Cancellation of EU rural broadband funding for artificial splitting of projects to bypass aid ceilings

Şedinţa publică din data de 25 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins."

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.12.2017, sub nr. x/2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L a solicitat anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsă contestaţia înregistrata la AFIR sub nr. x/23.08.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 726.301,04 RON şi a penalităţilor de întârziere.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1443 din 15 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca fiind neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Recurenta-reclamantă A., a formulat recurs împotriva sentinţei civile nr. 1443/15.04.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea în tot sentinţei şi, în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 726.301,04 RON şi a penalităţilor de întârziere.

În susţinerea recursului s-a arătat că prin hotărârea atacata, instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material - motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - respectiv a prevederilor art. 41 alin. (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 şi art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Instanţa de fond a reţinut nelegal că dreptul de a fi ascultată înainte de emiterea actului administrativ cu titlu individual rezultă din dispoziţiile dreptului european, aplicabile în cauză având în vedere că finanţarea se face din fonduri nerambursabile. Astfel, pe lângă art. 47 şi 48 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, instanţa de fond a reţinut ca incident art. 41 alin. (2) lit. a) din aceasta, potrivit căruia orice persoană are dreptul de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere.

Deşi le-a identificat ca fiind incidente în speţă instanţa de fond a aplicat în mod greşit aceste prevederi, considerând că nu a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât, pe de-o parte, recurenta a avut posibilitatea formulării unei contestaţii (fără a avea vreun rezultat diferit în opinia autorităţii emitente), iar pe de altă parte a avut posibilitatea suspendării executării Procesului-verbal.

Însă, chiar dacă a fost respinsă contestaţia, nu se poate aprecia că şi Punctul de vedere formulat la Proiectul Procesului-verbal ar fi fost respins/înlăturat/considerat neîntemeiat, întrucât acesta putea ajunge să fie analizat de un reprezentant al pârâtei, care aprecia argumentele ca fiind întemeiate.

Pe de altă parte, dacă s-ar accepta interpretarea instanţei de fond, potrivit căreia dreptul la apărare a fost respectat, întrucât a avut posibilitatea suspendării executării Procesului-verbal, ar însemna că sunt lipsite de utilitate prevederile art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

În cazul de faţă, AFIR nu numai că nu şi-a exprimat o poziţie motivată cu privire la Punctul de vedere, dar a ignorat cu totul existenţa acestuia. În susţinerea acestei concluzii stă o prezumţie simplă că Procesul-verbal era deja finalizat la data la care recurenta a transmis Punctul de vedere (la 21.07.2017), motiv pentru care autoritatea nu a mai procedat la analizarea sa, ci a emis Procesul-verbal ca atare (la 24.07.2017).

În acest sens, invocă dispoziţiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd, în mod expres, că printre menţiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă procesul-verbal se numără şi "menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)".

În consecinţă, instanţa de fond a aplicat în mod greşit în prezenta cauză prevederile art. 41 alin. (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, fiind incident motivul de casare a hotărârii prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Greşita aplicare a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011

Prin sentinţa atacată, instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal şi netemeinic, ca "elementele obiective şi subiective impuse de prevederile legale şi hotărâre pronunţată în cauza C 434/12 Slacheva sunt îndeplinite în cauză, autoritatea în mod corect reţinând existenţa unor condiţii artificiale".

Indicatorii de neregulă reţinuţi de către instanţa de fond ca fiind relevanţi pentru a dovedi existenţa în cauză atât a elementului obiectiv, cât şi a celui subiectiv sunt următorii:

- depunerea unor memorii justificative "identice", deşi acestea sunt întocmite de firme de consultanta diferite;

- depunerea unor oferte pentru echipamente de la aceleaşi societăţi, ofertele de preţ fiind identice şi conţinând aceeaşi greşeală gramaticală;

- încheierea contractelor de colocare cu B. S.R.L;

- înfiinţarea tuturor societăţilor vizate la aceeaşi data;

- omisiunea de inserare în proiecte a modului de racordare/alimentare cu energie electrica a echipamentelor, inclusiv montarea echipamentului de măsurare a consumului de energie electrica;

- participarea aceloraşi persoane în cadrul comisiilor de evaluare şi de licitaţii.

Astfel, instanţa de fond a apreciat ca recurenta a încercat să ofere doar explicaţii pentru aceste elemente, explicaţii care nu ar fi fost plauzibile/rezonabile, motiv pentru care nu le-a putut valida.

În acelaşi timp, în mod corect instanţa de fond nu a dat relevanţă juridică următorilor indicatori de neregulă, menţionaţi de intimata parata AFIR în Procesul-verbal: împrejurarea ca cei 12 beneficiari îşi au sediul în judeţul Prahova, în timp ce proiectele au fost implementate în alte judeţe şi lipsa studiului de fezabilitate.

În ceea ce priveşte indicatorii de neregulă a căror existenţă a fost reţinută de către prima instanţă, în realitate, elementele de fapt în discuţie nu au fost dovedite de către intimata-pârâtă AFIR şi că, în orice caz, nu au semnificaţia dată, în mod nelegal, de către instanţa de fond.

