Anticompetitive sanctions: validity of fixed resale price clauses and promo restrictions under competition law, and calculation of the statute of limitations for continuous violations.

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 28.05.2015, reclamanta societatea A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună, în principal, anularea în parte, în ceea ce priveşte reclamanta, a Decizia Consiliului Concurentei nr. 13/14.04.2015, exonerarea de la plata amenzii, iar în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, ori reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizie, până la un cuantum rezonabil în raport cu circumstanţele reţinute. S-a mai solicitat reclamanta suspendarea actului administrativ până la soluţionarea definitivă a cauzei, conform art. 15 din Legea 554/2004.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 3212/2015 din 3 decembrie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta societatea A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi rejudecând cauza să fie admisă acţiunea aşa cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

1.3.1. O primă critică adusă hotărârii instanţei de fond este cea referitoare la prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea amenzii pentru pretinse fapte anticoncurenţiale săvârşite in perioada 2005 - 2009.

Potrivit art. 61 din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii de către Plenul Consiliului Concurentei a Deciziei nr. 13/14.04.2015 dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale se prescrie în termen de 5 ani, care începe să curgă de la data săvârşirii încălcării sau, în cazul abaterilor cu caracter de repetabilitate sau continuitate, de la data încetării săvârşirii ultimului act sau fapt anticoncurenţial.

Cauzele de întrerupere a prescripţiei pentru fapte anticoncurenţiale, sunt definite în art. 62 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 21/1996, din care rezultă, pe de o parte, că au efect întreruptiv de prescripţie doar acţiunile săvârşite de Consiliul Concurenţei anterior declanşării investigaţiei, iar pe de altă parte că dacă investigaţia durează mai mult de 5 ani de la data declanşării, dreptul de a se aplica sancţiunile contravenţionale este prescris.

Odată întrerupt termenul de prescripţie prin ordinul de declanşare a investigaţiei, începe sa curgă un nou termen de aceeaşi durata în interiorul căruia trebuie aplicata sancţiunea, Legea nr. 21/1996 neprevăzând alte cauze de întrerupere a termenului de aplicare a sancţiunii odată ce investigaţia a fost declanşată.

În speţa, investigaţia a fost declanşată la data de 7.09.2009 prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 318, iar Decizia nr. 13 de sancţionare a reclmantei a fost emisă de Plenul Consiliului Concurenţei la data de 14.04.2015.

Având în vedere ca termenul de prescripţie privind faptele săvârşite în perioada 2005-2009 a fost întrerupt prin Ordinul nr. 318/7.09.2009, data de la care a început să curgă un nou termen de 5 ani, acesta s-a împlinit la data de 07.09.2014, actele îndeplinite de Consiliul Concurenţei ulterior datei Ordinul nr. 318/7.09.2009 de declanşare a investigaţiei nemaiavând aptitudinea de a întrerupe prescripţia dreptului de a aplica sancţiuni contravenţionale.

Chiar daca s-ar aprecia că, în analiza momentului împlinirii termenului de prescripţie trebuie să se facă raportarea la data săvârşirii încălcării sau încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial, conform celor statuate în art. 61 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabila la data pronunţării Deciziei nr. 13/14.04.2015, urmează a se avea în vedere pentru fapta anticoncurenţială constând în pretinsa fixare a preţului de revânzare conform datelor menţionate în decizia atacată, precum şi în sentinţa recurată, ultima promoţie realizata în relaţia cu B. a fost în perioada 8.05.2006 - 31.05.2005, astfel ca termenul de prescripţie s-a împlinit la data de 31.05.2011, ultima promoţie realizata în relaţia cu C. a fost în perioada 2.07.2009 -15.07.2009, astfel ca termenul de prescripţie s-a împlinit la data de 15.07.2014 şi ultima promoţie în relaţia cu D. a fost realizata in perioada 30.04.2008 - 13.05.2008, astfel ca termenul de prescripţie pentru pretinsele fapte săvârşite s-a împlinit la data de 13.05.2013.

Pentru fapta anticoncurenţială privind restricţionarea preţurilor de revânzare prin restricţionarea promoţiilor în reţelele concurente s-a reţinut de către prima instanţa că, din prezentarea situaţiei de fapt descrisă de Consiliul Concurenţei în Decizia nr. 13/14.04.2015 rezultă ca restricţionarea promoţiilor ar fi fost realizată în perioada 2005-2009, în ce priveşte relaţia cu B. şi în perioada 2005 - 2009, în ce priveşte relaţia cu C.. Ultima promoţie în relaţia cu B. a avut loc în perioada 26.03.2009 - 18.04.2009, termenul de prescripţie împlinindu-se la data de 18.04.2014, iar în relaţia cu C. ultima promoţie a avut loc în intervalul 2.04.2009 - 22.04.2009 ceea ce înseamnă ca termenul de prescripţie s-a împlinit cel mai târziu la data de 22.04.2014.

Prin urmare, indiferent de data la care urmează a se face raportarea cu privire la momentul începerii cursului prescripţie (data ordinului de declanşare a investigaţiei sau data încetării actelor/faptelor anticoncurenţiale), rezultă că la data aplicării sancţiunii, termenul de prescripţie era deja împlinit, în opinia recurentei, făcându-se referire în acest sens şi la jurisprudenţa naţională.

1.3.2. Se mai apreciază că în mod eronat prima instanţa a considerat că faptele anticoncurenţiale imputate de Consiliul Concurenţei întrunesc elementele constitutive ale contravenţiilor instituite prin 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din T.F.U.E

În analiza întrunirii elementelor constitutive ale contravenţiilor pretins săvârşite în perioada 2005-2006 trebuiau avute în vedere prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data săvârşirii faptelor, iar nu pe cele ale art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 la data declanşării investigaţiei şi ale art. 101 alin. (1) TFUE.

Astfel, în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 101 alin. (1) din TFUE, acestea nu puteau fi aplicate faptelor săvârşite anterior datei de 1.01.2007, deoarece România nu era membră a Uniunii Europene, dispoziţiile comunitare nefiind preluate în legislaţia naţională anterior datei de 1.01.2007.

Conform art. 5 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă până la data de 1.01.2007, sunt interzise înţelegerile sau acordurile dintre agenţii economici "care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale".

Pentru a se reţine înţelegerea pe verticală, Legea nr. 21/1996 circumstanţia voinţa părţilor, respectiv impunea o conduita concertată a ambilor agenţi economici, ceea ce presupunea un acord de voinţa liber exprimat/neconstrâns din partea ambilor agenţi economici şi îndreptat către un anumit scop.

În relaţiile cu retailerii reclamanta pretinde că nu a avut o poziţie care să-i permită impunerea anumitor condiţii/clauze sau excluderea clauzelor/condiţiilor stabilite de retaileri, în anii 2005 - 2006, relaţiile comerciale derulate prin retailer reprezentând 35,2%, respectiv 36,7% din cifra de afaceri a societăţii. În aceste condiţii, nu era îndeplinită cerinţa ca voinţa reclamantei să fie una liberă, neconstrânsă, care să duca la concluzia unei înţelegeri concertate, având în vedere ponderea importantă pe care relaţia cu retailerii o aveau în activitatea acesteia. De asemenea, nu a fost arătat scopul comun urmărit de agenţii economici care să justifice realizarea pretinsei practici concertate.

În măsura în care prima instanţa ar fi avut în vedere dispoziţiile legale aplicabile anterior datei de 1.01.2007, atunci ar fi constatat că nu puteau fi reţinute în sarcina reclamantei faptele pretins a fi săvârşite în perioada 2005-2006, aspect de natura să atragă nelegalitatea, fie şi în parte, a Deciziei nr. 13/14.04.2015 (doar cu privire la perioada 2005-2006).

Se mai susţine că faptele imputate reclamantei nu întrunesc elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE.

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe aparte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preturi de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare".

În ceea ce priveşte pretinsa fixare a preţului de cumpărare, cu referire la clauza clauza RPM, prima instanţa a reţinut ca aceasta fapta anticoncurenţială a fost dovedită cu menţiunile utilizate de părţi în formularele de comandă, respectiv "preţ comparare în promoţie" prin raportare la preţ normat de cumpărare, dublate de conduita de conformare a părţilor la preţurile menţionate în formulare. Mai mult, deşi se menţionează ca în relaţiile contractuale, părţile au înţeles să folosească mai multe variante de formulări, se reţin ca făcând dovada fixării preţului exclusiv formularele indicate de Consiliul Concurenţei în decizia contestată.

Însă, în perioada 2005 - 2009, modelele de formulare recepţionate de la retaileri au avut variaţii în numărul de secţiuni şi conţinutul acestora, fără însă a elimina secţiunile esenţiale, anume cele privind preţul normal de achiziţie a produselor de la furnizor de către retailer şi cele privind preţul redus de achiziţie în perioadele promoţionale. Denumirile date de către retaileri pentru secţiunile suplimentare au fost, la rândul lor, variate, incluzând menţiuni de tipul "preţ recomandat", "preţ rec." "preţ minim raft", etc.

