Municipality prevails as administrative decision partially annulled to correct excessive ineligible EU fund expenditure

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 11.11.2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Oradea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, anularea Deciziei nr. 146/03.06.2016, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, cu privire la neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON, rezultată din încheierea Actului adiţional nr. x/09.04.2014 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea debitorului de la plata acesteia.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 44 din 5 februarie 2020, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială-Municipiul Oradea prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, a solicitat modificarea hotărârii atacate, admiterea în parte a acţiunii, în sensul anulării Deciziei nr. 146/03.06.2016, anulării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, înlăturarea suspiciunilor cu privire la neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON rezultate din încheierea Actului adiţional nr. x/09.04.2014 şi restituirea diferenţei de 439.929.87 RON.

4. În motivarea recursului, a arătat că prin Decizia nr. 146/03.06.2016 s-a reţinut, în esenţă, faptul că actualizarea valorii situaţiilor de lucrări decontate prin aplicarea unor indici de actualizare a preţului prevăzuţi de acest act a fost eronată, prin motivele expuse în acţiunea formulată a arătat clar şi explicit situaţia prin care s-a ajuns la ajustarea preţului.

5. Astfel, a arătat că, având în vedere oportunitatea oferită de Programul Operaţional Regional 2007-2013 pentru contracte de execuţie deja semnate şi pentru a putea accesa fondurile europene, era absolut necesară ajustarea valorii lucrărilor rămase de executat, întrucât contractul iniţial a fost încheiat la valorile de la nivelul anului 2008, aduse la zi pentru a putea fi acceptate şi de către antreprenor. De asemenea, a arătat că formula de ajustare a preţului aplicată este cea stabilită prin clauza 13.8, conform Contractului de lucrări nr. x/28.10.2008, şi folosind indicii de cost în construcţii noi aferent lunii februarie 2014 = 110,4, respectiv septembrie 2008 = 99,2, comunicaţi de Institutul Naţional de Statistică, la data încheierii Actului adiţional în cauză. În consecinţă, s-a încheiat Actul adiţional nr. x/09.04.2014 care determină valoarea actualizată a lucrărilor rămase de executat la 27.617.873,38 RON, valoare ce nu va mai fi supusă nici unei alte ajustări, la care se adaugă TVA. Prin urmare, prin Actul adiţional nr. x/09.04.2014 nu s-a realizat o actualizare a preţului contractului iniţial, ci doar o ajustare a preţului din contractul iniţial care a fost încheiat în anul 2008, ajustare care s-a făcut respectând formula comunicată de Institutul Naţional de Statistică la data încheierii acestui act, la nivelul anului 2014, şi prin care au fost comunicaţi indicii de cost în construcţii noi pentru restul lucrărilor rămase de executat.

6. Având în vedere cele menţionate, susţine că încheierea Actului adiţional nr. x/09.04.2014 a fost adecvată şi întemeiată, în condiţiile date de oportunitatea atragerii de fonduri nerambursabile prin depunerea unui proiect a cărui valoare ar fi variat de la o situaţie de lucrări la alta (variaţie a indicilor de cost în construcţii imposibil de preconizat) şi care nu ar fi fost eligibil în aceste condiţii.

7. În urma analizării acestor aspecte, coroborate cu susţinerile MDRAP, instanţa de fond a dispus efectuarea în cauză a unui raport de expertiză contabilă. Din concluziile acestuia, suma rezultată ca fiind cheltuieli neeligibile este în cuantum de 57.431,69 RON, şi nu suma de 497.361,56 RON. Prin urmare, analizând raportul de expertiză contabilă judiciară efectuat în cauză, precum şi răspunsul la obiecţiunea nr. 1, a arătat instanţei de fond faptul că nu are niciun fel de obiecţiuni sau observaţii referitoare la concluziile acestuia, cu toate că prin acest raport s-a stabilit că modalitatea de calcul al indicilor a fost eronată, a fost de acord cu suma de 57.431.69 RON, stabilită de expertul contabil ca fiind suma rezultată prin aplicarea incorectă a indicilor de actualizare, reprezentând diferenţa de cheltuieli neeligibile, şi nu suma de 497.361,56 RON. Astfel, chiar dacă i se reproşează că modalitatea de calcul al indicilor aplicaţi a fost eronată, în niciun caz nu este vorba despre suma de 497.361,56 RON.