Se arată că existenţa elementelor de fapt indicate de AFIR în Procesul-verbal, ca indicatori de neregulă, nu a fost dovedită.

În acest sens, se susţine că nu există la dosarul cauzei nicio dovadă din care să rezulte ca exista aceleaşi greşeli de tehnoredactare în cuprinsul ofertelor (AFIR nici măcar nu a precizat despre ce greşeli de tehnoredactare era vorba, deşi pentru evaluarea existentei sau nu a indicatorului de neregula aceasta precizare era importanta) ori ca memoriile justificative sunt identice.

Astfel, dacă s-ar fi analizat doar câteva din elementele specifice proiectului recurentei se observa că este imposibil ca un alt proiect să fie identic cu proiectul recurentei şi, cu atât mai puţin, ca alte 12 proiecte să fie identice cu proiectul acesteia:

• amplasamentul proiectului - în memoriul justificativ, amplasamentul se regăseşte sub forma unor adrese (localităţile ţintă - care sunt unice, neputand exista mai multe proiecte pe Măsura 322 e) în aceeaşi localitate2, pilonii de comunicaţii pentru punctul de acces şi pentru punctul de interconectare în reţeaua magistrală), iar efortul de stabilire a amplasamentului pilonilor de comunicaţii a avut una dintre cele mai mari ponderi în efortul general de realizarea a memoriului justificativ. Acesta a presupus personal de specialitate (specialişti în comunicaţii) care au efectuat măsurători pe teren, identificarea punctului de acces optim şi ulterior al punctului de inserţie în reţeaua magistrală, hărţi de propagare a semnalului radio, modele de atenuare. Scopul acestei activităţi a fost personalizarea soluţiei tehnice standard (din punct de vedere al echipamentelor de comunicaţie folosite) prin identificarea amplasamentului optim din punct de vedere al calităţii serviciului către beneficiar cât şi din punct de vedere al reducerii costurilor investiţiei (utilizarea unei infrastructuri cu piloni de comunicaţii existenţi şi nu construirea unor piloni noi).

•caracterizarea geografică, demografică, economică şi socială a fost realizată pentru localităţile care sunt vizate de proiect;

•Tariful prezentat în cap. 2.5. a fost calculat prin simulări progresive, cu luarea în considerare a potenţialului de clienţi ai localităţilor ţintă, astfel încât să se poată atinge indicatorii financiari ai proiectului;

•componente tehnice ale soluţiei prezentate la capitolele 3.1.2.2, 3.1.2.3, 3.2.2.1., respectiv date despre traseu, calculul atenuării de propagare pe traseu, caracteristicile antenelor, cotele, diagramele prezentate - sunt rezultatul unor măsurători şi simulări efectuate pe teren de către specialiştii în comunicaţii care au participat la realizarea memoriului justificativ al recurentei;

•analiza financiară (Anexele Bl. - B9) şi cap. 9 din Memoriul justificativ - s-a realizat ţinând cont de particularităţile proiectului, precum veniturile estimate (pe baza numărului de abonaţi), cheltuielilor de exploatare (care depind de numărul de abonaţi), fluxurile de numerar specifice investiţiei, toate aceste elemente fiind diferite de la proiect la proiect, nefiind posibil să existe identitate cu privire la aceste aspecte, care dau tocmai caracterul particular al fiecărui proiect.

În concluzie, având în vedere cele de mai sus, se solicită a se constata că Procesul-verbal întocmit de AFIR se bucură de prezumţia relativă de veridicitate, numai în măsura în care probele administrate de echipa de control pot convinge instanţa asupra vinovăţiei recurentei, dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Or, aşa cum s-a arătat, intimata-pârâtă AFIR nu a administrat niciun fel de probe din care să rezulte existenţa elementelor de similitudine între cele 12 proiecte menţionate în Procesul-verbal, iar instanţa de fond a considerat ca fiind adevărate susţinerile AFIR din actul administrativ contestat, deşi nu existau niciun fel de dovezi în acest sens.

În al doilea rând, chiar presupunând ca fiind dovedite aceste elemente de fapt, acestea nu au semnificaţia unor indicatori de neregulă aşa cum, în mod nelegal, a reţinut instanţa de fond:

În legătura cu acest element de fapt, argumentele recurentei referitoare la aspectele specifice fiecărui proiect au fost menite sa contracareze susţinerea intimatei parate AFIR privind similitudinea/identitatea memoriilor justificative, în sensul ca este imposibil de acceptat un grad atât de mare de asemănare, aşa cum sugerează AFIR, tocmai pentru ca, în conformitate cu prevederile Ghidului solicitantului şi a procedurilor de evaluare valabile pentru proiectele depuse în cadrul Măsurii 322 e), un proiect nu poate fi selectat în vederea finanţării în cazul în care nu se dovedeşte o particularizare la specificul proiectului. Or, în cazul recurentei, specificul proiectului este reprezentat de zona deservită, număr de utilizatori, date despre traseu - profilul terenului, analiza financiară etc, aspecte care este imposibil să fie identice pentru toţi cei 13 beneficiari.