Conţinutul acestor secţiuni suplimentare, menţionat de cele mai multe ori de către retaileri şi uneori de către reclamantă, a fost considerat de către aceasta ca reprezentând recomandări privind preţurile de vânzare la raft pentru produsele ei.

Niciun moment nu s-a convenit cu retailerii asupra preţului final de vânzare la raft, aceştia stabilind în mod independent şi autonom preţul de vânzare, având cel mult în vedere recomandarea orientativă şi neangajantă de preţ a reclamantei.

Ignorând apărările formulate, prima instanţa şi-a însuşit constatările pârâtului, statuând că, în evaluarea procentului de conformare a retailerilor la preţurile "impuse" de reclamantă vor fi avute în vedere doar formularele indicate de Consiliul Concurenţei. Un astfel de raţionament, apreciat ca fiind contrar prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, reprezintă în opinia recurentei o încălcare a dreptului la apărare al acesteia, care a contestat chiar faptul că pârâtul Consiliul Concurenţei nu a avut în vedere toate formulare în care părţile au folosit formule similare celor "preţ în promoţie", "preţ minim la raft", "preţ" etc. şi care ar fi demonstrat că, în majoritatea cazurilor retailerii nu au respectat preţurile recomandate.

Astfel, contrar celor reţinute de prima instanţa, în perioada investigată de Consiliul Concurenţei (2005 - 2009) reclamanta a derulat 106 promoţii prin B., 57 de promoţii prin C. şi 30 de promoţii prin D. în care s-au folosit formulare conţinând diferite formule privitoare la preţ, din care autoritatea de concurenţă a reţinut doar parţial parte dintre acestea, unde retailerii indicaţi ar fi respectat nivelurile minime de preţ.

Aceasta situaţie, coroborată cu situaţiile descrise pentru B. şi C., demonstrează, indiferent de denumirea menţionata in formularele de promoţii (preţ minim raft, preţ minim de revânzare etc), că preţurile de vânzare la raft au fost preţuri recomandate de reclamantă, retailerii stabilind în mod independent şi autonom preţul de vânzare la raft pentru produsele acesteia.

Cumulând relaţiile contractuale ale reclamantei cu B., D. si C. pe perioada 2005-2009, rezultă că reclamanta a desfăşurat 243 de campanii promoţionale prin intermediul celor 3 retaileri, astfel încât, raportând cele 92 de cazuri de stabilire de presupuse preţuri minime de revânzare pentru produsele ei, ar rezulta un procent de 37,86% semnificativ mai mic decât cel menţionat de Consiliul Concurenţei în decizia atacată şi însuşit de prima instanţă.

Din această perspectivă, se apreciază că, în speţă, nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale contravenţiei menţionate la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE.

În mod eronat prima instanţă, pe baza jurisprudenţei invocate, a respins criticilor privitoare la neidentificarea corectă a pieţei relevante, întrucât în lipsa unei astfel de analize, contravenţia nu subzistă, chiar şi dacă este în discuţie o faptă de obiect. Acest aspect rezultă, în opinia recurentei, din însuşi faptul ca testul existenţei faptei este dat de identificarea modificărilor comportamentale a participanţilor de pe piaţa relevantă şi de identificarea vătămării aduse consumatorilor.

Deşi în cuprinsul Deciziei nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurenţei apreciază că stabilirea pieţei relevante şi identificarea caracteristicilor acesteia reprezintă o precondiţie pentru a putea analiza existenţa unei posibile încălcări a legislaţiei concurenţei, cu toate acestea, nu lămureşte contextul de piaţă în care a acţionat şi acţionează reclamanta. Dimpotrivă, din decizia contestată rezultă că analiza Consiliului Concurenţei nu porneşte de la definirea pieţei relevante pentru analizarea faptei, ci invers, de la descrierea faptei şi încadrarea ei pe o pretinsă piaţa relevantă.

Sub aspectul pieţei relevante susţinerile Consiliului Concurenţei au fost inconsecvente, întrucat fie s-a considerat că este piaţa din amonte, fie că este piaţa din aval a retailerilor (hypermarket şi supermarket), fie piaţa specifică a formatului cash&carry, nedestinată consumatorilor finali.

Reclamanta nu poate fi considerata ca un actor pe piaţa relevanta de cash&carry, având în vedere că această piaţă este caracterizată de lipsa unui consumator final (destinatarii fiind "clienţii revânzători"), aspect cu relevanţă deosebită în ceea ce priveşte existenţa faptei de fixare a preţului. Scopul legislaţiei anticoncurenţiale este protejarea consumatorului final. Cât timp în cazul comercializării nu avem un consumator final, ci un "client revânzător", nu poate exista nici fapta anticoncurenţială. Aceasta concluzie se impune cu atâta mai mult cu cât Consiliul Concurenţei nu a făcut o analiza completă a lanţului de distribuţie până la consumatorul final pentru a arata în concret în ce mod a fost influenţat consumatorul final.

Se mai pretinde inexistenţa convergenţei de voinţa între recurentă şi retaileri pentru implementarea unei conduite anticoncurenţiale.

Comportamentele sancţionate de către Consiliul Concurenţei reprezintă manifestări de voinţă unilaterale din partea B., D. şi C., respectiv din partea A., lipsite de orice tentă anticoncurenţială, dat fiind că reclamanta nu a întreprins un plan comun cu retailerii şi nici nu a avut puterea economică de a influenţa comportamentul celor 3 retaileri.

Acest aspect rezultă nu doar din descrierea modului de derulare a promoţiilor prezentat chiar de Consiliul Concurenţei în decizia contestată (ex. retailerii erau cei care iniţiau promoţiile, stabileau produsele şi perioadele, completau formularele şi le transmiteau reclamantei), ci şi din probatoriul administrat (corespondenţa cu retailerii).

Argumentul însuşit de prima instanţa în reţinerea temeiniciei Deciziei C. civ. a fost unul de lexic, respectiv de expresii/sintagme folosite în completarea formularelor de comandă. Astfel, din totalul formularelor utilizate în cadrul promoţiilor, au fost excluse doar formularele care conţineau formula "recomandat" sau "propus", toate celelalte sintagme/expresii utilizate fiind considerate ca manifestări de voinţă în sensul fixării preţurilor.

Acest raţionamentul însuşit de prima instanţa este apreciat ca eronat în condiţiile în care probele administrate, respective schimbul de formulare dintre reclamantă şi retailieri arată existenţa unei negocieri comerciale obişnuite între părţi, iar nu o presupusa practica de stabilire a preţurilor de vânzare la raft pentru produsele reclamantei.

Pentru ca un preţul recomandat să poată fi calificat ca preţ fix sau minim nu trebuia urmărit modalitatea de exprimare folosită de părti, ci trebuia verificată îndeplinirea condiţiilor ca preţurile recomandate să fie cunoscute retailerilor ca fiind obligatorii şi să se monitorizeze aplicarea preţurilor recomandate, astfel încât să nu permită neconformarea retailerilor la aceste preţuri.

Niciuna dintre aceste condiţii nu au fost dovedite pe parcursul investigaţiei, deoarece în majoritatea cazurilor retailerii nu au folosit preţurile recomandate de reclamantă şi în toate cazurile reclamanta nu a monitorizat în nici un fel respectarea preţurilor recomandate retailerilor şi prin urmare nici nu a exercitat presiuni şi nici alte stimulente pentru a determina retailerii să practice preţurile recomandate.

Dimpotrivă, toate contractele sau acordurile încheiate cu retailerii reliefează fără dubiu poziţia superioară a retailerilor care aveau posibilitatea a impune sancţiuni reclamantei, în situaţii expres prevăzute in contracte/acorduri.

La stabilirea caracterului contravenţional al faptei de fixare a preţului imputată reclamantei, prima instanţa nu a avut în vedere poziţiile exprimate de B. si C. atât pe parcursul investigaţiei, cat şi în şedinţa de audiere din data de 23.10.2014 (aspect ce rezulta din cuprinsul Deciziei C. civ.), potrivit cărora şi-au stabilit liber preţul pe care sa îl practice în timpul campaniilor promoţionale şi nu au simţit nicio presiune din partea furnizorilor săi, inclusiv a reclamantei, iar de cele mai multe ori reprezentanţii B. si C. nici nu citeau formularele primite de la furnizorii lor şi cu atât mai mult nu urmăreau implementarea condiţiilor stipulate în acestea sau nu răspundeau că nu vor respecta recomandările de preţuri, întrucât B. si C. aveau foarte mulţi furnizori şi nu dispuneau de o logistica necesară în acest scop.

