, motivele de nelegalitate reliefate de reclamantă nu reprezintă un caz bine justificat şi nu sunt de natură a fi decelate doar printr-o simplă verificare a aparenţei dreptului.

De altfel, singura susţinere a reclamantei se referă la cuantumul ridicat al amenzii aplicate iar prin cererea de recurs nu se face nicio referire la condiţia cazului bine justificat, în condiţiile în care cele două condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru a se putea dispune suspendarea executării actului contestat trebuie îndeplinite în mod cumulativ.

Încheierea recurată este motivată corespunzător, în raport de argumentele invocate de reclamantă care nu au legătură cu cazul bine justificat, cuantumul amenzii raportat la totalul cheltuielilor societăţii în raport de venituri neputându-se încadra în noţiunea de caz bine justificat, iar analiza probatoriului şi prezumţia de nevinovăţie nu se pot realiza decât în cadrul acţiunii în anulare.

De altfel, atât timp cât acţiunea a fost respinsă iar recursul este nefondat în ceea ce priveşte acţiunea în anulare, cererea de suspendare nu îşi mai găseşte niciun un interes, hotărârea fiind definitivă la data pronunţării deciziei în recurs.

În consecinţă, nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva sentinţei, acesta este nefondat.

În mod corect prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor Patronatul Serviciilor de Securitate şi B., întrucât emitentul actului contestat este doar intimatul Consiliul Concurenţei, astfel că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 36 C. proc. civ. şi nici ale art. 78 alin. (2) din acelaşi Cod.

Patronatul Serviciilor de Securitate şi B. au fost introduşi în cauză în calitate de pârâţi prin cererea de chemare în judecată astfel că art. 78 alin. (2) C. proc. civ. nu este incident, nefiind vorba despre introducerea din oficiu, de către instanţă a unor părţi în dosar.

Calitate procesuală pasivă nu poate avea decât emitentul actului a cărui anulare se solicită, nefiind formulate cereri prin care să se solicite celor doi intimaţi obligarea la îndeplinirea unei acţiuni. Mai mult, cei doi intimaţi au fost sancţionaţi prin decizia nr. 80/2017 şi au formulat contestaţii, în realitate, chemarea în judecată a acestora fiind o cerere de chemare în garanţie ceea ce este inadmisibil întrucât răspunderea contravenţională are caracter personal.

Pe fond, recurenta susţine că instanţa de fond a stabilit faptul că implicare activă în înţelegerea anticoncurenţială au avut-o asociaţiile Patronatul Serviciilor de Securitate şi B., şi nu societatea reclamantă.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Pentru a se reţine încălcarea interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1), este necesar a se analiza următoarele aspecte: existenţa a cel puţin două întreprinderi sau a unei asociaţii de întreprinderi, existenţa unei înţelegeri între întreprinderi, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concertate, înţelegerea, decizia sau practica concertată sa aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o partea a acesteia.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că întreprinderea A. S.R.L. a participat la o înţelegere anticoncurenţială ce a avut ca obiect stabilirea preţului minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană în România, înţelegere realizată prin schimbul de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează acest tip de servicii cât şi prin implicarea activă asociaţiilor ai căror membri sunt concurenţi pe piaţa serviciilor de pază umană.

Având la bază jurisprudenţa europeană (cauza Bayer AG/Comisia T-41/1996) se reţine că noţiunea de acord este centrată pe existenţa concursului de voinţă între cel puţin două părţi, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenţiei părţilor. Or, din această perspectivă, corect s-a reţinut că reclamanta recurentă A. S.R.L. a participat la o înţelegere cu alte întreprinderi care îşi desfăşurau activitatea pe piaţa serviciilor de pază umană (întreprinderi concurente), prin care s-a urmărit fixarea preţului minim pentru tariful orar pentru pază umană.