Astfel, elemente precum amplasamentul proiectului, caracterizarea geografică, demografică, economică şi socială, tariful, componentele tehnice ale soluţiei, analiza financiară, fiind diferite de la proiect la proiect, nefiind posibil sa existe identitate cu privire la aceste aspecte, care dau tocmai caracterul particular al fiecărui proiect.

Cu toate acestea, instanţa de fond a ales să se bazeze pe simpla alegaţie făcută de AFIR în Procesul-verbal referitoare la identitatea memoriilor justificative, fără a ţine cont de argumentele care vizau tocmai faptul că nu este posibil ca memoriile justificative să prezinte un asemenea grad de asemănare precum cel sugerat de AFIR, din moment ce proiectele se diferenţiază în mod cert prin locul de implementare şi prin specificul fiecărei zone albe pe care beneficiarii si-o propuneau să o acopere.

În ceea ce priveşte existenta ofertelor de preţ identice de la aceleaşi societăţi şi existenţa aceleiaşi greşeli de tehnoredactare în cuprinsul acestora

Cu privire la acest indicator de neregulă, instanţa de fond a reţinut, în mod netemeinic, că "nu se poate oferi o explicaţie plauzibilă", "menţinerea acestor preţuri la acelaşi nivel şi în interiorul unei marje insignifiante de 2% nu se explică, în condiţiile unei pieţe libere, care se reglează prin mecanismul cererii şi al ofertei", "procedurile de achiziţie putând fi fraudate".

În ceea ce priveşte acest indicator de neregulă, se arată că:

- această împrejurare (a identităţii ofertelor), chiar reală de ar fi, nu reprezintă o dovadă a unei conivenţe între beneficiari sau între beneficiari şi ofertanţi întrucât nu cunoaşte conţinutul ofertelor primite de la furnizori de către ceilalţi beneficiari menţionaţi în Procesul-verbal;

- Chiar acceptând că C. S.R.L. a transmis oferte şi către ceilalţi beneficiari şi că acestea conţineau aceleaşi greşeli de tehnoredactare, explicaţia cea mai plauzibilă rămâne tot aceea conform căreia, întrucât proiectele au fost depuse în aceeaşi sesiune, iar furnizorii au transmis oferte, cam în aceeaşi perioadă, atunci există şanse foarte mari ca o greşeală de tehnoredactare cuprinsă într-o ofertă să fi fost preluată, cu copy paste, şi în celelalte oferte transmise de către C. S.R.L.;

- toate procedurile de achiziţie s-au desfăşurat exclusiv online şi au fost necesare trei astfel de proceduri, întrucât primele două, în lipsa unor potenţiali ofertanţi, nu s-au putut concretiza. Procedura în urma căreia subscrisa am desemnat ofertantul câştigător s-a desfăşurat întru totul sub îndrumarea şi supravegherea AFIR; subscrisa am procedat la transmiterea documentaţiei de atribuire către AFIR, iar AFIR a încărcat mai departe această documentaţie pe pagina sa de internet, validând-o în prealabil (efectuând, deci, la nivel de conţinut, verificări asupra acestei documentaţii).

În ceea ce priveşte încheierea contractului de colocare cu B. S.R.L. instanţa de fond a reţinut că "un nivel atât de mic al taxei de conectare este de natură a indica o înţelegere frauduloasă", iar faptul că pe site-ul societăţii apare, în cadrul unui draft al contractului de colocare preţul de 10.000 Euro nu este de natură a face dovada că acesta este preţul practicat şi în prezent de societatea respectivă.

Încheierea unui contract de colocare cu un operator telecom a reprezentat o condiţie necesară pentru aprobarea cererii de finanţare (contractul de colocare a fost anexat la cererea de finanţare) atâta timp cât accesul la o reţea de internet şi închirierea de spectru de frecvenţă pentru servicii de comunicaţii de date, compatibile cu configuraţia reţelei bazată pe tehnologia LTE, a reprezentat însăşi premisa implementării proiectului.

În acest context, se arată că în urma licitaţiei de spectru organizate de ANCOM în septembrie 2012, un număr de cinci operatori şi-au adjudecat 485 de MHz în benzile de 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz şi 2600 MHz, frecvenţe radio destinate comunicaţiilor mobile de voce şi Internet de bandă largă, pentru perioada 2014-2029.

Dintre câştigători, doar trei operatori, respectiv D., E. şi B., şi-au asumat obligaţia găzduirii F., astfel cum rezultă dintr-o declaraţie publică a preşedintelui ANCOM de la acea dată (http://www.x.ro/spectru-radio 4688).

Or, în contextul în care implementarea unui sistem de acces la internet bazat pe tehnologia LTE presupune, în mod necesar, fie deţinerea unei licenţe proprii, fie semnarea unui acord F., numărul operatorilor de telecomunicaţii cu care putea încheia un astfel de acord a fost de trei: D., E. şi B..

În ciuda susţinerilor instanţei de fond conform cărora un nivel atât de mic al taxei de conectare este de natură a indica o înţelegere frauduloasă (în sensul ca recurenta ar fi fost, în fapt, un simplu interpus), în realitate, încheierea contractului cu B. S.R.L. s-a făcut exclusiv în considerarea costurilor reduse de conectare ca F., pe care această firmă le punea la dispoziţia potenţialilor operatori locali.