8. Însă, cu toate că a arătat instanţei de fond acest aspect, prin concluziile scrise depuse la dosar, după efectuarea raportului de expertiză, şi cu toate că şi instanţa de fond a împărtăşit susţinerile sale, după cum rezultă din finalul considerentelor sentinţei, referitoare la faptul că a fost necesară ajustarea valorii lucrărilor rămase de executat, fiind evident faptul că vor rezulta diferenţe de preţ dintre data încheierii contractului şi nivelul anului 2014 (data încheierii Actului adiţional), se respinge acţiunea ca fiind neîntemeiată. Or, ceea ce rezultă din raport este tocmai faptul că, şi în situaţia aplicării eronate a indicilor de ajustare, calculul sumei de 497.361,56 RON nu are niciun temei economic sau juridic, această sumă nu se justifică în niciun fel, fiind contrazisă de concluziile raportului de expertiză contabilă, fapt care atestă în mod neechivoc nelegalitatea acestor acte administrative emise de MDRAP.

9. Ca atare, în aceste condiţii, având în vedere aspectele arătate, coroborate cu concluziile raportului de expertiză contabilă, soluţia instanţei de fond este nelegală, deoarece, cu toate că a "omologat raportul de expertiză şi răspunsul la obiecţiuni" nu a dispus restituirea diferenţei dintre suma de 497.361,56 RON şi suma 57.431,69 RON, suma de 439.929.87 RON, şi nici nu a dispus anularea celor două acte, Decizia nr. 146/03.06.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016.

IV Întâmpinarea formulată de intimatul pârât

10. Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care invocat excepţia nulităţii recursului, în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

11. A arătat că recurenta nu a invocat expres niciun motiv de casare şi nu identifică niciun motiv de casare, deoarece recurenta se referă numai la situaţia de fapt expusă în acţiunea sa introductivă, criticând soluţia primei instanţe doar prin raportare la concluziile raportului de expertiză şi la obiecţiunile formulate.

12. În mod corect instanţa de fond a reţinut legalitatea actelor administrative, întrucât recurenta a folosit în mod eronat indici de actualizare a preţului diferiţi de cei menţionaţi în documentaţia de atribuire şi Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008. Instanţa a avut în vedere dispoziţiile contractului de finanţare, a constatat că problema dedusă judecăţii se referă la modalitatea de calcul al unor indici de actualizare a preţului, prevăzuţi în Actul adiţional nr. x/09.04.2014 la Contractul nr. x/28.10.2008.

13. Luând în considerare dispoziţiile art. 13.8 din Contractul de execuţie lucrări nr. x/28.10.2008, precum şi concluziile depuse la raportul iniţial şi obiecţiile instituţiei, instanţa de fond a constatat aplicarea calcului eronat, prin folosirea incorectă a indicelui de cost aferent trimestrului anterior celui în care se realizează lucrările, respectiv media trimestrului I din anul 2014. Instanţa de fond a omologat raportul de expertiză şi răspunsul la obiecţiuni pe care recurenta nu le-a contestat în niciun fel la judecata fondului. Criticile pe care recurenta le realizează pentru prima oară prin cererea de recurs referitoare la raportul de expertiză reprezintă în realitate veritabile obiecţiuni la raportul de expertiză, care nu mai pot fi primite pentru aceste argumente.

14. Instanţa de fond a reţinut că prin raportul de expertiză au fost constatate diferenţe, ceea ce a condus la stabilirea corectă a neregulii, şi că recurenta nu a contestat cuantumul sumei reţinute ca neeligibile. Dacă reclamanta ar fi urmărit acest demers judiciar, ar fi arătat expres, dacă s-ar fi mai aflat la un moment procesual optim, că solicită doar admiterea în parte a acţiunii introductive, câtă vreme susţine că nu mai contestă neeligibilitatea cheltuielilor, ci cuantumul lor.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra excepţiei nulităţii recursului şi asupra recursului

15. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că deşi nu este invocat niciunul din motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., motivele de recurs pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., fiind aduse critici care vizează eligibilitatea cheltuielilor şi stabilirea acestora, considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

16. Pe fondul cererii de recurs, examinând sentinţa recurată, raportat la motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele:

17. Reclamanta a solicitat prin cererea de chemare în judecată, respinsă prin sentinţa recurată, anularea Deciziei nr. 146/03.06.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, în ceea ce priveşte neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON, rezultată din încheierea Actului adiţional nr. x/09.04.2014.

18. Situaţia de fapt rezultată din actele şi lucrările dosarului este următoarea:

19. La data de 21.11.2014 s-a semnat Contractul de finanţare între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operaţional 2007-2013, prin Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Vest şi Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Oradea, în calitate de beneficiar, în vederea acordării de finanţare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului NV/2/3/3.4/12.04./14.04.2014, cod SMIS 53506, intitulat "Campus şcolar-calificare profesională în Oradea pentru mediul economic din Bihor".