Această înţelegere a avut un obiect restrictiv din punct de vedere al concurenţei, manifestat atât sub forma posibilităţii acordate întreprinderilor care desfăşoară activitatea pe piaţa respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de preţuri aplicată de concurenţi, cât şi sub forma determinării întreprinderilor de pe piaţă de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

Înţelegerea a prezentat un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se reţine că are caracter anticoncurenţial prin obiect, întrucât înţelegerea de fixare a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană a determinat întreprinderile să folosească acest preţ fără a mai avea în vedere costurile reale pe care le implică propria activitate, ceea ce determină a alocare necorespunzătoare a resurselor în detrimentul consumatorilor.

În acest context, schimbul de informaţii cu privire la modalitatea de constituire a preţului minim "corect" între întreprinderile care acţionează pe această piaţă, prin intermediul asociaţiilor profesionale, reprezintă o modalitate de exprimare a voinţei comune a acestora cu privire la modul de acţionare pe piaţă.

Nu este relevant aspectul potrivit căruia recurenta nu a utilizat în mod concret acest calculator de preţ, întrucât nu înlătură răspunderea sa contravenţională (cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85) având în vedere că prezintă importanţă voinţa exprimată de întreprinderile concurente de a acţiona pe piaţă în mod coordonat, indiferent de faptul că înţelegerea a fost pusă sau nu, în mod efectiv, în aplicare. Intenţia a fost dovedită prin discuţiile din cadrul C. şi B., iar potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, înţelegerea poate avea caracter anticoncurenţial prin obiect şi/sau efectele produse.

Pasivitatea recurentei care a primit în mod nemijlocit informaţiile privind preţurile minime ce trebuie ofertate de către furnizorii serviciilor de pază umană nu poate fi asimilată cu o distanţare faţă de discuţiile având ca obiect stabilirea preţului minim iar aprobarea tacită a acestor informaţii a încurajat continuarea încălcării pe parcursului unei mari perioade de timp.

Recurenta era conştientă de implicarea sa alături de alte întreprinderi, fiind prezumată contribuţia sa cu intenţie la fapta anticoncurenţială, faţă de discuţiile purtate în cadrul reuniunii din data de 19.05.2015.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că nu este întemeiată critica reclamantei privind omisiunea pârâtului de a face aplicarea dispoziţiilor art. 101 din TFUE.

Astfel, în măsura în care un acord anticoncurenţial nu este apt să afecteze comerţul între statele membre, nu este incident art. 101 din TFUE iar art. 5 din Legea nr. 21/1996 transpune la nivel naţional dispoziţiile textului din legislaţia europeană.

Serviciile de pază umană nu prezintă un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate la locul de stabilire astfel că nu se poate reţine că înţelegerea anticoncurenţială ar avea un efect semnificativ asupra schimbărilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

În consecinţă, nu sunt incidente dispoziţiile art. 101 alin. (1) din TFUE, nefiind încălcate principiile supremaţiei dreptului european şi al cooperării loiale.

Acordul încheiat între părţi nu beneficiază de exceptare astfel că nu este incident art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Potrivit acestui text legal, evaluarea îndeplinirii cumulative a condiţiilor legale se face direct de către întreprinderile implicate iar Consiliul Concurenţei trebuie doar să probeze încălcarea art. 5 alin. (1) din lege, sarcina de a dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de alin. (2) revenind întreprinderii care invocă beneficiul.

Simpla afirmaţie a recurentei în sensul că sunt incidente dispoziţiile art. 5 alin. (2) nu este suficientă şi nu face dovada îndeplinirii condiţiilor cumulative prevăzute de textul legal, respectiv ca stabilirea unui preţ minim să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în acelaşi timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile la respectiva înţelegere, decizie ori practică concertată şi să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză.

Mai mult, înţelegerea anticoncurenţială face parte din categoria restricţiilor grave ale concurenţei astfel, că în cazul înţelegerii de stabilire a preţului minim pentru serviciile de pază umană nu se poate reţine exceptarea întreprinderilor participante de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din lege, indiferent de poziţia pe care o deţin acestea pe piaţa relevantă, faţă de prevederile art. 7 alin. (4) din lege.