În aceste condiţii, este evident ca singura opţiune a recurentei a fost încheierea Contractului de colocare cu B. S.R.L., care are ca obiect furnizarea accesului la reţeaua de internet a B. S.R.L., găzduirea echipamentelor subscrisei în locaţiile furnizorului, în vederea asigurării accesului la reţeaua de internet a acestuia, şi închirierea de spectru de frecvenţă pentru furnizarea de servicii de comunicaţii de date în banda de frecvenţă deţinută de B. S.R.L..

În mod greşit instanţa de fond, prin sentinţa atacată, a arătat că recurenta nu a dovedit că preţul de 10.000 euro este preţul practicat şi în prezent de societatea respectivă, sau că în prezent societatea încheie aceste contracte la acelaşi nivel, atât timp cât, relevantă pentru prezenta speţă este practica societăţii respective de la acel moment, întrucât această practică se poate schimba în timp, în funcţie de oportunităţile economice şi de indicaţiile managementului respectivei societăţi.

De asemenea, în mod excesiv instanţa de fond a susţinut că prin sentinţa atacată nu a făcut dovada intervenirii altor contracte de colocare cu alte societăţi în afara celor implicate, nefiind pus în discuţie acest aspect pe parcursul procesului în fond, pe de-o parte, iar pe de altă parte recurenta neavând acces la documentele societăţii B. S.R.L., neavând nicio legătură cu aceasta.

În privinţa înfiinţării societăţilor vizate la aceeaşi dată, instanţa de fond a apreciat că acesta constituie un indiciu fizic, procedând şi la însuşirea acestei afirmaţii a AFIR, fără ca ea să fie dovedită.

În ceea ce priveşte omisiunea de inserare în proiecte a modului de racordare/alimentare cu energie electrică a echipamentelor, inclusiv montarea echipamentului de măsurare a consumului de energie electrică, instanţa de fond a considerat că acesta reprezintă un "aspect de natură a indica faptul că aceste societăţi au folosit acelaşi proiect pentru a obţine finanţarea".

Se arată că indicatorul de neregulă se referă la toate utilităţile, şi nu doar la una dintre acestea, şi, oricum, steguleţul roşu are în vedere situaţia în care "mai multe firme folosesc în comun aceleaşi utilităţi (apa, energie, canalizare) şi doar o singura companie plăteşte facturile".

Astfel, în ceea ce priveşte modalitatea de racordare/alimentare cu energie electrica a echipamentelor, se susţine că în cuprinsul contractului de colocare, în secţiunea dedicată obiectului contractului (pct. 1.1), este stipulat expres că, în ce priveşte accesul la reţeaua de internet, acesta se va realiza, fie prin intermediul unei conexiuni dedicate, folosind infrastructura unor terţi, subcontractanţi ai furnizorului, fie prin intermediul infrastructurii proprii furnizorului (adică prin intermediul B. S.R.L.).

În concluzie, prin contractul de colocare, colocatorul şi-a dat acordul pentru conectarea clientului la reţeaua sa de alimentare cu energie electrică. Explicit, echipamentele recurentei nu au fost branşate/racordate la reţeaua naţională de distribuţie cu energie electrică, ci la distribuţia internă a colocatorului, preţul energiei electrice consumate de echipamentele contestatoarei fiind inclus în tariful lunar achitat către B., în baza Contractului de colocare.

În privinţa participării aceloraşi persoane în cadrul comisiilor de evaluare şi de licitaţii, instanţa de fond a reţinut că asociatul unic al recurentei, G., a participat în comisiile de evaluare pentru alte societăţi.

S-a arătat că beneficiarii, în calitate de membri UGIR 1903 Prahova, au solicitat sprijinul Asociaţiei iar domnul G., Vicepreşedinte al UGIR 1903 Filiala Prahova, având experienţă relevantă în implementarea de proiecte finanţate din fonduri nerambursabile, a acceptat să îi sprijine pe beneficiari, prin participarea la evaluarea ofertelor, în calitate de membru în comisia de evaluare.

Pe lângă faptul că nu a analizat în mod corect îndeplinirea condiţiilor în vederea constatării creării unor condiţii artificiale, nici nu a evidenţiat de unde ar rezulta ca obiectivul măsurii accesate nu a putut fi atins de către recurentă.

Singura motivare a instanţei de fond referitoare la acest aspect este:

"Curtea nu împărtăşeşte opinia reclamantei care susţine că această cerinţă nu este îndeplinită, de vreme ce prin obţinerea acestei finanţări se consolidează poziţia pe piaţă a unei singure companii, efectul fiind acela de denaturare a concurenţei pe piaţa specifică."