20. La data de 28.10.2008, s-a semnat între reclamantă, în calitate de achizitor, şi Selina S.R.L., în calitate de executant, Contractul nr. x/28.10.2008, în vederea executării lucrărilor de construcţii pentru Campus Şcolar pentru Colegiul Economic Partenie Cosma şi Grup Şcolar Vasile Voiculescu. Valoarea contractului a fost, conform devizului, 30.493.567 RON fără T.V.A., respectiv 36.287.344,73 RON cu T.V.A.

21. Reclamanta a semnat cu Selina S.R.L. Actul adiţional nr. x/09.04.2014 la Contractul nr. x/28.10.2008, pentru ajustarea preţului iniţial din anul 2008 cu indicii anului 2014, motivat de faptul că prin folosirea indicilor de cost aferenţi anului 2008 ar fi rezultat un cost al lucrării mai mic decât ar fi fost în realitate. Prin Actul adiţional, formula de actualizare a fost modificată, în sensul înlocuirii indicelui de cost în construcţii pentru lucrări noi, aferent trimestrului anterior celui în care se realizează lucrările, cu indicele de cost în construcţii din luna februarie 2014, şi a indicelui aferent trimestrului în care s-a depus oferta, cu indicele de cost din luna în care s-a depus oferta.

22. Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, s-au constatat cheltuieli neeligibile în valoare de 497.361,56 RON, reprezentând actualizarea eronată a valorii situaţiilor de lucrări decontate, motivul fiind aplicarea eronată a unor indici de actualizare a preţului prevăzuţi de Actul adiţional x/28.10.2008, diferiţi de cei menţionaţi iniţial în documentaţia de atribuire şi Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008. A fost reţinută încălcarea art. 13.8 din Contractul de execuţie nr. x/28.10.2008, conform căruia:

"13.8 Actualizări Generale de Modificări ale Preţurilor.

Ajustarea preţului se va face după primul trimestru din 2009. Actualizarea se va efectua începând cu lucrările executate în trimestrul II din 2009, cu indicele de cost în construcţii pentru categoria lucrări de construcţii noi comunicat de Institutul Naţional de Statistică în buletinul Statistic de preţuri conform formulei: (…)".

23. Prin Decizia nr. 146/03.06.2016, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal încheiat la data de 19.04.2016, reţinându-se, în esenţă, aplicarea unor indici de actualizare a preţului prevăzuţi de Actul adiţional nr. x/09.04.2014, diferiţi faţă de cei menţionaţi iniţial în documentaţia de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/28.10.2008.

24. Instanţa de fond a constatat prin sentinţa recurată că problema de drept în cauză priveşte modalitatea de calcul al unor indici de actualizare a preţului, prevăzuţi în Actul adiţional nr. x/28.10.2008, fiind dispusă efectuarea unei expertize tehnice de specialitate, având ca obiectiv să se stabilească dacă reclamanta, în procesul ce implementare a Actului adiţional nr. x/09.04.2014 la Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, a respectat prevederile art. 13.8 din contract şi, în cazul în care nu au fost respectate aceste prevederi, să se calculeze care sunt diferenţele rezultate.

25. Prin concluziile raportului de expertiză şi răspunsul la obiecţiunile formulate în cauză de ministerul pârât, raportat la Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, art. 13.8, expertul a concluzionat că, "(...) prin aplicare incorectă a indicilor de actualizare a preţurilor, astfel încălcându-se prevederile Actului adiţional nr. x/09.04.2014, a rezultat o diferenţă de cheltuieli neeligibile în sumă de 57.431,69 RON".

26. Se constată, pe de o parte, faptul că, prin chiar actul de verificare şi control, s-a reţinut că, deşi autoritatea contractantă a modificat, prin Actul adiţional nr. x/09.04.2014, condiţiile iniţiale ale atribuirii contractului, aceasta nu poate fi considerată o modificare substanţială, deoarece aplicarea ei de la început nu ar fi condus la atribuirea contractului către alt ofertant, iar valoarea astfel actualizată este cu doar 1,05% mai mare decât cea cuvenită. S-au avut în vedere următoarele: modificarea nu a fi condus la atribuirea contractului către alt ofertant, întrucât la procedură au depus oferte doar 2 operatori economici, unul fiind eliminat pe motiv de neconformitate a ofertei, potrivit raportului procedurii de atribuire, operatorul economic descalificat a propus o garanţie de bună execuţie pentru lucrări de 2 ani, în condiţiile în care prin documentaţia de atribuire s-a impus o garanţie de minim 4 ani; majorarea preţului contractului cu 1,05% se încadrează în limita de admisibilitate pe care Curtea Europeană de Justiţie a considerat-o nesubstanţială, fapt menţionat în nota de subsol Vi) din anexa de la h.H.GH.G. nr. 519/2014, în sensul "Pentru moment, singura modificare a preţului iniţial care nu a fost considerată substanţială de Curtea Europeană de Justiţie priveşte o reducere de preţ de la 1,47% la 2,94%"; AMPOR a aplicat o corecţie de 25% la valoarea Contractului nr. x/28.10.2008 pentru alte nereguli identificate în procesul de atribuire a contractului;