În privinţa unei înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect, gradul de implementare a acesteia nu poate influenţa înlătura răspunderea contravenţională a societăţii recurente, nepunându-se problema unui abuz de drept din partea intimatului, aşa cum afirmă recurenta.

Susţine recurenta că, din probatoriul depus de intimat, cel mult ar rezulta doar că la nivelul asociaţiilor a existat o analiză a impactului pe piaţa acestor servicii dar fără participarea recurentei iar modul de calcul a unui preţ corect nu poate însemna o practică anticoncurenţială, neexistând nici cel mai mic grad de nocivitate pentru concurenţă.

Aceste critici nu sunt întemeiate, instanţa de fond reţinând în mod corect faptul că scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost acela de a determina modul de calcul al preţurilor şi indicarea preţului minim "corect" pentru serviciile de pază umană.

Potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene exprimate în cauza C-67/13 Cartes Bancaires, pentru a intra în domeniul de aplicare al interdicţiei prevăzute la articolul 81 alin. (1) CE, un acord, o decizie a unei asocieri de întreprinderi sau o practică concertată trebuie să aibă "ca obiect sau efect" împiedicarea, limitarea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne.

Din jurisprudenţa Curţii reiese că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea în acest sens în special Hotărârea LTM, 56/65, EU:C:1966:38, punctele 359 şi 360, Hotărârea BIDS, punctul 15, precum şi Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, C-32/11, EU:C:2013:160, punctul 34 şi jurisprudenţa citată).

Această jurisprudenţă rezultă din împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 35, precum şi jurisprudenţa citată). Astfel, este cunoscut faptul că anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest 31 sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22).

Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor. În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia şi, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (Hotărârea Allianz Hungária Biztosító şi alţii, EU:C:2013:160, punctul 34, precum şi jurisprudenţa citată).

Înţelegerea supusă investigaţiei prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se reţine că este anticoncurenţială prin obiect, întrucât înţelegerea de fixare a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană determină întreprinderile să folosească acest preţ fără a mai avea în vedere costurile reale pe care le implică propria activitate, ceea ce determină practic o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor. În condiţiile în care preţurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informaţii cu privire la modalitatea de constituire a preţului minim "corect" între întreprinderile care acţionează pe această piaţă, prin intermediul asociaţiilor profesionale, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinţei comune a acestora cu privire la modul de acţiune pe piaţă.

Apreciază recurenta că, în raport de probele pe care s-a întemeiat decizia de sancţionare, nu sunt întrunite condiţiile impuse de jurisprudenţa europeană, în sensul că nu există o legătură de cauzalitate directă ci una circumstanţială iar probele sunt insuficiente şi nerelevante, situaţie în care recurentei trebuia să i se acorde beneficiul dubiului.

Din această perspectivă, judecătorul fondului a reţinut jurisprudenţa europeană (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C235/92 Montecatini SpA), care statuează că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenţie. Prezumţia de nevinovăţie este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană şi, dată fiind natura încălcărilor, precum şi natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, această prezumţie se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurenţă.

Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, D., E.); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass). 32

În materie de concurenţă, probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, F.).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii.

Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În jurisprudenţa europeană au fost reţinute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurenţă: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declaraţii ale reprezentanţilor întreprinderilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, documentele interne ale unui membru al înţelegerii pot fi folosite ca probe împotriva altui membru la care aceste documente nu au circulat, în acelaşi fel în care declaraţiile unei părţi care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie.

În cauza de faţă, contrar susţinerilor recurentei, a fost respectat standardul probatoriu specific, fiind administrate dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie. Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurenţial.

Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii.