De asemenea, potrivit fişei tehnice, Submăsura 322 e) investiţii privind infrastructura de broadband în spaţiul rural se încadrează în Măsura 322 - "Renovarea, dezvoltarea satelor, îmbunătăţirea serviciilor de bază pentru economia şi populaţia rurală şi punerea în valoare a moştenirii rurale" şi are următoarele obiective:

Obiectivul general constă în îmbunătăţirea condiţiilor de viaţă pentru populaţie, asigurarea accesului la serviciile de bază, inclusiv accesul local la infrastructura de comunicaţii în bandă largă şi realizarea investiţiilor care contribuie la atractivitatea zonelor rurale în vederea creării de locuri de muncă şi inversării trendurilor de declin economic şi social, precum şi protejarea moştenirii culturale şi naturale din spaţiul rural în vederea realizării unei dezvoltări durabile.

Obiectivul specific se referă la:

- Crearea şi modernizarea infrastructurii fizice de bază din zonele rurale.

Obiectivul operaţional se referă la:

- Creşterea accesului populaţiei rurale la servicii de comunicaţii în bandă largă.

Or, implementarea proiectului recurentei are ca finalitate atingerea obiectivelor Submăsurii 322 e), având în vedere că:

- prin proiectul propus şi implementat în proporţie de 100%, s-au îmbunătăţit condiţiile de viaţă pentru populaţia din mediul rural şi am asigurat accesul local la infrastructura de comunicaţii în bandă largă.

• Implementarea proiectului recurentei în judeţul Călăraşi, contribuie la modernizarea infrastructurii de broadband întrucât obiectivul operaţional constând în creşterea accesului populaţiei rurale la serviciile de comunicaţii în bandă largă este, în mod evident, îndeplinit prin proiect.

În ceea ce priveşte îndeplinirea obiectivelor asumate prin proiect, se arată că aceasta a fost constatată de către ANCOM, prin Raportul de evaluare tehnică S.C. x/15.12.2015 (Anexa nr. 14 la cererea de chemare în judecată), conform Protocolului de colaborare între AFIR şi ANCOM pentru verificarea tehnică a proiectelor realizate în cadrul submăsurii 322 e) din PNDR 2007-2013.

Prin Raportul de evaluare anterior menţionat, în urma verificărilor şi a măsurătorilor asupra reţelei de comunicaţii electronice realizate, s-au constatat de către ANCOM următoarele:

- Soluţia tehnică implementată de societatea A. este funcţională - reţeaua de comunicaţii electronice instalată este în măsura să asigure potenţialilor utilizatori finali de pe raza satelor Ostrovu, comuna Valea Argovei, Tariceni şi Curatesti din comuna Frasinet, precum şi Zimbru, comuna Ulmu, judeţul Călăraşi, servicii de acces la internet";

- "nivelul vitezei de transfer a datelor asumat de societatea A.: 1 Mbps pentru gospodării, respectiv 4 Mbps pentru agenţii economici şi instituţiile publice, în urma măsurătorilor ANCOM, s-a constatat că, în punctele de măsură, valorile înregistrate respectă nivelul asumat";

- "În urma măsurătorilor ANCOM, se poate deduce în mod rezonabil că serviciile de acces la internet pot fi furnizate pe raza satelor 246 gospodarii, respectiv a locaţiilor a 8 agenţi economici de pe raza satelor Ostrovu, comuna Valea Argovei, Tariceni şi Curatesti din comuna Frasinet, precum şi Zimbru, comuna Ulmu, judeţul Călăraşi, prin intermediul soluţiei tehnice implementate de societatea A. SRL".

În acest sens, se solicită a se constata că elementele de fapt reţinute de către instanţa de fond ca o proba a creării în mod artificial a condiţiilor pentru obţinerea finanţării nu dovedesc, în niciun mod, că, în realitate, există proiect unic, divizat artificial în mai multe proiecte mai mici, şi al cărui "adevărat beneficiar" ar fi B. S.R.L.

Astfel, pentru a ne afla în prezenţa unei divizări artificiale a unui proiect unic, ar trebui ca proiectele, astfel divizate, să se completeze reciproc şi să nu poată funcţiona decât împreună (ceea ce Comisia Europeană numeşte "complementaritate") sau să fie identice şi să formeze, împreună, un proiect mai mare, divizat, în mod artificial, în mai multe proiecte mai mici.

Or, în prezenta cauză, proiectele menţionate în Procesul-verbal sunt implementate în localităţi şi chiar judeţe diferite (după cum afirmă chiar AFIR), nefiind posibil să existe o colaborare, de niciun fel, între beneficiari, în ceea ce priveşte eventuala utilizare în comun a echipamentelor, astfel că nu există nici situaţia complementarităţii şi nici cea a identităţii proiectelor.

Prin urmare, având în vedere aceste argumente, se solicită a se constata că, în prezenta cauză, nu este îndeplinit nici elementul subiectiv, acela al urmăririi, în exclusivitate, a obţinerii unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor, astfel că, în considerarea tuturor argumentelor de mai sus, sentinţa recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011.

În partea finală a considerentelor sentinţei recurate, instanţa de fond reţine "De vreme ce autoritatea a efectuat o corectă aplicare a legii, nu poate fi admisă nici susţinerea reclamantei referitoare la exercitarea unui exces de putere publica".

Astfel, singura motivare a instanţei de fond privind respingerea argumentelor recurentei privind exercitarea de către AFIR a unui exces de putere publică, este aceea că autoritatea ar fi efectuat o corectă aplicare a legii.

