Validity of EU-funded project financial correction and inadmissibility of contract holder's claim subject to FIDIC arbitration

Şedinţa publică din data de 2 februarie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunile judiciare

1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generala Managementul Fondurilor Externe, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014 emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru POS-T, cu privire la contractele de lucrări 5R12 şi 5R14 aferente proiectului "Reabilitare DN76 (E79) Deva-Oradea", a Deciziei MT - AM FOST nr. 59/22.01.2015, precum şi a actelor subsecvente, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Petenta S.C. A. S.R.L. a formulat cereri de intervenţie, atât accesorie cât şi principală, prin care a solicitat, în contradictoriu cu MFE AMPOST, Ministerul Transporturilor şi CNADNR, anularea parţială a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014, în ceea ce priveşte constatările şi măsurile dispuse cu privire la Contractul nr. x/28.08.2009 5R12 Lucrări de Reabilitare DN 76 Vârfurile - Stei, km 69+350 - 102+660, cod SMIS 86669; anularea Răspunsului administrativ nr. 2/23.02.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene, urmare a preluării atribuţiilor de AMPOST de la Ministerul Transporturilor; obligarea pârâtelor la aprobarea şi/sau avizarea favorabilă, precum şi la plata/decontarea în integralitate a sumelor din facturile şi certificatele interimare de plată (CIP-uri nr. 25 - 29, decontate parţial urmare a notei contestate, respectiv obligarea la: a) restituirea sumei de 3.797.592,22 RON, reprezentând diferenţa de curs valutar neachitată din facturile si CIP-urile nr. 25 - 29, respectiv plata/decontarea contravalorii lucrărilor executate de intervenientă în perioada 01.06.2014 - 18.11.2014, la cursul valutar INFOEURO din ultima zi lucrătoare a lunii pentru care s-au emis Certificatele Interimare de Plată, potrivit Sub-clauzei 14.15 din Condiţiile generale de contract Fidic roşu, astfel cum au fost modificate prin Condiţiile particulare, ambele parte a Acordului Contractual nr. x semnat la 28.08.2009; b) restituirea sumei de 1.296.277,24 RON (1.045.384,87 RON +TVA) reţinută din factura nr. x, în baza Notei de constatare din 05.12.2014 a cărei anulare o solicită.

De asemenea, petenta a mai solicitat actualizarea sumelor de 3.797.592,22 RON şi 1.296.277,24 RON reţinute/neplătite în mod nelegal, cu dobânda legală, pentru fiecare zi, de la data reţinerii/neplăţii acestora - 09.12.2014 - până la data restituirii (plăţii) integrale efective inclusiv.

La termenul de judecată din data de 09.09.2015, instanţa a încuviinţat în principiu cele două cereri de intervenţie formulate în cauză.

1.3. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat aceleaşi pretenţii ca cele din cuprinsul cererii de intervenţie principală anterior arătată.

1.4. Prin încheierea de şedinţă din data de 11.02.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2015 a fost admisă excepţia de conexitate şi s-a dispus conexarea acestui dosar la cel cu nr. x/2015

2. Hotărârile instanţei de fond

2.1. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3291 din 11.07.2018:

- a admis în parte acţiunea reclamantei Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice;

- a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/5.12.2014 şi Decizia nr. 59/2015 emise de MT AM POST, cu privire la suma de 42.394.350,51 RON, reprezentând corecţie financiară şi 1.289.774,71 RON, reprezentând cheltuieli neeligibile aferente contractului 5R12;

- a respins în rest acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată;

- a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Transporturilor şi a respins cererile de intervenţie, precum şi cererea conexă formulate de S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu acest pârât, ca fiind introduse împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a respins excepţia inadmisibilităţii cererii conexe;

- a admis cererile de intervenţie şi cererea conexă formulate de S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu MFE şi CNAIR S.A. (fostă CNADNR SA);

- a anulat răspunsul administrativ nr. 2/2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene;

- a obligat cele două pârâte la aprobarea şi/sau avizarea favorabilă, precum şi la plata/decontarea în integralitate a sumelor din facturile şi certificatele interimare de plată (CIP-uri) nr. 25-29;

- a obligat CNAIR S.A. la restituirea sumei de 3.797.592,22 RON, reprezentând diferenţă de curs valutar neachitată din facturile şi CIP-urile 25-29, precum şi a sumei de 1.296.277,24 RON reţinută din factura nr. x;

- a obligat pârâtele la actualizarea acestor sume (mai sus reţinute) cu dobânda legală de la data reţinerii/neplăţii şi până la data restituirii integrale;

- a omologat raportul de expertiză întocmit în cauză de expert B.;

- a dispus majorarea onorariului expertului de la 3.000 RON la 7.000 RON şi a obligat intervenienta la plata onorariului suplimentar de 4.000 RON.