Referitor la inexistenţa unei restricţionaţi prin obiect a concurenţei se arată că potrivit doctrinei de specialitate "prin obiect anticoncurenţial este avut în vedere potenţialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurenţa, chiar dacă obiectivul urmărit de întreprinderi nu era acela de realizare a unei restricţii a concurenţei şi chiar dacă acordul nu ar fi în interesul întreprinderilor implicate", iar "potenţialul unei fapte comise de întreprinderi de a afecta concurenta trebuie interpretat insa întotdeauna in contextul economic si juridic in care are loc".

Sunt considerate, de regulă ca reprezentând încălcări prin obiect fapte precum fixarea preţului, împărţirea de pieţe şi de clienţi, limitarea producţiei sau vânzărilor. Aşadar, în opinia recurentei, recomandarea unor preţuri este permisă şi nu poate fi considerată ca încălcând prevederile Legii nr. 21/1996.

Potrivit jurisprudenţei europene, atunci când se verifică existenţa unui obiect anticoncurenţial trebuie analizate în special cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie. Dacă, din analiza clauzelor acordului/înţelegerilor, nu rezultă fără echivoc efectele negative, vătămătoare asupra concurenţei, atunci se vor analiza efectele economice care să arate cum concurenţa a fost într-adevăr împiedicată, restrânsă sau denaturată într-o măsură apreciabilă.

Contrar argumentelor primei instanţe că, în cazul restricţionării prin obiect nu trebuie analizată aptitudinea unei fapte de a afecta mediul concurenţial deoarece, aceasta ar fi prezumată, doctrina şi jurisprudenţa anterior citată confirmă faptul că şi în cazul unei astfel de restricţionări, trebuie văzute efectele sale, numai în raport de aceste efecte putând fi verificată afectarea sau nu a mediului concurenţial. Astfel, trimiterile la contextul economic şi juridic în care s-ar fi săvârşit fapta impuneau necesitatea verificării efectelor acesteia asupra pieţei, în contextul în care din probele administrate pe parcursul investigaţiei nu a rezultat "fără niciun fel de dubiu existenţa înţelegerii concertate".

Or, asa cum a arătat anterior reclamanta a formulat tot timpul recomandări orientative şi neangajante pentru preţurile de vânzare, iar B. si C. au confirmat pe parcursul investigaţiei că şi-au stabilit liber preţurile, că nu a existat o constrângere din partea furnizorilor şi că nu au urmărit implementarea vreunei condiţii recomandate de furnizor.

Referitor la argumentele extrase de prima instanţă din cuprinsul Regulamentului UE nr. 330/2010 şi al Comunicării Comisiei din data de 10 mai 2010, acestea nu puteau fi avute în vedere şi aplicate retroactiv la evaluarea unor fapte săvârşite în perioada 2005-2009. Contextul economic şi juridic al săvârşirii unei fapte trebuie apreciat în raport de reglementările şi orientările existente la momentul săvârşirii faptelor, iar nu prin raportare la norme sau nuanţări ulterioare.

În privinţa acestor fapte trebuiau avute în vedere exclusiv prevederile Regulamentului CE nr. 27S0/1999 care statuau că recomandarea unui preţ de vânzare nu reprezintă o restricţie grava "cu condiţia ca acestea din urma să nu echivaleze cu un preţ de vânzare fix sau minim stabilit ca urmare a presiunii exercitate ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi. Rezultă astfel că pentru a exclude necesitatea evaluării contextului economic şi juridic în care s-a săvârşit fapta era absolut necesar să se dovedească faptul că acceptarea de către B., D. sau C. a preţurilor impuse de reclamantă (pentru a se putea realiza înţelegerea/practica concertată) s-a datorat presiunilor acesteia sau avantajelor economice oferite. Or, în cuprinsul Deciziei C. civ. nu este menţionata vreo astfel de conduita care să conducă la realizarea voinţei concertate a părţilor de a săvârşi fapte anticoncurenţiale.

Astfel, se consideră că în speţa nu a existat nicio înţelegere cu privire la fixarea preţurilor de revânzare, nefiind întrunite elementele constitutive ale vreunei fapte de restricţionare prin obiect.

În privinţa evaluării efectelor pretinsei fapte şi a lipsei unei legături de cauzalitate, se apreciază că în mod greşit prima instanţa şi-a însuşit raţionamentul Consiliului Concurenţei, conform căruia în cazul unei fixări a preţului nu era necesară realizarea unei evaluări a efectelor anticoncurenţiale.

Dimpotrivă, prevederile art. 41 alin. (1) din Legea Concurenţei, precum şi cele ale art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003, obligau autoritatea de concurenţă să dovedească efectele anticoncurenţiale al faptelor investigate, aspect ce presupune si dovedirea modul în care a fost afectat mediul concurenţial. Aceasta cerinţă este solicitată de chiar art. 5 alin. (1) lit. a) conform cărui fapta anticoncurenţială trebuie să aibă ca rezultat "împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa româneasca sau pe o parte a acesteia".

De altfel, chiar în art. 3 din Regulamentul nr. 1/2003 referitor la raportul dintre legislaţia comunitara şi legislaţia naţională este reluată cerinţa ca acordurile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi sau practicile concertate în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul CE, să poată "afecta comerţul dintre statele membre", cerinţa ce presupune obligatoriu analiza consecinţelor acestor practici concertate.

Nici pe parcursul investigaţiei şi nici în faţa instanţei de fond, Consiliul Concurenţei nu a dovedit o legătură de cauzalitate directă între motivul de redactare a formularelor şi pretinsul efect anticoncurenţial apărut pe piaţa, având în vedere că lipsesc orice fel de analize sau evaluări care ar fi trebuit sa demonstreze denaturarea concurenţei.

Mai mult, nu a fost identificat interesul economic pe care reclamanta l-ar fi dobândit ca urmare a fixării preţului de revânzare, astfel încât să justifice scopul unei conduite anticoncurenţiale sau practici concertate.

Reclamanta nu a monitorizat niciun moment gradul de respectare/nerespectare a pretinselor preţuri fixe şi cu atât mai mult nu a aplicat vreo sancţiune în caz de neconformare a retailerilor.

În concluzie, se solicită a se constata că în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei de fixare a preturilor (convergenţa de voinţă, intenţia de a denatura concurenţa, interesului economic urmărit şi obţinut, urmarea imediată - denaturarea concurenţei), astfel încât, din aceasta perspectiva sentinţa instanţei de fond apare ca fiind nelegală.

1.3.3. Cu privire la restricţionarea preturilor de revânzare prin restricţionarea promoţiilor în reţelele concurente (Clauza Promo), instanţa de fond a avut în vedere o înţelegere cu acest obiect prevederilor contractuale conform cărora:

"Furnizorul garantează că, pe întreaga perioada de graţie în art. 6.9, 7.9. sau 5.9 din acord/contract nu vor fi prezente în ofertele promoţionale ale altor comercianţi produse similare cu cele aflate în Poşta B./Publicaţia Cumpărătorului. În caz contrar, acesta se obligă să plătească Beneficiarului daune interese în valoare de 50% din valoarea totală a articolelor convenite să fie livrate pentru acţiunea promoţională din Poştă B./Publicaţia Cumpărătorului, în conformitate cu dispoziţiile art. 6.9, 7.9. sau 5.9 din acord/contract."

În mod eronat, prima instanţa a apreciat ca prin clauza Promo s-a realizat o restricţionare prin obiect a concurenţei, întrucât pentru a se putea pune problema unei înţelegeri/practici concertate anticoncurenţiale, trebuia făcută dovada îndeplinirii elementelor constitutive ale contravenţiei, respectiv convergenţa de voinţă, restricţionarea concurenţei şi efectele în piaţa ale înţelegerii anticoncurenţiale.

Atât clauzele acordurilor cu B., cât şi cele ale acordurilor cu C. au fost întocmite de către retaileri şi nu puteau face obiectul negocierii. Întrucât clauzele contractului emanau de la B. si C., trebuia făcută dovada că reclamanta a urmărit scopul dorit de aceşti retaileri, respectiv defavorizarea concurenţilor acestor retaileri, ceea ce nu s-a întâmplat.

În condiţiile în care chiar Consiliul Concurenţei arătata că în 70% din cazuri nu este posibilă negocierea/modificarea clauzelor impuse de retaileri, se apreciază că raţionamentul primei instanţe conform căruia inexistenţa vreunei dovezi privind opoziţia la inserarea clauzei Promo în contracte constituie o dovada a acordului de voinţa la înţelegerea anticoncurenţială, nu poate fi primit.

În perioada 2005-2009, cifra de afaceri a reclamantei realizată prin intermediul retailerilor s-a situat între 35,2% (2005) şi 49% (2009), creşterea progresivă a ponderii retailerilor datorându-se exclusiv reorientării consumatorilor de la comerţul tradiţional (magazine mici) la comerţul modern (hypermarket, supermarket). Or, ponderea semnificativă a relaţiilor comerciale cu retaileri în cifra de afaceri a recurentei denotă o dependenţă evidentă faţă de retaileri, aspect de natura să justifice imposibilitatea de modificare a clauzelor solicitate de retaileri.