În condiţiile în care AFIR şi-a încălcat obligaţia legală de a verifica îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, înainte de a efectua plăţi către beneficiari, constatarea de către aceeaşi autoritate a existenţei unor condiţii artificiale, la mai bine de 3 (trei) ani de la perfectarea contractului de finanţare, echivalează cu invocarea propriei turpitudini (culpe juridice), mai ales în condiţiile în care nici recurenta şi nici ceilalţi beneficiari nu au ascuns, în vreun fel, aspectele de fapt considerate, abia acum, ca având semnificaţia unor condiţii artificiale.

Astfel fiind, măsura pe care o aplică AFIR, constând în rezilierea Contractului de finanţare şi recuperarea integrală a ajutorului nerambursabil, întruneşte elementele unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere, constituind un exces de putere publică în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, având un evident caracter disproporţionat în raport cu împrejurările pe care s-a întemeiat şi cu interesul public urmărit, toate acestea pe fondul propriei culpe a instituţiei publice chemate să verifice (in)existenţa unor condiţii artificiale.

În concluzie, în considerarea argumentelor sus menţionate, care se completează cu cele invocate în faţa instanţei de fond, se solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei civile nr. 1443/15.04.2019 şi, în urma rejudecării litigiului în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 18 mai 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile formulate de către recurenta reclamantă subsumate dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată punctual că acestea sunt nefondate, având în vedere următoarele considerente:

Instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu soluţionarea cererii de chemare în judecată prin care s-a solicitat anularea Deciziei nr. 26231/20.09.2017, emisă de către pârâta AFIR, prin care a fost respinsă contestaţia înregistrată la AFIR sub nr. x/23.08.2017; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat la AFIR sub nr. x/21.07.2017, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 726.301,04 RON şi a penalităţilor de întârziere,

În fapt, a arătat că, întrucât activitatea de furnizare de reţele sau de servicii de comunicaţii electronice se realizează numai în condiţiile unui regim de autorizare generala, conform art. 5 şi următoarele din O.U.G. nr. 111/2011, reclamanta a solicitat şi a obţinut la data de 19.03.2014 Certificatul-tip de furnizor de reţele sau de servicii de comunicaţii electronice având nr. 5855, emis de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM). La începutul anului 2014, în contextul în care Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (actualmente Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, denumită în continuare "AFIR" sau "Autoritatea Contractantă") lansase o primă sesiune de cereri de proiecte pentru Măsură 322e) "Investiţii privind infrastructura de broadband în spaţiul rural" din cadrul PNDR, reclamanta, fiind interesată de depunerea unei cereri de finanţare, a făcut demersuri pentru identificarea unei soluţii tehnice eligibile pentru finanţare în cadrul acestei măsuri. În acest sens, în urma analizei din planul de afaceri - ce a luat în considerare factori precum cererea potenţială, relieful şi amplasarea, cele mai importante categorii de costuri etc., au considerat că cea mai avantajoasă soluţie pentru acest proiect este o configuraţie bazată pe radiorelee de mare capacitate în cazul reţelei de distribuţie; o configuraţie bazată pe tehnologia LTE în cazul reţelei de acces, în condiţiile în care LTE reprezintă cea mai modernă soluţie pentru reţelele de acces, investiţia făcută reprezentând astfel un angajament pe termen lung.

Or, în contextul în care implementarea unui sistem de acces la internet bazat pe tehnologia LTE presupune, în mod necesar, fie deţinerea unei licenţe proprii (ipoteza pe care nici nu putea să o ia în calcul, în scopul depunerii cererii de finanţare), fie semnarea unui acord F., numărul operatorilor de telecomunicaţii cu care putea încheia un astfel de acord a fost de trei: D., E. şi B.. În ciuda afirmaţiilor rău-voitoare ale pârâtei AFIR, precizează că nu a încheiat contractul de colocare cu B. S.R.L., în considerarea unei pretinse înţelegeri frauduloase cu aceasta, ci exclusiv în considerarea costurilor reduse de conectare ca F., pe care această firmă le punea la dispoziţia potenţialilor operatori locali. Astfel, aşa cum rezultă în Contractul de colocare nr. x/27.03.2014, taxa de conectare la infrastructura de backbone a B. S.R.L. (care se plăteşte o singură dată, la momentul punerii la dispoziţia clientului a interfeţei de conectare la reţeaua backbone a B.) a fost de 10.000 euro. De altfel, aşa cum rezultă şi din informaţiile publicate pe site-ul B. fhttp://www. 2ktelecom.ro/servicii/F..phph unde se regăseşte inclusiv un draft al contractului de colocare, şi în prezent, taxa de conectare la infrastructura de backbone a B. este tot de 10.000 EURO, astfel că nu s-ar putea susţine că B. ar fi favorizat, în vreun fel, prin stabilirea unei taxe mai mici decât cea perceputa în mod obişnuit.