Din decizia contestată rezultă întreaga situaţie de fapt reţinută pentru a se constata comportamentul anticoncurenţial al recurentei respectiv împrejurarea că societatea are ca acţionar majoritar pe G., că este membră a Patronatului Serviciilor de Securitate, iar Patronatul face parte din B., alături de H. şi I., iar dl. G. a fost ales membru în Consiliul Director al Patronatului Serviciilor de Securitate, că în data de 29.04.2014 a primit un email de la J. (C.) ce conţinea o invitaţie la un simpozion cu tema "Securitatea privată, încotro?!", având ataşate mai multe prezentări, una dintre ele conţinând şi o "simulare tarif cu asigurarea condiţiilor legale pentru realizarea serviciului", tariful ajungând la 9,208 RON/oră, cu o marjă a profitului de 3%., că la data de 19.05.2015 dl. G. a participat la Adunarea generală a C..

La Adunarea generală a C. din 19.05.2015 au fost prezenţi: K. (împuternicit al L. şi M.), N. (O.), P. (Q.), R. (S.), G. (A.), T. (U.), V. (W.), X. (împuternicit Y. şi Z.), AA. (BB.), CC. (DD.), EE. (FF.), GG. (HH.), II. (JJ.), KK. (LL.), MM. (NN.), OO. (PP.), QQ. şi RR. (SS.), TT. (UU.), VV. (WW.), XX. (YY.), ZZ. (AAA.), BBB. şi CCC. (DDD.), EEE. (FFF.), GGG. (HHH.).

In cadrul acestei întâlniri s-au purtat discuţii privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitateiar reprezentantul B. i-a informat pe cei prezenţi ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitaţiilor si negociat cu potenţialii clienţi ai serviciilor private de securitate".

Cât priveşte susţinerile recurentei în sensul că reprezentantul său, G., deşi a recepţionat email-ul transmis în data de 29.04.2014, nu l-a deschis decât după ce a primit notificare din partea Consiliului Concurenţei referitoare la faptul că se află pe lista societăţilor verificate, acestea sunt irelevante.

Astfel, în Hotărârea CEJ în cauza C-74/14, s-a stabilit că: "33. Desigur, Curtea s-a pronunţat în sensul că prezumţia de cauzalitate dintre o concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, potrivit căreia întreprinderile respective, atunci când rămân active pe această piaţă, ţin seama de schimbul de informaţii cu concurenţii lor pentru a-şi stabili comportamentul pe această piaţă, decurge din articolul 101 alin. (1) TFUE şi, în consecinţă, face parte integrantă din dreptul Uniunii, pe care instanţa naţională este obligată să îl aplice (a se vedea în acest sens Hotărârea T Mobile Netherlands şi alţii, C 8/08, EU:C:2009:343, punctele 51-53). 34

Spre deosebire însă de această prezumţie, răspunsul la întrebarea dacă simpla transmitere a unui mesaj precum cel în discuţie în litigiul principal poate, în raport cu ansamblul circumstanţelor prezentate instanţei de trimitere, să constituie o probă suficientă pentru a stabili că destinatarii acestuia aveau sau trebuiau în mod necesar să aibă cunoştinţă de conţinutul său nu rezultă din noţiunea "practică concertată" şi nu este intrinsec legată de aceasta.

Prin urmare, trebuie să se considere că o asemenea întrebare priveşte aprecierea probelor şi nivelul probatoriu necesar, astfel încât ţine, în temeiul principiului autonomiei procedurale şi sub rezerva principiilor echivalenţei şi efectivităţii, de dreptul naţional".

În aceeaşi decizie s-a reţinut că: "39. Prezumţia de nevinovăţie se opune ca instanţa de trimitere să deducă din simpla transmitere a mesajului în discuţie în litigiul principal că agenţiile de turism în cauză trebuiau în mod necesar să aibă cunoştinţă de conţinutul acestuia.