În acest caz, comportamentul reclamantei nu putea fi altul decât acela de a se adapta la realităţile pieţei şi de a colabora cu cei doi retaileri în condiţiile stabilite de către aceştia. Puterea de negociere superioară a B. şi C. a determinat reclamanta să admită inserarea prevederilor referitoare la presupusa clauza promo în contractele încheiate în perioada analizată de Consiliul Concurenţei, acesta fiind un răspuns necesar la situaţia reală din piaţa.

Făcând referire la jurisprudenţa unională, recurenta susţine că nici din cuprinsul Raportului de investigaţie şi nici din cel al Deciziei C. civ. nu rezulta probele, argumentele neechivoce pentru care susţinerile reclamantei referitoare la imposibilitatea obiectivă de negociere a clauzelor contractuale nu au avut aptitudinea de a înlătura cerinţa existenţei unei înţelegeri concertate în scopul denaturării concurenţei.

În mod eronat, prima instanţa a apreciat că prin inserarea clauzei Promo s-a urmărit în realitate o fixare a preţului în ceea ce îi priveşte pe ceilalţi retaileri concurenţi ai B. şi C., astfel încât şi în acest caz nu se poate reţine existenţa unei încălcări prin obiect.

Atât Legea nr. 21/1996, cât şi Regulamentul CE nr. 2790/1999 califică drept restricţie gravă prin obiect "restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare". Pentru a se considera că şi clauza Promo reprezintă o încălcare prin obiect, Consiliul Concurentei avea obligaţia să arate că situaţiei identificate în practica i se aplică ipoteza stabilită în actele normative, respectiv ca aceasta clauză a restrâns capacitatea cumpărătorului de a îşi stabili preţul de vânzare.

Cumpărători au fost chiar B. şi C., beneficiarii clauzei Promo, astfel încât este exclusă orice restrângere a dreptului acestora de a îşi stabili preţurile de vânzare. Art. 4 din Regulamentului CE nr. 2790/1999 stabileşte expres si limitativ faptele considerate restricţii grave, astfel încât aceste prevederi nu pot fi aplicate altor subiecte decât cele expres nominalizate, în cazul nostru furnizorului A..

Clauza Promo poate fi apreciata ca o obligaţie de exclusivitate, permisa potrivit Orientărilor CE privind restricţiile pe verticală, conform cărora "un furnizor poate accepta să îşi vândă produsele unui singur distribuitor, în vederea revânzării pe un teritoriu nedeterminat".

Nefiind în ipoteza textelor legale referitoare la restrângerea dreptului cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare (încalcare prin obiect), prima instanţă trebuia să verifice dacă această conduită a avut ca efect afectarea concurenţei, prin verificarea cotei de piaţă a agenţilor economici. În întreaga perioada cuprinsă între 2005-2009, cota de piaţă cumulată a reclamantei cu B., respectiv C. s-a situat sub 30% din piaţa relevantă (producţia şi distribuţia de vinuri). Raportat la recomandările inserate în art. 152 din Orientările Comisiei privind restricţiile pe verticală, inserarea în acordurile dintre părţi a clauzelor Promo nu este de natura a duce la concluzia unei fapte interzise per se.

De asemenea, nici din perspectiva conduitei reale a parţilor pe parcursul derulării acordurilor conţinând clauzele Promo nu se poate trage concluzia ca aceste clauze au afectat concurenţa.

Conform clauzelor Promo identificate de Consiliul Concurentei în acordurile cu B. şi C., reclamanta nu avea voie să deruleze promoţii concomitente în reţelele concurente pentru produse similare cu cele aflate în promoţie la B. si C..

Totuşi, în pofida clauzelor existente în acordurile cu B. si C., reclamanta a desfăşurat promoţii concomitente în reţele concurente (D., diverşi distribuitori en gros şi en detail pentru produse similare), ceea ce exclude conformarea la conduita stabilită în clauzele contractuale.

Susţinerea primei instanţe potrivit căreia aceste promoţii nu pot fi avute în vedere deoarece privesc alte produse decât cele aflate în promoţie la B. şi C. nu poate fi primită, în condiţiile în care, clauzele Promo se refereau la produse similare, iar nu identice.

De asemenea, în mod greşit s-a reţinut că faptul comercializării în aceeaşi perioada a unor produse identice către distribuitori naţionali nu este de natură să ducă la concluzia reclamanta a nesocotit prevederile clauzelor tip Promo din acordul cu B..

Nu s-a produs nicio proba din care să rezulte că, în realitate, clauza Promo a urmărit doar interzicerea promoţiilor concomitente cu D., competitorul direct al B. pe piaţa cash&carry.

Din aceasta perspectivă, raţionamentul primei instanţe (care l-a validat pe cel al Consiliului Concurentei) este contradictoriu, deoarece, pe de o parte reţine că inserarea clauzei Promo care interzic promoţiile concomitente la orice alt comerciant reprezintă o încălcare per se, iar pe de alta parte, că promoţiile concomitente desfăşurate cu alţi comercianţi decât D. nu reprezintă o neconformare a reclamantei la clauzei Promo.

Prin vânzarea către distribuitorii naţionali de produse identice rezultă că reclamanta nu a respectat această clauza Promo, iar produsele A. au putut fi achiziţionate la preţuri reduse de către clienţi finali ai altor reţele de magazine şi nu doar de către clienţii reţelei B., ceea ce exclude existenţa vreunei restricţionări prin obiect.

Nu în ultimul rând, se subliniază că, din totalul celor 106 promoţii desfăşurate în B., se impută faptul că pentru 11 produse cuprinse în numai 12 dintre promoţiile realizate pe parcursul întregii perioade (2005 - 2009), acestea nu s-au suprapus cu cele realizate de către reclamantă cu D.. Pe cale de consecinţă, procentul de conformare identificat de Consiliul Concurenţei şi însuşit de prima instanţă nu este corect, perioadele în care promoţiile nu s-au suprapus reprezentând doar 11,32% din totalul celor 106 promoţii realizate de către reclamantă cu B. în perioada analizată.

În mod similar, reclamanta nu a respectat prevederile contractuale care fac referire la clauza Promo nici în ceea ce priveşte relaţia cu retailerul C., înscrisurile administrate în cauza demonstrând că a derulat concomitent promoţii cu produse similare şi în reţele concurente C..

Prima instanţa a reţinut însă că pentru 6 produse cuprinse în numai 6 dintre promoţiile realizate de către reclamantă cu C. pe parcursul întregii perioade (2006 - 2009), acestea nu s-au suprapus cu cele realizate cu E. în 4 promoţii - respectiv un grad de conformare de 67%. În realitate însă, Consiliul Concurenţei a identificat respectarea acestei clauze numai în 7% din cazuri, raportat la cele 57 de promoţii realizate cu C. în perioada analizată.

Concluzionând, având în vedere faptul că nu există niciun element din care să rezulta că inserarea clauzei Promo în acordurile cu B. si C. au reprezentat o restricţionare a preţurilor de vânzare, precum şi dovezile din care rezultă că reclamanta a comercializat concomitent produse similare şi identice către alţi comercianţi, se apreciază că nu s-a făcut dovada restricţionării concurenţei prin simpla existenţă în contracte a clauzei Promo.

Aceasta concluzie se impunea cu atât mai mult cu cât B. sau C. nu au urmărit niciodată respectarea obligaţiei de a desfăşura promoţii concomitente în relaţiile cu alţi comercianţi, nu au aplicat reclamantei sancţiunea menţionată în acordurile semnate şi nici nu au exercitat vreo presiune asupra ei în vederea respectării clauzei Promo (întreruperea acordurilor, anularea promoţiilor, restricţionarea accesului la rafturi sau majorarea tarifelor de reclamă, etc).

În privinţa efectelor faptei de fixare a preţurilor prin restricţionarea promoţiilor în reţele concurente, prima instanţa nu a considerat necesară existenţa unei evaluări a efectelor clauzei promo asupra mediului concurenţial, motivând ca fiind tot o restricţionare a libertăţii de stabilire a preţurilor de revânzare încalcarea fiind una gravă prin obiect iar nu prin efect, astfel încât nu mai este necesară evaluarea efectelor încălcării.

Îndrumările cuprinse la pct. 24-27 din Orientările Comisiei privind aplicabilitatea art. 101 alin. (3) TFUE şi utilizate de prima instanţă stabilesc că pot apărea efecte negative în cazul în care cel puţin una dintre părţi obţine o anumită putere de piaţă, iar acordul contribuie la consolidarea sau menţinerea acestei puteri pe piaţă sau permite părţilor să o exploateze. Or, Consiliul Concurenţei nu a produs nicio dovadă din care să rezulte că prin derularea promoţiilor cu reclamanta, retailerii B. şi C. şi-au majorat cota de piaţă sau că au evitat scăderea acestei cote.