În aceste condiţii, este evident că singura opţiune a fost încheierea Contractului de colocare cu B. S.R.L., care are ca obiect furnizarea accesului la reţeaua de internet a B. S.R.L., găzduirea echipamentelor reclamantei în locaţiile furnizorului, în vederea asigurării accesului la reţeaua de internet a acestuia, şi închirierea de spectru de frecvenţă pentru furnizarea de servicii de comunicaţii de date în banda de frecventa deţinută de B. S.R.L..

La data de 30.06.2014, între AFIR, în calitate de autoritate contractantă şi reclamanta, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x, pentru proiectul "Internetul, şansa dezvoltării satului românesc". În conformitate cu prevederile Contractului de finanţare, valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de maximum 811.812 RON, reprezentând echivalentul a 184.700 euro, din care AFIR s-a angajat să acorde reclamantei o finanţare nerambursabilă de maximum 730.630 RON, reprezentând echivalentul a maximum 166.230 euro.

În ciuda realizării şi implementării proiectului, la data de 14.07.2017, aşadar la mai bine de trei ani de la încheierea Contractului de finanţare, prin Adresa nr. x, reclamantei i-a fost comunicat Proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, prin care AFIR a informat cu privire la existenţa unor pretinse nereguli, făcând vorbire despre crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii ajutorului financiar nerambursabil. În conformitate cu prevederile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, a formulat un punct de vedere faţă de constatările cuprinse în Proiectul de Proces-Verbal, prin care a solicitat Autorităţii Contractante să constate că motivele care au stat la baza emiterii Proiectului de Proces-Verbal sunt neîntemeiate şi că nu au fost create condiţii artificiale în vederea obţinerii fondurilor europene nerambursabile, neexistând elemente apte să justifice retragerea finanţării nerambursabile acordate în baza Contractului de finanţare nr. x/30.06.2014 şi încetarea acestuia.

Prin Decizia nr. 26231 din 20.09.2017, pârâta AFIR a respins contestaţia formulată de reclamantă, în consecinţă, fiind menţinută decizia de reziliere a Contractului de finanţare şi măsura constituirii debitului în cuantum de 726.301,04 RON. Aşa fiind, în cauza de faţă avem de-a face cu ipoteza în care autoritatea publică emitentă a actului atacat a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă, situaţie în care sunt întrunite prevederile art. 8 din Legea nr. 554/2004, iar formularea prezentei cereri reprezintă singurul remediu juridic pe care îl are în vederea respectării drepturilor şi a înlăturării abuzului săvârşit de emitentul actului, cu ocazia emiterii acestuia.

În ceea ce priveşte motivele de nelegalitate şi netemeinicie a Procesului-Verbal şi a Deciziei de respingere a contestaţiei, sub aspect procedural, a invocat faptul că procesul-verbal a fost emis cu încălcarea dreptului la apărare al reclamantei, prin neluarea în considerare a Punctului de vedere la Proiectul Procesului-verbal.

Sub aspect material, a invocat faptul că emiterea Procesului-verbal reprezintă rezultatul unei greşite aplicări de către AFIR a prevederilor legale şi contractuale relevante în cauză, în condiţiile în care, în realitate, reclamanta nu a creat condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile în cadrul măsurii 322 e) şi în scopul depăşirii plafonului maxim al ajutorului financiar nerambursabil (II. 1.1); ofertele anexate cererii de finanţare nu sunt formale şi "neindependente", susţinerile AFIR sub acest aspect fiind vădit nelegale şi netemeinice, emiterea Procesului-verbal reprezintă manifestarea concretă a unui exces de putere publică. în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi a invocării propriei turpitudini (culpe) de către AFIR în sancţionarea reclamantei. Argumentele în susţinerea fiecărui motiv de nelegalitate au fost expuse în concret în cadrul cererii de chemare în judecată.

Criticile referitoare la nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei recurente prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor care ar încălca dispoziţiile art. 41 alin. (2) lit. A) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene sunt nefondate, prin raportare la dispoziţiile art. 21 alin. (13)-15.1 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

(15^1) Fac excepţie de la prevederile alin. (14) şi (15) titlurile de creanţă care sunt întocmite pentru beneficiarii persoane fizice sau juridice îndreptăţite să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenţii ori ajutoare care sunt finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora în cadrul politicii agricole comune şi din Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013."

Ceea ce critică în fapt recurenta este dispoziţia cuprinsă în textul de lege anterior menţionat, text de lege care, deşi prevede posibilitatea formulării unui punct de vedere de către entitatea controlată, nu impune analiza detaliată a acestuia în cuprinsul procesului-verbal.

Supoziţiile recurentei-reclamante potrivit cărora procesul-verbal a fost emis ca atare la data de 24.07.2017 cu ignorarea dispoziţiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, creându-se doar aparenţa respectării dreptului la apărare prin acordarea în mod formal a dreptului de a exprima un punct de vedere, puteau fi valorificate astfel cum a reţinut şi instanţa de fond în cadrul contestaţiei prevăzute de dispoziţiile art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, succedate de o eventuală critică într-o acţiune în suspendarea executării actului administrativ contestat.