2.2. Aceeaşi instanţă, prin sentinţa civilă nr. 2284 din 18.09.2019:

- a admis cererea completatoare formulată de intervenienta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu reclamanta - pârâtă CNAIR S.A. şi cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, şi Ministerul Transporturilor;

- a dispus introducerea unui paragraf în dispozitivul sentinţei civile nr. 3291/11.07.2018 pronunţată în dosarul de faţă după paragraful al 2-lea. cu următorul conţinut: "Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/5.12.2014 şi decizia nr. 59/2015 cu privire la creanţele bugetare stabilite în legătură cu contractul 5R12".

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţelor anterior nominalizate a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene), care a solicitat casarea acestora şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, în situaţia în care s-ar aprecia că este incident motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sau reţinerea cauzei spre rejudecare, în cazul în care s-ar considera că este aplicabil motivul de recurs reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a arătat că sentinţa atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, deoarece instanţa de fond:

- a respins excepţia inadmisibilităţii cererilor formulate de S.C. A. S.R.L. fără să arate motivele de fapt şi de drept pentru care a înlăturat apărările formulate de minister referitoare la obligativitatea sesizării Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ de la Paris;

- a reţinut nelegalitatea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative fără să individualizeze motivele avute în vedere;

- a omologat raportul de expertiză efectuat în cauză printr-o motivare sumară;

- a admis cererea CNAIR de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014 şi a Deciziei nr. 59/2015 emise de MT AM POST pe considerentul că s-ar fi stabilit corecţia financiară în baza unor acte normative care nu ar fi fost în vigoare la momentul demarării procedurii de achiziţie publică, fără a analiza neregula care a generat corecţia, apreciind astfel că nu ar avea nicio relevanţă dacă cerinţele indicate ar fi restrictive sau nu din moment ce corecţia a fost calculată şi stabilită în mod nelegal.

Or, condiţia primară şi esenţială care naşte dreptul de a aplica o corecţie este existenţa unei nereguli, întrucât măsurile administrative au drept scop îndreptarea situaţiei generate de încălcarea legii, adică de neregulă.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de casare au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce au fost prezentate la filele x din memoriul de recurs.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor a formulat întâmpinare în care a precizat faptul că soluţia primei instanţe de admitere a excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive se bucură de autoritate de lucru judecat.

4.2. Intimata CNAIR a depus întâmpinare în care a invocat excepţia de netimbrare a recursului, precum şi excepţia tardivităţii recursului. De asemenea, partea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările arătate la dosar.

4.3. Intimata S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, raport de apărările menţionate la dosar.

4.4. Recurentul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus răspuns la întâmpinarea CNAIR prin care a solicitat respingerea excepţiei tardivităţii căii de atac.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinările intimaţilor, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt fondate, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

5.1. Consideraţii generale

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, a fost supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014 emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru POS-T prin care a fost aplicată intimatei CNADNR S.A. (în prezent, CNAIR SA) o corecţie financiară în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/28.08.2009 5R12 "Reabilitare DN 76 Vârfurile - Stei, km 69+350 - 102+660", cod SMIS 86669, în calitate de beneficiar al fondurilor europene, în conformitate cu prevederile Ordinului Ministrului Transporturilor de aprobare a depunerii cererilor de rambursare nr. x/11.12.2013 pentru proiectul CCI 2013x "Reabilitare DN 76 (E79) Deva-Oradea", cod SMIS 49918;

- Decizia nr. 59/22.01.2015 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de CNADNR S.A. împotriva notei de constatare şi sancţionare anterior arătate;

- Decizia nr. 2/23.02.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de S.C. A. S.R.L. împotriva aceleaşi note.

Prima instanţă a admis în parte cererile conexe.