O astfel de analiză nu a fost făcută de către Consiliul Concurenţei, motiv pentru care respingerea criticilor reclamantei sub acest aspect reprezintă o aplicare greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, art. 101 alin. (1) din TFUE şi a Orientărilor CE cu privire la restricţiile pe verticală.

Pe parcursul derulării de către reclamantă de promoţii cu B. şi C., au existat alţi mari retaileri care au desfăşurat promoţii cu alţi furnizori, concurenţi ai acesteia, în care erau oferite produse similare cu cele oferite de ea către B. şi C.. Consecinţa directă a acestui fapt a fost că, în esenţă, nu a existat o eventuală afectare a consumatorilor întrucât aceştia au avut în această perioadă alternative la produsele oferite de către reclamantă în promoţie

În măsura în care ar fi existat o analiză pe piaţă a efectelor unei clauze promo exista probabilitatea ridicată ca efectele să fie pozitive ca urmare a limitării concurenţei intra-marcă (concurenţa dintre retailerii care comercializează produsele aceluiaşi furnizor).

În materia concurenţei se admite că limitarea comerţului intra-marcă prin clauza promo ar ridica probleme doar dacă retailerii ar deţine cote de piaţă semnificative, însă, asa cum reiese din Decizia C. civ., pe niciuna dintre pieţele relevante retailerii nu deţin poziţie dominantă.

1.3.4. O altă critică învocată prin cererea de recurs este cea referitoare la nelegalitatea soluţiei privind nerespectarea prevederilor referitoare la compunerea Plenului Consiliului Concurenţei.

Cu privire la acest aspect, prima instanţa a apreciat că Plenul Consiliului Concurenţei s-a întrunit şi a deliberat în compunerea prevăzută de lege, procedura de audiere nefiind obligatorie, ci lăsată la latitudinea Preşedintelui Consiliului Concurentei.

Acest raţionament este eronat, deoarece, în data de 9.12.2014, Plenul Consiliului Concurenţei nu s-a reîntrunit pentru a reanaliza Raportul de investigaţie (în sensul primei teze a alin. (1) a art. 19 din Legea nr. 21/1996), ci pentru a pronunţa soluţia în cauză în care rămăsese în pronunţare la data de 23.10.2014.

Potrivit art. 19 din Legea nr. 21/1996 "Plenul Consiliului Concurentei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor săi şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi".

Rezulta astfel ca întrunirea Plenului nu se confunda cu deliberarea, fiind momente diferite. Contrar celor reţinute de prima instanţă, reclamanta pretinde că nu a afirmat niciun moment că ar fi aplicabile dispoziţiile C. proc. civ., ci doar că potrivit propriilor prevederi de procedură, Plenul Consiliului Concurenţei trebuie să delibereze în aceeaşi componenţă în care s-a întrunit.

În condiţiile în care deliberarea nu mai era posibilă în aceeaşi formulă ca la data întrunirii ca urmare a imposibilităţii unui membru de a participa şi la deliberare, Plenul Consiliului Concurentei trebuia să se reîntrunească într-o alta componenţă, în condiţiile art. 19 din Legea nr. 21/1996 şi art. 14 din Regulamentul de audieri şi să decidă în noua componenţă. În aplicarea art. 1 din Regulamentul de audieri rămânea la latitudinea Preşedintelului Consiliului Concurenţei să decidă dacă se mai impune organizarea unei alte şedinţe de audiere pentru noua reintrunire a Plenului.

Împrejurarea că art. 19 din Legea nr. 21/1996 prevede ca Plenul se întruneşte în prezenţa a cel puţin 3 membri nu trebuia să ducă la concluzia că Plenul putea adopta hotărâri în prezenta doar a 3 dintre membrii săi, cum eronat concluzionează prima instanţa.

Dacă Plenul Consiliului Concurenţei a ales sa se întrunească în data de 23.10.2014, în complet de 5 membri, aceasta componenţă era obligatorie şi la adoptarea hotărârii.

Contrar raţionamentului primei instanţe, din lecturarea prevederilor Regulamentului de organizare, rezulta neechivoc faptul ca participarea la deliberare a unui membru care a participat la şedinţa de audieri nu este facultativă, iar componenţa trebuie păstrată până la adoptarea hotărârii. În caz contrar ar fi fost inutilă orice fel de reglementare a drepturilor şi obligaţiilor membrii Plenului prezenţi în şedinţa de audieri.

Aceasta concluzie se impunea cu atât mai mult cu cât toţi cei 5 membri ai Plenului au votat în cadrul şedinţei de audiere din data de 23.10.2014, amânarea pronunţării pentru data de 9.12.2014.

Împrejurarea că Regulamentul de organizare din anul 2012 este un act inferior Legii nr. 21/1996 nu prezenta niciun fel de relevanţă, de vreme ce Plenul Consiliului Concurenţei a decis să se întrunească valabil în prezenta a 5 dintre membrii săi, ceea ce presupunea că trebuie să delibereze în aceeaşi formulă.

1.3.5. În continuare, recurenta, făcând referire la declaraţiile de presă ale conducătorului autorităţii de concurenţă pârâte în legătură cu controlul efectuat la reclamantă, susţine că a fost dovedită încălcarea principiilor imparţialităţii şi obiectivităţii menţionate în art. 17 din Legea nr. 21/1996 ce trebuie să guverneze funcţia de membru al Plenului Consiliului Concurentei, al cărui preşedinte a exprimat public aplicarea sancţiunilor înainte de a se finaliza şedinţa de audiere.

Împrejurarea ca niciunul dintre ceilalţi membri ei Plenului nu au avut vreo poziţie publică de nuanţare sau retractare a soluţiei lansate în media de Preşedintele C. civ., nu face decât să demonstreze că la data de 1.10.2014 decizia de sancţionare fusese adoptată, acordarea termenului de depunere a observaţiilor la Raportul de investigaţie şi de stabilire a şedinţei de audiere fiind simple formalităţi de natură a crea aparenţa respectării dreptului la apărare recunoscut de Legea nr. 21/1996.

Încălcarea principiilor obiectivităţii şi al legalităţii (respectarea dreptului fundamental la apărare) trebuiau să conducă la nulitatea Deciziei, fiind de neconceput ca, într-un stat de drept în care este consacrată supremaţia legii, instituţiile administrative să nesocotească drepturi fundamentale, aspect pe care în mod eronat prima instanţa l-a validat prin sentinţa recurată.

1.3.6. În ceea ce priveşte neaplicarea de către Consiliul Concurenţei a sancţiunii amenzii, prima instanţa a respins criticile reclamantei cu motivarea că norma generală care este O.G. nr. 2/2001 nu este aplicabilă având în vedere că potrivit Instrucţiunilor de aplicare a legii adoptate prin Ordinul nr. 107/2004 "sancţiunea cu avertismentul nu poate fi aplicată".

Analizând aceasta motivare se poate observa că prima instanţa, contrar raţionamentului expus în cadrul criticilor privind componenţa Plenului (respectiv ca Regulamentul de organizare adoptat prin Ordinul nr. 101/2012, fiind norma de rang inferior nu are prioritate în fata art. 19 din Legea nr. 21/1996), a aplicat cu prioritate Ordinul nr. 107/2004 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, în detrimentul O.G. nr. 2/2001. Or, înlăturând de la aplicare un act normativ cu putere de lege, în raport de un act normativ cu caracter administrativ, prima instanţa a pronunţat o hotărâre nelegală.

Din moment ce Legea nr. 21/1996 nu prevede nicio interdicţie cu privire la sancţiunile contravenţionale, nu există niciun impediment pentru care, în raport de criteriile de individualizare, să se aplice oricare dintre sancţiunile prevăzute în O.G. nr. 2/2001, punct de vedere exprimat şi în Revista Romana de concurenţă nr. 1/2013.

De asemenea, a fost ignorată practica Comisiei Europeana şi CJUE care au reţinut existenţa unor fapte anticoncurenţiale şi nu a aplicat amenzi, motiv pentru care se consideră că autoritatea de concurenţă poate aplica sancţiunea avertismentului pentru situaţia în care faptele pretins anticoncurenţiale sunt de gravitate mică, au o durată redusă, au avut un caracter de noutate în perioada în care au fost săvârşită, iar "mecanismul" care a dus la comiterea acestor fapte a fost elaborat de către una dintre părţi, cealaltă parte având rol pasiv în implementarea acordului anticoncurenţial.

1.3.7. Referitor la apărările suplimentare cu privire la aplicarea eronată a pragurilor de sancţionare, prima instanţa a admis criticile reclamantei cu privire la legea contravenţională mai favorabilă, dar a apreciat că amenda aplicată de Consiliul Concurenţei se încadrează în limitele stabilite de art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data săvârşirii faptelor.

Pentru a dispune astfel, prima instanţa a considerat ca minimul de 0,5% de la care s-a plecat în individualizarea pedepsei se încadrează atât în procentul de "până în 10%" prevăzut de art. 51 si 52 din Legea nr. 21/1996 (în vigoare la data săvârşirii faptelor), cât şi în cel "de până în 2%" stabilit în Instrucţiunile din anul 2004.