27. Astfel, s-a concluzionat că modificarea operată de autoritatea contractantă a avut un impact redus, nefiind o modificare substanţială în înţelesul pct. 1 din Secţiunea Implementarea contractului, partea 1A) din anexa de la H.G. nr. 519/2014, fiind constatată neeligibilitatea sumei de 497.361,56 RON (T.V.A. eligibil), reprezentând actualizarea eronată a valorii situaţiilor de lucrări decontate până în prezent. Costul neeligibil este determinat de aplicarea unor indici de actualizare a preţului prevăzuţi de Actul adiţional nr. x/09.04.2014, diferiţi de cei menţionaţi iniţial în documentaţia de atribuire şi Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008.

28. Pe de altă parte, este de subliniat faptul că instanţa de fond a observat că ceea ce s-a reproşat reclamantei a fost modalitatea de calcul prin raportarea la indicele statistic, aplicarea/calculul eronat al indicilor de actualizare a preţurilor, şi a reţinut raportul de expertiză şi răspunsul la obiecţiuni, prin care s-a constatat aplicarea/calculul eronat al indicilor de actualizare a preţurilor, precum şi temeinicia susţinerilor reclamantei referitoare la diferenţele de preţ dintre data încheierii contractului şi nivelul anului 2014, necesitatea ajustării valorii lucrărilor rămase de executat. Cu toate acestea, referitor la cuantumul sumei, reţinută ca neeligibilă, instanţa a constatat că reclamanta nu a formulat critici de nelegalitate sau de netemeinicie.

29. Concluzia instanţei de fond este greşită, întrucât reclamanta a contestat legalitatea procesului-verbal prin care s-au stabilit cheltuielile neeligibile, determinate de actualizarea eronată a valorii situaţiilor de lucrări decontate, motivat de aplicarea eronată a unor indici de actualizare a preţului prevăzuţi de Actul adiţional x/28.10.2008, diferiţi de cei menţionaţi iniţial în documentaţia de atribuire şi Contractul de lucrări nr. x/28.10.2008, a invocat faptul că nu este vorba despre o actualizare eronată a valorii situaţiilor de lucrări, ci despre o ajustare a costurilor, necesar a fi recalculate conform prevederilor legale.

30. Or, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, iar potrivit art. 2 lit. c) şi d) din acest act normativ, pentru a fi eligibilă, cheltuiala trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

31. În condiţiile în care reclamanta a contestat legalitatea procesului-verbal prin care s-au stabilit cheltuielile neeligibile în sumă de 497.361,56 RON, iar din probatoriul administrat a rezultat un alt cuantum al cheltuielilor neeligibile, o diferenţă de cheltuieli neeligibile în sumă de 57.431,69 RON, necontestată, în mod greşit a apreciat instanţa de fond ca fiind relevant exclusiv faptul că au fost constate diferenţe, nu şi faptul că suma reţinută ca fiind neeligibilă, care a condus la stabilirea neregulii stabilite de pârâtă, a fost stabilită eronat, astfel că în mod greşit instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, fără a avea în vedere că prin actul administrativ contestat a fost stabilit în mod greşit, ca urmare a neregulii constatate, cuantumul cheltuielilor neeligibile, ceea ce afectează, în parte, legalitatea actelor contestate.

32. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este nelegală, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016 şi Decizia nr. 146/03.06.2016 fiind nelegale în ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor neeligibile stabilite ca urmare a constatării neregulii, şi anume în ceea ce priveşte suma de 439.929,87 RON.

VI Soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

33. Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite în parte acţiunea şi va anula în parte Decizia nr. 146/03.06.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, în ceea ce priveşte suma de 439.929,87 RON.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului formulată de intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea împotriva sentinţei nr. 44 din 5 februarie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi în rejudecare:

Admite în parte acţiunea.

Anulează în parte Decizia nr. 146/03.06.2016 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 19.04.2016, în ceea ce priveşte suma de 439.929,87 RON.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.