40. Cu toate acestea, prezumţia de nevinovăţie nu se opune ca instanţa de trimitere să considere că transmiterea mesajului în discuţie în litigiul principal poate, în lumina altor indicii obiective şi concordante, să stea la baza presupunerii că agenţiile de turism în discuţie în litigiul principal aveau cunoştinţă de conţinutul mesajului începând de la data transmiterii sale, cu condiţia ca respectivele agenţii să păstreze posibilitatea de a o refuta.

41. În ceea ce priveşte această refutare, instanţa de trimitere nu poate impune demersuri excesive sau nerealiste. Agenţiile de turism în discuţie în litigiile principale trebuie să aibă posibilitatea de a refuta prezumţia că aveau cunoştinţă de conţinutul mesajului în discuţie în litigiul principal de la data transmiterii acestui mesaj demonstrând, de exemplu, că nu au primit mesajul respectiv sau că nu au consultat rubrica în discuţie ori nu au consultat o decât după ce s-a scurs un anumit timp de la această transmitere".

În aceste condiţii, în mod corect s-a apreciat că trimiterea email-ului pe adresa "x", coroborată cu faptul că societatea nu a prezentat documente prin care să facă dovada neprimirii emailurilor, dar şi cu neidentificarea unor erori în transmiterea email-urilor, conduc la concluzia că schimbul de informaţii cu caracter anticoncurenţial a avut loc.

Aceste împrejurări coroborate şi cu prezenţa recurentei la adunarea C. din 19.05.2015 au confirmat faptul că aceasta a avut cunoştinţă de informaţiile transmise.

În ceea ce priveşte procesul-verbal din 19.05.2015, faptul că informarea realizată de CC. nu a făcut cunoscut vreun preţ minimal sau vreun mecanism de calcul pentru stabilirea acestui preţ minimal, nu prezintă relevanţă din punct de vedere al normelor aplicabile în domeniul concurenţei, fiind suficientă implicarea acestei întreprinderi la lucrările unor grupuri de lucru prin care se urmărea stabilirea unui preţ minim (din această perspectivă stabilirea în concret a preţului minim nu produce efecte în privinţa existenţei faptei anticoncurenţiale, esenţială fiind voinţa comună a întreprinderilor implicate de a-l stabili).

Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a C. din 19.05.2015, la care a participat inclusiv recurenta prin domnul G., nu se pot reţine susţinerile recurentei potrivit cărora nu a fost implicata într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană întrucât, fiind participantă la reuniunea din 19.05.2015, nu s-a distanţat de practica anticoncurenţială.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o implicare care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit articolului 101 alin. (1) din Tratat, având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Astfel, este obligaţia întreprinderii de a ieşi din pasivitate şi de a se distanţa de încălcările anticoncurenţiale agreate la întâlnirile la care recurenta a participat. Chiar dacă pe ordinea de zi a adunării generale a C. din 19.05.2015 nu era menţionat, scopul real urmărit de părţile implicate pentru a contracara pretinsele comportamente ilegale ale altor concurenţi, a constat in stabilirea modului de calcul a preturilor si indicarea preţului minim "corect" pentru serviciile de paza umana.

Or, fiecare operator economic trebuie să realizeze independent politica sa comercială pe piaţă. Cerinţa autonomiei operatorilor se opune oricărui contact direct sau indirect între operatori, de natură să influenţeze comportamentul pe piaţă la unui concurent, atunci când contactele au obiect sau efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, punctele 32 şi 33).

În decizie se reţine că "Atunci când o întreprindere primeşte date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, şi cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială) se referă la toate părţile implicate, deci şi la recurentă.

Potrivit jurisprudenţei, prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Fapta recurentei constă în aceea că, în calitate de membră a C., a participat la reuniuni în care s-a adus la cunoştinţă membrilor prezenţi că se lucrează pentru stabilirea tarifului orar minim, fără să se fi opus în mod vădit; a participat la schimbul de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim.