Ceea ce am contestat reclamanta nu a fost faptul că s-a aplicat un procent inferior celor maximale prevăzute de lege sau Instrucţiuni, ci că la stabilirea procentului minimal s-a pornit de la pragul minim de 0,5% instituit de Legea nr. 21/1996, în forma de la data pronunţării deciziei şi care nu era aplicabilă.

În ceea ce priveşte individualizarea amenzii, Consiliul Concurenţei a înţeles să aplice minimul de 0,5% din cifra de afaceri argumentând că art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996, în forma de la data adoptării hotărârii, nu permiteau scăderea sub acest nivel.

În condiţiile în care, prima instanţa a considerat că se putea coborî şi sub acest procent, trebuia să facă o aplicare corectă a principiului proporţionalităţii şi să constate că sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei nu mai reprezintă minimul permis de lege, fiind posibilă aplicarea unor procente de 0,05%, 0,1%, etc, în funcţie de circumstanţele existente în cauză.

Potrivit Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996 "evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului", inclusiv "impactul concret al încălcării pe piaţă".

Jurisprudenta instanţelor europene în materie este unanimă, în sensul că, în ceea ce priveşte gravitatea încălcărilor dreptului concurenţei, aceasta trebuie să fie stabilită în funcţie de un număr mare de elemente, precum, printre altele, împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia (spre exemplu, comportamentul întreprinderii în cauză, rolul avut de aceasta în instituirea practicii în discuţie, profitul pe care aceasta l-a putut obţine din practica respectivă, dimensiunea şi valoarea mărfurilor în discuţie), iar sancţiunea trebuie să fie proporţională cu gravitatea încălcării.

Evaluarea gravităţii încălcării trebuie să ia în considerare natura sa, precum şi impactul său C. asupra pieţei, atunci când acesta poate fi măsurat.

De asemenea, la individualizarea unei eventuale sancţiuni, atât Instrucţiunile cât şi Orientările CE şi jurisprudenţa comunitară au statuat că unul dintre criterii trebuie să fie durata în timp a pretinselor încălcări.

Sub acest aspect al duratei în timp, se apreciază că prima instanţa a apreciat în mod eronat că faptele pretins anticoncurenţiale au avut o durată medie, fiind săvârşite pe un interval de câţiva ani, respectiv între anii 2005-2009.

Astfel cum rezultă din Decizia C. civ., perioadele în care s-au desfăşurat promoţiile în care se pretinde că a fi fixat preţurile de revânzare au însumat pentru toţi anii ce au făcut obiectul investigaţiei un număr de 340 de zile.

Rezultă aşadar că ar fi avut o conduită anticoncurenţială pe perioade scurte de timp, care cumulate pe întreg intervalul 2005-2009, reprezintă sub 1 an de zile, împrejurare de natură să duca la concluzia existenţei unei durate mici, cu consecinţe importante în individualizarea sancţiunii.

Având în vedere gravitatea şi durata faptelor imputate reclamantei, inexistenţa vreunui efect asupra concurenţilor sau consumatorilor finali, numeroasele circumstanţe atenuante nereţinute (i.e. încetarea încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit, furnizarea de dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită a fost extrem de redusă, nerespectarea clauzei promo în raport cu ceilalţi clienţi ai A. etc), se apreciază că prima instanţă a pronunţat o hotărâre contrară principiului proporţionalităţii dintre fapta şi sancţiunea aplicată şi criteriilor legale de individualizare a sancţiunii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat potrivit argumentelor care vor fi expuse în continuare:

2.1.1. Criticile recurentei referitoare la prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni sunt inadmsibile.

Potrivit art. 478 raportat la art. 494 C. proc. civ. părţile nu se vor putea folosi înaintea instanţei de recurs de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi decât cele invocate la prima instanţă, nefiind de admis, printre altele, schimbarea cauzei cererii de chemare în judecată în calea de atac, chiar parţială.

Prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea cu amendă a fost invocată pentru prima dată prin cererea de recurs, nefiind invocată prin cererea de chemare în judecată ca motiv de nelegalitate al deciziei Consiliului Concurenţei nr. 13/14.04.2015, a cărei nulitate a constituit obiectul învestirii instanţei de fond.

Prin urmare, acesta constituie un motiv nou, neanalizat de instanţa de fond, care nu poate constitui motiv de critică şi analiză pentru prima dată în recurs, în raport de normele anterior menţionate.

Împrejurarea că prescripţia era guvernată de norme de ordine publică la momentul evenimentelor analizate de Consiliul Concurenţei este lipsit de importanţă, pentru că dreptul administrativ este în genere guvernat de astfel de norme, iar această caracteristică n-o scuteşte pe persoana vătămată în drepturile sau interesele sale legitime de un act administrativ pretins nelegal de a invoca spre consolidarea cadrului procesual toate motivele de nelegalitate pe care le-a întrevăzut la actul atacat, pentru ca instanţele în cadrul controlului jurisdicţional cu care au fost învestite să le analizeze plenar.

Cu toate acestea, instanţa de control judiciar, spre realizarea rolului educativ al procesului civil, apreciază că sunt şi nefondate aceste critici.

Prin art. 58 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, legiutorul a prevăzut că dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie într-un termen de 3 sau 5 ani, funcţie de natura contravenţiilor constatate. Acest termen începe să curgă de la data săvârşirii încălcării, care în cazul faptelor juridice lato sensu ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

Acest termen este susceptibil de întrerupere, legiutorul prevăzând în art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 că are efect întreruptiv orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Într-adevăr, textul legal anterior menţionat, are în vedere orice acţiune care intră în sfera de competenţă a Consiliului Concurenţei, anterioară sau cel mult concomitentă ordinului de declanşare a investigaţiei, inclusiv acte sau fapte cărora legiuitorul le recunoaşte caracter întreruptiv de prescripţie şi în raport de care începe să curgă un nou termen de prescripţie de aceeaşi durată.

Acest nou termen este la rându-i susceptibil de întrerupere, instituţie juridică care este de esenţa prescripţiei, legiutorul nefăcând nici o distincţie şi, implicit, derogare de regim juridic între prescripţia iniţială şi cea care începe să curgă după întreruperea acesteia. De asemenea, etapa examinării prelalabile sau a declanşării investigaţiei fiind depăşite, ar rezulta în viziunea reclamantei că acest nou termen nu mai este susceptibil de întrerupere.

Or, reglementarea prescripţiei dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor şi competenţelor recunoscute prin lege acestuia, şi, implicit, sancţionarea rămânerii în pasivitate faţă de orice fapte care prezintă pericol anticoncurenţial, fiind astfel de neeacceptat ca ieşirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competenţelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripţie.

În această notă, trebuie interpretată dispoziţia art. 59 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acţiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, legiutorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârşite de autoritatea de competenţă în limitele sale de competenţă cărora li se recunoaşte efect întreruptiv al oricărei prescripţii care curge împotriva sa.

Această enumerare nu este limitativă, ci exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei "în principal", fiind sugerat de legiutor că s- avut în vedere şi alte acţiuni "secundare", neindividualizate însă.

De altfel, interpretarea propusă de reclamantă ar face imposibilă aplicarea art. 59 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, contrar principiului de drept conform căruia orice normă juridică trebuie astfel interpretată încât să se identifice posibilitatea aplicării ei, iar nu să se motiveze imposibilitatea aplicării ei (actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat).

Prin această normă s-a instituit o prescripţie specială a dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni autorilor faptelor anticoncurenţiale constatate, stabilindu-se că termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege.

Plecând de la premisa că declanşarea investigaţiilor a avut loc înainte de împlinirea termenului de prescripţie, pentru a nu fi incident termenul de prescripţie generală, când norma în discuţie este exclusă de la aplicare, dublul termenului de prescripţie nu poate fi atins în nici o situaţie, în intepretarea propusă.

Prin urmare, legiutorul prin instituirea acestei prescripţii speciale a avut în vedere că de la momentul săvârşirii faptei concurenţiale sau al ultimului act care intră în conţinutul acesteia, atunci când fapta are caracter continuu, şi până la împlinirea dublului termenului de prescripţie, au avut mai loc mai multe întreruperi ale termenului de prescripţie al dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni, întreruperi care nu pot fi imaginate decât după declanşarea învestigaţiei.

În consecinţă, solicitările de informaţii sau îndeplinirea procedurilor legale de către Consiliu, ulterioare declanşării investigaţiilor în prezenta cauză, inclusiv comunicarea raportului de investigaţie către reclamantă, au caracter întreruptiv de prescripţie, efect care prin luarea sa în considerare justifică concluzia că dreptul Consiliului Concurenţei în cauză nu era prescris.

2.1.2. Criticile reclamantei referitoare la aplicarea şi interpreatarea eronată a art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. sunt nefondate.