Înalta Curte nu împărtăşeşte soluţia judecătorului fondului.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma cadrului normativ aplicabil şi răspunzând la criticile formulate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., dar şi la apărările intimatelor din cadrul întâmpinărilor depuse la dosar, instanţa de control judiciar constată următoarele:

5.2. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta nu îndeplineşte exigenţele menţionate de textul legal mai sus citat, deoarece judecătorul fondului nu a clarificat aspectele esenţiale ale speţei.

În concret, autoritatea recurentă a invocat excepţia inadmisibilităţii cererilor formulate de intimata S.C. A. S.R.L. în raport de următoarele considerente:

- partea a promovat o veritabilă "acţiune oblică", deşi nu se încadrează în noţiunea de "persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de către o autoritate publică", după cum impun dispoziţiile art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; astfel, creanţa stabilită prin nota de constatare dedusă judecăţii nu a fost imputată S.C. A. S.R.L. în calitate de contractant; obiectul plângerii nu îl reprezintă venituri cuvenite S.C. A. S.R.L. şi nici venituri ale bugetului de stat alocate acesteia; în raport de dispoziţiile art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, recuperarea creanţelor bugetare înscrise în titlurile de creanţă devenite executorii se efectuează din conturile de venituri ale bugetului de stat din care a fost efectuată rambursarea cheltuielilor; titlul de creanţă emis de AM POST a fost pus în executare, iar creanţa a fost recuperată;

- raporturile juridice dintre S.C. A. S.R.L. şi CNADNR S.A. sunt izvorâte dintr-un contract de tip FIDIC; potrivit clauzei nr. 20.6 din Condiţiile generale - Arbitrajul -, orice dispută pentru care decizia CAD (dacă există) nu a devenit finală şi obligatorie va fi soluţionată prin arbitraj internaţional; în raport de existenţa acestei clauze compromisorie stipulată în contractul încheiat de părţi, pentru orice pretenţie pe care S.C. A. S.R.L. o are de formulat, aceasta trebuie să se adreseze Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ de la Paris.

Prima instanţă a respins excepţia inadmisibilităţii în raport de considerentul că "S.C. A. S.R.L. a invocat că a fost vătămată prin actul administrativ contestat, pentru că urmare a acestui act facturile aferente contractului 5R12 au fost calculate nu potrivit contractului, astfel cum a fost iniţial interpretat de părţi, ci conform celor statuate de către autoritate nota de constatare din 05.12.2014."

Este de observat faptul că instanţa nu s-a raportat la argumentele invocate de recurentă în susţinerea excepţiei inadmisibilităţii cererilor formulate de intimata S.C. A. S.R.L. şi nu a procedat la înlăturarea acestora motivat, după cum impuneau cerinţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

De asemenea, judecătorul fondului cauzei nu a prezentat motivele de nelegalitate ale deciziei nr. 2/23.02.2015 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată de intimata S.C. A. S.R.L. împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014.

Instanţa de primă jurisdicţie a admis acţiunea principală promovată de intimata Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România şi a anulat nota de constatare anterior menţionată, precum şi Decizia MT - AM FOST nr. 59/22.01.2015 de soluţionare a contestaţiei administrative. Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a avut în vedere faptul că la stabilirea corecţiei financiare s-au avut în vedere acte normative care nu ar fi fost în vigoare la momentul demarării procedurii de achiziţie prin anunţul de participare publicat în data de 21.08.2008.

Înalta Curte constată că prima instanţă nu a nominalizat actele normative la care s-a raportat şi nici nu a explicitat raţionamentul pentru care acestea nu ar fi aplicabile în speţă.

În plus de aceasta, instanţa nu a analizat neregulile reţinute în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.12.2014.

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că judecătorul fondului nu a lămurit în mod corespunzător situaţia de fapt şi de drept existentă în speţa dedusă judecăţii. Or, cercetarea fondului cauzei presupune existenţa tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului.

În concluzie, nemotivarea hotărârii sub aspectele de esenţă echivalează cu necercetarea fondului cauzei, situaţie în raport cu care, pentru respectarea dublului grad de jurisdicţie, se impune admiterea recursului şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleaşi instanţe.

5.3. În raport de motivul de casare anterior reţinut, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de recurent, subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 şi art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa sentinţele atacate şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene) împotriva sentinţei civile nr. 3291 din 11 iulie 2018 şi a sentinţei civile nr. 2284 din 18 septembrie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche.

Casează sentinţele recurate şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 2 februarie 2022.