În sensul implicării efective a reclamantei în înţelegerea/practica concertată având ca obiect fixarea tarifului minim, se mai reţine calitatea acesteia de membră a C., constituită la nivel naţional în scopul iniţierii promovării şi susţinerii demersurilor pentru apărarea si reprezentarea intereselor şi imaginii prestatorilor de servicii de securitate, calitate ce permite consultarea patronatului în aspecte comerciale precum cele referitoare la tariful orar, patronatul facilitând astfel schimbul de informaţii sensibile între întreprinderile concurente membre ale acestuia.

În consecinţă, în mod corect s-a concluzionat asupra existenţei faptei constând într-o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană, pe teritoriul României, înţelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, fiind încălcate dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei care interzic orice înţelegere, practică concertată sau decizie a asociaţiei, care are ca obiect sau ca efect restrângerea concurenţei pe piaţa în cauză.

În ceea ce priveşte schimbul de informaţii, Curtea reţine că potrivit jurisprudenţei CJUE, Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33, orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună; autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă.

De esenţa unei practici anticoncurenţiale este determinarea comportamentului întreprinderii participante la o astfel de practică în viitor; Obiectivul comun al întreprinderilor participante la înţelegere în speţa de faţă este stabilirea unui preţ minim/tarif pe oră de către întreprinderile care prestează servicii de pază umană, aşa cum rezultă din schimbul de e-mailuri şi întâlniri având ca subiect fixarea preţului minim. Nu se poate spune că recurenta nu a cunoscut faptul că se lucra la grila pentru stabilirea tarifului având în vedere discuţiile purtate în cadrul reuniunii din 19.05.2015 precum şi calitatea participanţilor (profesionişti care acţionau pe piaţa serviciilor de pază umană).

Recurenta a fost conştientă de existenţa şi implicarea sa şi a celorlalte întreprinderi, fiind prezumată contribuţia cu intenţie la fapta anticoncurenţială.

Pe de altă parte, obiectul anticoncurenţial al înţelegerii din speţă rezultă cu claritate, având în vedere că întâlnirile şi discuţiile priveau preţul minim si metodologia sa de calcul. Întrucât înţelegerea este anticoncurenţială prin obiectul său, pentru existenţa faptei anticoncurenţiale nu prezintă relevanţă faptul că respectiva grilă nu s-a materializat niciodată, sau că reclamanta nu a obţinut nici un beneficiu economic sau de altă natură. Încălcarea prin obiect este o faptă anticoncurenţială (iar nu o tentativă), independent de faptul că ea "nu s-a materializat" sau că nu a creat reclamantei "niciun beneficiu".

Mai mult, aşa cum reţine CJUE în jurisprudenţa sa, schimbul de informaţii comerciale între concurenţi în scopul pregătirii unui acord anticoncurenţial este suficient pentru a proba existenţa unei practici concertate în sensul art. 81 par. 1 TCE (actual art. 101 alin. (1) TFUE) - Hotărârea din 5 decembrie 2013, Solvay/Comisia, pronunţată în cauza C- 455/11 P, pct. 40.

În consecinţă, criticile recurentei nu sunt întemeiate.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, recurenta susţine că intimatul trebuia să se întemeieze pe art. 55 alin. (2) raportat la alin. (3) al aceluiaşi articol.

Potrivit Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cuantumul amenzii pentru săvârşirea faptelor anticoncurenţiale se bazează pe fixarea unui nivel de bază (determinat în funcţie de gravitatea şi durata faptei) care se poate majora în cazul existenţei circumstanţelor agravante sau se poate micşora în cazul existenţei circumstanţelor atenuante.

Prevederile art. 55 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 21/1996 nu sunt incidente în speţă întrucât aceste reglementări legale nu vizează amenda aplicată întreprinderilor concurente participante la un cartel, ci doar situaţiile în care încălcarea constă într-o faptă a asociaţiilor de întreprinderi, dar de care beneficiază membrii activi pe piaţa relevantă în cauză.