Sub acest aspect reclamanta susţine în primul rând că instanţa de fond a validat greşit decizia autorităţii de concurenţă care a aplicat greşit prevederile art. 101 din TFUE pentru faptele anterioare momentului de referinţă 01.01.2007, data aderării României la Uniunea Europeană.

Însă, în sarcina reclamantei nu a fost reţinută incidenţa art. 101 din Tratat, acest aspect reieşind cu evidenţa din temeiurile de drept menţionate în dispozitivul deciziei contestate şi unde este identificat numai art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, text de lege care a conservat acelaşi conţinut pe toată perioada analizată de autoritatea de concurenţă.

Fixarea preţurilor minime de revânzare (clauza RPM) de către A. în sarcina retailerilor B., C. şi D. a fost reţinută, în mod corect, de către instanţa de fond.

Convergenţa de voinţă şi, implicit, conduita concertată a reclamantei în raport cu retailerii supuşi analizei cu privire la stabilirea în comun a preţului de revânzare la raft a fost corect reţinută şi validată de instanţa de fond.

Clauzele privind preţurile de revânzare erau prevăzute în cadrul formularelor de promoţie încheiate de retaileri cu A., emise în baza înţelegerilor anuale, care constituiau anexe la contractul de vânzare-cumpărare încheiat între retailieri şi reclamantă.

Formularele de promoţie erau transmise de B., C. şi D. către reclamantă, înainte de începerea fiecărei promoţii, iar reclamanta retransmitea formularul completat cu confirmarea produselor ce participau la promoţie şi a stocului necesar, fiind menţionat nivelul minim de preţ la care retailerul urma să vândă produsele către consumatorul final/client.

Unele formulare sunt semnate de părţi, formularele de promoţie încheiate în forma scrisă, reprezentând acordul expres de voinţa al părţilor, prin semnarea acestora, iar alte formulare reprezintă corespondenţă prin e-mail, acordul de voinţă fiind exprimat în mod tacit, prin derularea (executarea) promoţiei respective, fără contestarea condiţiilor prevăzute în formularul de promoţie.

Derularea promoţiei de către retailer, fără obiecţiuni referitoare la condiţiile propuse în formularul de promoţie, demonstrează o acceptare atât a clauzelor, cât şi a tipului de relaţii comerciale dintre părţi, în derularea cărora reclamanta avea opţiunea, pe care de altfel a exercitat-o, de stabilire a preţului de revânzare.

Instanţa de fond a validat în mod corect analiza autorităţii de concurenţă care s-a circumcis numai la formularele avute în vedere de autoritatea de concurenţă care conţineau limite de preţ fixe sau minime. Celelalte formulare la care face trimitere reclamanta, nu au prezentat relevanţă pentru autoritatea de concurenţă din perspectiva încălcării prin obiect.

De altfel, reclamanta se prevalează şi de aceste formulare, pe de o parte pentru a justifica că de fapt preţul era recomandat în toate promoţiile, plecând de la împrejurarea că în unele dintre formulare era stipulat un preţ recomandat, încercând a se acredita ideea că de aceeaşi calitate beneficia şi preţul fix de vânzare din cadrul promoţiilor analizate, iar pe de altă parte, pentru a raporta cazurile de conformare a retailerilor la preţul fix stipulat în formulare la totalul promoţiilor derulate pe perioada analizată, pentru a demonstra un grad de conformare redus, ceea ce în opinia reclamantei, ar demonstra că toate preţurile stipulate în formularele de promoţie erau de recomandare, având în vedere conduita retailerilor, indiferent de formula utilizată.

Însă stabilirea corectă a gradului de conformare al retailerilor este cea reţinută de instanţa de fond, care a fost determinată prin raportare numai la numărul de promoţii în care s-au utilizat formularele cu preţ fix, ducând la valori superioare celor propuse de reclamantă şi importante, de natură a justifica că conduita ritailerilor era corespunzătoare cu cea convenite, respectiv preţ fix.

Pe de altă parte, utilizarea între aceleaşi părţi, pe lângă formularele cu preţ minim la raft, şi a celor cu preţ recomandat, nu fac decât să demonstreze diferenţa de regim dintre cele două noţiuni uzitate, despre care nu se poate afirma că părţile nu aveau cunoştinţă şi nu distingeau valenţele. De altfel, această concluzie rezidă şi din comparaţia dintre gradele de conformare reţinute de instanţa de fond şi cele propuse reclamantă, de unde se deduce că prin raportare la ansamblul promoţiilor derulate în perioada analizată, deci în raport şi de promoţiile în care s-a utilizat preţul recomandat, gradul de conformare scade substanţial, faţă de cea în care baza de calcul a fost exclusiv cea a promoţiilor în care s-a utilizat preţul fix/preţul minim la raft.

În concluzie, în mod corect instanţa de fond a constatat cu privire la formularele RFM, că acestea conţin sintagme care probează fără dubiu ca a existat o înţelegere de stabilire a preţului de revânzare la un nivel fix sau minim, precum "preţ minim raft sau "preţ de cumpărare în promoţie" cum este cazul formularelor B., "preţ minim reclamă" şi "preţ minim raft" (D.) sau "preţ de cumpărare în promoţie" şi "preţ minim raft" (C.).

Dovada existenţei unor mecanisme de monitorizare sau sancţionare, ca factori de presiune din partea furnizorului este necesară în cazul existenţei unui preţ recomandat, pentru a arăta că în practica acesta a funcţionat ca preţ minim sau fix, iar nu ca element constitutiv pentru a reţine însăşi înţelegerea de fixare de preţ, cum în mod eronat afirmă reclamanta.

Prin urmare, lipsa acestor mecanisme nu infirmă concluzia fixării preţului de revânzare la raft şi că în în realitate, preţul stabilit în formularele de promoţie era doar un preţ recomandat.

În acest context faptic nu era relavantă definirea pieţei relevante, aşa cum pretinde reclamanta.

Definirea exactă a pieţei relevante şi precizarea cotelor de piaţă, cum corect a reţinut instanţa de fond, nu sunt definitorii pentru existenţa unei înţelegeri referitoare la preţ, practică care este interzisă de lege indiferent de cotele de piaţa ale părţilor implicate. Relevanţa acestor aspecte sunt doar, aşa cum s-a susţinut de autoritatea de concurenţă, pentru incidenţa pragului de minimis sau pentru incidenţa exceptării pe categorii sau individuale a acordului, obiecte de analiză care nu au fost ridicate în cauză.

De altfel, autoritatea de concurenţă a identificat suficient de clar piaţa pe care au acţionat operatorii analizaţi, respectiv piaţa pe care se întâlnesc cererea retailerilor de produse alimentare şi oferta furnizorilor de aceleaşi produse, deci piaţa aprovizionării cu produse de consum curent, preponderent alimentare.

Referitor la critica reclamantei legată de nedovedirea efectelor anticoncurenţiale ale pretinselor sale fapte, se impune a fi subliniat că legiuitorul naţional, asemeni celui unional, a delimitat practicile cu obiect anticoncurenţial, de cele cu efect anticoncurenţial, ambele intrând în sfera de aplicare a Legii concurenţei.

Distincţia dintre "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect", aşa cum a fost subliniată în jurisprudenţa unională identificată de instanţa de fond, rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei. Pentru a aprecia dacă un acord implică o restrângere a concurenţei "prin obiect", trebuie analizat cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie. Numai în cazul în care analiza conţinutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se analizeze efectele acestuia şi, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ.

Prin urmare, încălcarea prin obiect vizează existenţa unei înţelegeri sau decizii cu un grad suficient de nocivitate ale cărui efecte sunt nerelevante pentru interzicerea şi sancţionarea acestor practici, fiind considerate prin natura lor dăunătoare, prezentând un potenţial nefast pentru buna funcţionare a pieţei.

Cu toate acestea, este de subliniat că autoritatea de concurenţă a demonstrat că ansamblul de înţelegeri constatat avea capacitatea de a afecta concurenţa de pe piaţă, restricţionându-şi reciproc comportamentul pe piaţă, fixând niveluri minime sau fixe ale preţurilor de vânzare şi de revânzare pentru produsele comercializate.

Procedând de această manieră, consumatorii au fost lipsiţi de posibilitatea de a achiziţiona produsele al căror preţ la raft fusese fixat de către părţi la un nivel inferior celui stabilit prin acord, ansamblul de înţelegeri fiind cu atât mai nociv cu cât acestea vizează fixarea preţurilor asupra produselor alimentare, caracterizate printr-o elasticitate mare a cererii.

2.1.3. Nu pot fi validate nici criticile în privinţa soluţiei instanţei de fond referitoare la stabilirea preţurilor de revânzare prin restricţionarea promoţiilor (clauza Promo).