Chiar dacă punctul de vedere al recurentei reclamante nu a fost inclus în procesul-verbal, toate aspectele cuprinse în acest punct de vedere au fost deduse cenzurii instanţei de contencios administrativ, asigurându-se astfel exigenţele dreptului european consacrate în mai multe decizii pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene şi în care s-a stabilit că doar în situaţia în care reglementarea naţională nu permite destinatarilor unor decizii de plată adoptate în temeiul unei proceduri de recuperare ulterioară să obţină suspendarea executării acestora până la eventuala lor reformare, se încalcă dreptul la apărare ca principiu fundamental al Dreptului Uniunii.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că recurentei-reclamante nu i-a fost încălcat dreptul la apărare de către autoritatea administrativă emitentă a actului contestat, criticile acesteia dezvoltate în procedura administrativ-jurisdicţională fiind analizate de comisia de soluţionare a contestaţiilor.

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la stabilirea în mod eronat de către prima instanţă a criteriilor obiective, funcţionale şi financiare care au îndreptăţit autoritatea administrativă la stabilirea unor condiţii artificiale care au generat emiterea procesului-verbal de constatare a neregulii contestat în prezenta cauză sunt, de asemenea, neîntemeiate, instanţa de fond analizând punctual indicatorii de neregulă.

Recurenta-reclamantă reia în cuprinsul motivelor de recurs, cu titlu exemplificativ, argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată iniţială, fără a indica o eventuală dovadă care să conducă la schimbarea concluziilor argumentate ale instanţei de fond.

Identitatea memoriilor justificative ale ofertanţilor- societăţi de consultanţă diferite, lipsa studiilor de fezabilitate sau a proiectelor tehnice, ofertele identice în susţinerea bugetului indicativ, identitatea membrilor comisiilor de evaluare, depunerea unor oferte de preţ identice pentru echipamente de la aceleaşi societăţi, înfiinţarea tuturor societăţilor vizate la aceeaşi dată, reţinute de către prima instanţă ca elemente obiective în analiza condiţiilor artificiale, au fost analizate de către recurenta reclamantă în cuprinsul motivelor de recurs ca fiind simple erori de judecată, fără a oferi o explicaţie plauzibilă şi probată în fapt şi în drept care să conducă la concluzia fie că acestea nu au existat, fie că prin ele însele nu au fost în măsură să reprezinte indicatori al existenţei neregulii prevăzute de art. 4 alin. (8) din Regulamentul Uniunii Europene nr. 65/2011.

În egală măsură, recurenta reclamantă nu a administrat nicio probă care să îndreptăţească instanţa de fond sau instanţa de control judiciar să analizeze în mod separat aspectele reţinute în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor în mod individual şi nu în ansamblul său, astfel încât în mod justificat judecătorul fondului a apreciat că indicatorii priviţi în mod singular nu constituie neapărat nereguli, dar, priviţi în ansamblu, demonstrează coordonarea deliberată a beneficiarului (recurenta reclamantă) cu celelalte entităţi juridice implicate.

Deşi recurenta-reclamantă arată în cuprinsul motivelor de recurs că reţinerile intimatei pârâte din actul administrativ contestat nu sunt susţinute de vreun material probator, aceasta ignoră concluziile instanţei de fond, potrivit cărora toate elementele obiective în ansamblu reţinute în procesul-verbal contestat şi pe care recurenta nu le-a negat, conduc la concluzia manierei coordonate a recurentei în relaţia cu ceilalţi beneficiari cu privire la care au fost identificate mai multe legături, întrunindu-se astfel dispoziţiile art. 72 alin. (1) din Regulamentul 1698/2005. În ceea ce priveşte greşita reţinere de către instanţa de fond a existenţei unui proiect unic, divizat artificial în mai multe proiecte şi al cărui beneficiar real ar fi B. S.R.L., Înalta Curtea apreciază că din ansamblul materialului probator administrat în cauză (înfiinţarea unor operatori economici în condiţiile anterior menţionate - la aceeaşi dată, cu memorii justificative identice, oferte de preţ identice etc) reiese scopul extinderii reţelei de echipamente a B. S.R.L., finanţarea realizată prin acordul dintre recurenta reclamantă şi intimată, având ca obiectiv consolidarea poziţiei pe piaţă a unei singure companii.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. N) din Legea 554/2004, întrucât Autoritatea se află în culpă, pentru că în faza premergătoare finanţării nu a identificat avantajul necuvenit, Înalta Curte constată că acestea sunt neîntemeiate având în vedere dispoziţiile art. 5 alin. (2) din contractul de finanţare, potrivit cărora autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli. Altfel spus, în condiţiile în care, în baza materialului probator administrat în cauză, s-a identificat crearea de către recurenta reclamantă în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, Autoritatea nu este obligată ca anterior finanţării să verifice şi să identifice eventuale nereguli sau că neregulile descoperite ulterior acordării finanţării să nu mai poată fi consemnate şi sancţionate.

Instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, va înlătura, astfel, susţinerile recurentei referitoare la exercitarea dreptului de apreciere al autorităţii publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege, reţinând că nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferite etape de implementare a proiectului nu este de natură să exonereze beneficiarul de obligaţiile care îi revin, potrivit clauzelor contractuale ale acordului de finanţare.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantă ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 1443 din 15 aprilie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 noiembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.