Astfel, pentru stabilirea amenzii aplicate fiecăreia dintre asociaţiile participante la realizarea înţelegerii de stabilire a preţului minim între societăţi concurente pe piaţa serviciilor de pază umană, nu au fost luate în calcul cifrele de afaceri realizate de membrii acestora pe piaţa relevantă.

În privinţa recurentei nu sunt incidente nici prevederile alin. (2) al art. 55 din Legea concurenţei, aceasta nefiind asociaţie de întreprinderi, ci întreprindere concurentă pe piaţa serviciilor de pază umană şi, de asemenea, nici alin. (3) al aceluiaşi articol, întrucât nu a furnizat autorităţii de concurenţă elemente probatorii care să permită acordarea imunităţii la amendă ori o reducere a amenzii conform Instrucţiunilor.

Intimatul Consiliul Concurenţei a reţinut că încălcarea reprezintă faptă de gravitate mare încadrându-se în categoria restricţionărilor pe orizontală de tipul cartelurilor, motiv pentru care nivelul de bază a fost determinat la 4%.

În ceea ce o priveşte pe recurentă, fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată medie, motiv pentru care intiamtul a aplicat un cuantum adiţional de 3% pe an din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei.

La nivelul de bază stabilit în funcţie de cele două criterii legale, intimatul a aplicat o circumstanţă atenuantă: efectuarea unor demersuri pentru a semnala autorităţilor comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente, care au aptitudinea de a crea disfuncţionalităţi ale pieţei, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10% şi o circumstanţă agravantă, respectiv continuarea încălcării după declanşarea procedurii de investigaţie de către Consiliul Concurenţei, astfel că nivelul de bază al amenzii s-a majorat cu 10%. 37

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs apreciază că au fost aplicate în mod corect Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei.

În cazul faptelor de gravitate mare, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii prevăd o marjă de apreciere de la 4 % la 8%, în cazul reclamantei nivelul de bază în funcţie de acest criteriu a fost stabilit de pârât la 4%, minimul prevăzut în actul normativ.

Referitor la durata faptei, având în vedere că fapta se înscria în categoria încălcărilor de durată medie, a fost aplicat un cuantum adiţional de 3% pe an din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei, in condiţiile in care potrivit Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor se poate aplica o creştere de până la 50%.

În privinţa începerii încălcării a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în mod corect s-a reţinut săvârşirea faptei începând din aprilie 2014, când recurenta a recepţionat email-ul din aprilie 2014, precum şi faptul că a continuat săvârşirea faptei până la momentul emiterii deciziei, având în vedere conţinutul comunicatului aflat la acel moment pe site-ul B., din a cărei componenţă face parte şi Patronatul Serviciilor de Securitate, referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziţia de Servicii de Securitate de Calitate în cuprinsul căruia se făcea referire la preţul minim al serviciilor de pază.

Existenţa acestui comunicat denotă în continuare preocuparea pentru stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană şi înţelegerea rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii intermediat de B. iar intimatul a reţinut că, deşi în cadrul investigaţiei autoritatea de concurenţă a avut numeroase întâlniri cu părţile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preţ minim pe oră nu a fost retras de pe site, iar recurenta nu a denunţat public practica anticoncurenţială.

În mod corect nu au fost avute în vedere argumentele referitoare la pretinsa situaţie deficitară a recurentei generată de fluctuaţia/creşterea cursului valutare leu/euro, creşterea salariului minim pe economie şi fluctuaţia mare de personal, deoarece aceste aspecte generale influenţează toate domeniile de activitate şi toţi participanţii la viaţa economică, nefiind de natură a genera anumite consecinţe doar pentru societatea sancţionată, de natură să justifice reducerea cuantumului sancţiunii aplicate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva încheierii din 2 octombrie 2018 şi a sentinţei civile nr. 2 din 4 ianuarie 2019 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.