Potrivit contractelor cadru încheiate cu B. şi C., reclamanta şi-a asumat obligaţia de a nu desfăşura promoţii pentru produsele sale în alte reţele de magazine ale concurenţilor B./C. pe toată perioada derulării de promoţii pentru acele produse în reţeaua retailerilor menţionaţi.

Prin însuşirea clauzei promo, reclamanta a garantat B. şi C. că pe perioada promoţiei realizată în cadrul magazinelor nu va realiza promoţii cu aceleaşi produse şi în reţele concurente, acceptând în consecinţă să nu ofere discounturi pentru produsele aflate în promoţie la cei doi retaileri şi în reţelele concurenţilor acestora.

Urmarea acestor convenţii a fost aceea, cum în mod just a reţinut instanţa de fond, a împiedicării clienţilor unor alte magazine concurente să beneficieze de reduceri de preţ pentru produsele care se bucurau de astfel de reduceri în cadrul reţelelor celor doi retaileri. Astfel chiar şi în ipoteza în care furnizorul acorda alte tipuri de discounturi pentru produsele în cauză în alte magazine concurente, aceste reduceri nu ar fi putut să se materializeze într-o scădere de preţ echivalentă celei oferite în reţeaua B. sau C. pentru perioada promoţiei.

Contrar celor susţinute prin cererea de recurs, deşi clauza se referea la produse similare, instanţa de fond a reţinut în mod corect că părţile au avut în vedere să nu fie promovate, în acelaşi timp, aceleaşi produse, iar nu produse cu proprietăţi similare, cum a încercat să justifice reclamanta.

Referitor la susţinerile reclamantei în legătură cu gradul de conformare, instanţa de control judiciar reţine că similar analizei precedente, se raportează la o bază de calcul eronată. Sub acest aspect instanţa de fond a reţinut corect că în apărarea sa reclamanta se prevalează de totalul promoţiilor realizate în perioada de referinţă cu retailerii menţionaţi, iar nu doar promoţiile pentru care a intervenit clauza promo, respectiv în raport de care s-a apreciat fapta anticoncurenţială, situaţie în care gradul de conformare a fost de 100% în cazul B. şi 67% în cazul C..

În acest context, nu pot fi validate nici susţinerile reclamantei referitoare la puterea sa mică de negociere în raporturile cu cei doi retaileri. Fără a pune în discuţie realitatea acestei susţineri, instanţa de control judiciar le apreciază a fi irelevante din perspectiva analizei de faţă, de vreme ce convenţia cu clauzele aferente a fost asumată fără obiecţiuni de reclamantă şi executată în parametrii arătaţi anterior.

2.1.4. Nu pot fi însuşite nici susţinerile reclamantei referitoare la nelegalitatea deciziei contestate ca urmare a nerespectării prevederilor legale referitoare la compunerea Plenului Consiliului Concurenţei.

În această privinţă, reclamanta pretinde că dacă Plenul Consiliului Concurenţei a ales să se întrunească în data de 23.10.2014, în complet de 5 membri, aceasta componenţă era obligatorie şi la adoptarea hotărârii, decesul unui membru între momentul dezbaterilor şi momentul pronunţării deciziei de sancţionare nefiind de natură a influenţa acest cvorum.

Însă, aşa cum a reţinut instanţa de fond, legalitatea Decizia nr. 13/14.04.2015 a Consiliului Concurenţei poate fi cercetată numai din perspectiva respectării legislaţiei în vigoare la momentul adoptării ei.

Din punctul de vedere al analizei de faţă, incidente erau dispoziţiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, rep., potrivit cărora "(1) Consiliul Concurenţei îşi desfăşoară activitatea, deliberează şi ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenţei se întruneşte valabil în prezenţa majorităţii membrilor în funcţie, dar nu mai puţin de 3 dintre aceştia, şi adoptă hotărâri cu votul majorităţii membrilor prezenţi".

La momentul adoptării deciziei contestate erau în activitate şi prevederile Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură a Consiliului Concurenţei care la art. 62 care prevedeau că "Plenul deliberează şi decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei".

Prin urmare, la momentul de referinţă, exista o dispoziţie la nivel de lege, care prevedea un cvorum de cel puţin 3 membri ai plenului la adoptarea unei decizii şi o dispoziţie din legislaţia secundară, în sensul ca pentru întrunirea cvorumului era necesară prezenţa a 5 membri.

Conflictul sesizat între cele două acte normative a fost rezolvat corect de instanţa de fond, care a aplicat prioritar norma de rang superior, respectiv Legea nr. 21/1996, nefiind de acceptat să se deroge de la un act normativ cu putere de lege printr-un act normativ cu forţă inferioară emis tocmai în executarea acestuia.

2.1.5. Instanţa de control judiciar nu va reţine nici criticile reclamantei referitoare la nerespectarea principiilor obiectivităţii şi imparţialităţii prin declaraţiile de presă ale preşedintelui autorităţii de concurenţă pârâte în legătură cu controlul efectuat la reclamantă şi consecinţele acestei investigaţii.

În această privinţă instanţa de fond a apreciat în mod just că din analiza pretinse declaraţii de presă a Preşedintelui Consiliului Concurenţei, redate în cadrul unui articol de presă ale cărui concluzii erau exclusiv cele ale autorului său, nu rezultă că preşedintele autorităţii pârâte ar fi susţinut că decizia de amendare ar fi fost deja luată, ori că amendarea acesteia ar putea fi impusă celorlalţi membri ai Consiliului ci, dimpotrivă, au fost aduse la cunoştinţa publicului, prin intermediul presei, propunerile din raportul de investigaţie, asupra cărora Consiliul Concurenţei urmează a se pronunţa potrivit competenţelor sale.

Această conduită se înscrie în funcţia de comunicare a preşedintelui autorităţii de competenţă, neconţinând vreo devoalare a intenţiilor sale cu privire la soluţia în favoarea căreia va vota în cadrul Plenului Consiliului Concurenţei cu privire la investigaţia derulată, de natură a împieta asupra obiectivităţii şi imparţialităţii cu care trebuie să-şi exercite atribuţiile specifice.

2.1.6. Recurenta mai pretinde în cadrul criticilor aduse hotărârii instanţei de fond că în mod greşit nu s-a luat în considerare posibilitatea legală a aplicării avertismentului, fiind aplicate în această privinţă prevederile Ordinului nr. 107/2004 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, în detrimentul O.G. nr. 2/2001 care reprezintă dreptul comun în materie contravenţională.

Susţinerile reclamantei sunt eronate, instanţa de fond în analiza acestei critici a subliniat caracterul special, derogatoriu al dispoziţiilor art. 56, 57 din Legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la data săvârşirii faptei, în raport cu O.G. nr. 2/2001, care prevăd în mod expres că pentru încălcarea art. 5 alin. (1) aplicabilă este numai sancţiunea amenzii, fiind aşadar exclusă aplicarea unui avertisment pentru încălcarea valorilor sociale ocrotite prin Legea nr. 21/1996.

Trimiterea făcută de instanţa de fond la Ordinul Preşedintelului Consiliului Concurenţei nr. 107/2004 a fost făcută pentru sublinerea delegării legiuitorului infralegal, prin normele anterior menţionate, în stabilirea criteriilor pentru individualizarea abstractă a sancţiunii amenzii, iar nu pentru o aplicare concretă a acestuia în contrapondere cu dispoziţiile O.G. nr. 2/2001.

2.1.7. Referitor la individualizarea sancţiunii reclamanta a mai pretins că în mod eronat instanţa de fond, urmare a constatărilor că legea mai favorabilă era cea care nu prevedea ca limită minimă a sancţiunii amenzii nivelul de 0,5%, nu a făcut o reindividualizare a sancţiunii aplicate, în condiţiile în care autoritatea de concurenţă a plecat în acest proces de individualizare de la acest prag minim, reclamând în acest sens o sancţiune mai mică decât cea aplicată.

În acest sens recurenta nu oferă însă argumente suplimentare celor invocate în faţa instanţei de fond.

Astfel s-a reţinut că autoritatea de concurenţă a procedat la individualizare în raport de Instrucţiunile din 2010, deşi aplicabile în cazul reclamantei erau Instrucţiunile din 2004, însă din perspectiva supusă analizei, nu există deosebiri de reglementare, întrucât, în ambele variante ale Instrucţiunilor, cuantumul preconizat pentru faptele de gravitate mică este de până la 2% din cifra de afaceri, iar pentru încălcările de durată medie se aplică o creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.

Procedând la reevaluarea sancţiunilor din perspectiva gravităţii faptei, duratei acesteia şi circumstanţelor atenuante invocate de reclamantă, care însă au fost apreciate ca nefondate, instanţa de fond a reţinut în mod judicios, în cadrul unei analize ample, că în cauză autoritatea de concurenţă a făcut o justă individualizare a sancţiunii.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că decizia autorităţii de concurenţă contestată în prezenta cauză este legală, hotărârea instanţei de fond care o validează fiind dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material invocate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ. Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 3212/2015 din 3 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 3212/2015 din 3 decembrie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.