Challenge to competition law penalty for price-fixing agreement via information exchange and fine individualization under statutory mitigation and inability-to-pay rules.

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 22.05.2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliului Concurenţei, în principal, anularea Deciziei nr. 80/2017, prin care i s-a aplicat o sancţiune în cuantum de 1,70% din cifra de afaceri aferentă anului 2016, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi, în subsidiar, reindividualizarea sancţiunii aplicate şi reducerea acesteia spre minimul legal.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/2017, exclusiv în privinţa sancţiunii şi a modului de individualizare a acesteia, a reindividualizat sancţiunea aplicată reclamantei, prin acordarea unei reduceri procentuale de 10%, ca urmare a aplicării circumstanţei atenuante prevăzută de pct. 18 lit. f) din Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 694/2016, rezultând un cuantum al amenzii de 1.045.501,60 RON, reprezentând 1,214% din cifra de afaceri şi a respins în rest cererea, ca nefondată.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L. cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei, ambele criticând-o pentru nelegalitate. 1. Prin recursul formulat, reclamanta A. S.R.L. a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei atacate, şi reţinând spre rejudecare, să se anuleze în tot decizia emisă de intimata-parată, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- în mod eronat, instanţa de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat în mod adecvat. Instanţa de fond a dat curs argumentelor intimatei-parate, potrivit cărora atâta vreme cat decizia atacată conţine cel puţin situaţia de fapt, iar motivarea nu prezintă contradicţii care să împiedice înţelegerea motivelor ce au stat la baza emiterii actului, nu se poate reţine o eventuală nemotivare.

- înţelegerea greşită a legislaţiei comunitare cu privire al schimbul de informaţii şi piaţa fragmentată viciază în mod fundamental sentinţa. Sub acest aspect, sentinţa reţine că "[...] sancţiunea a fost aplicată pentru aceea ca reclamanta a participat la o înţelegere anticoncurenţială privind stabilirea preţului minim, rezultată ca urmare a schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor sale [...]". Instanţa de fond a făcut trimitere la Orientările privind acordurile orizontale, preluând în cuprinsul sentinţei punctele 60-63 invocate de intimata-parată, ce abordează noţiunea de practică concertată în contextul schimbului de informaţii.

- instanţa a reţinut în mod corect că schimbul de informaţii nu este anticoncurenţial pe pieţe fragmentate, reţinând şi că în speţă discuţia poartă asupra unei asemenea pieţe. A preluat însă în mod eronat susţinerea intimatei-pârâte că schimbul de informaţii facilitează comportamentul anticoncurenţial, dacă acesta poate duce la schimbarea condiţiilor de piaţă. În acest context, instanţa de fond a reţinut că fapta anticoncurenţială săvârşită prin schimbul de informaţii depinde nu doar de condiţiile iniţiale ale pieţei, ci şi de modalitatea în care schimbul de informaţii poate modifica aceste condiţii. În acest context, sentinţa reţine că se analizează "dacă există o ameninţare credibilă cu represalii pentru a împiedica firmele să se abată de la înţelegere."

- dreptul concurentei nu sancţionează tentativa. Sub acest aspect, sentinţa reţine de la bun început ca în analiza unei fapte anticoncurenţiale nu trebuie să se facă confuzie între existenta unei înţelegeri anticoncurenţiale şi implementarea efectiva unei asemenea înţelegeri, instanţa de fond reţinând, în mod corect, ca societatea a avut propria conduită de afaceri. Eroarea care afectează în mod decisiv legalitatea sentinţei atacate consta în aceea că prima instanţa a reţinut totodată că:

"[...] in cauza, intre părţile implicate a existat o înţelegere asupra modului de stabilire a preţului minim, iar nu o tentativă de înţelegere, de natura a influenţa in mod considerabil comportamentul in piaţa al concurenţilor, aspect relevat in principal de concluziile asociaţiilor participante la înţelegere, expuse in comunicate de presa, potrivit cărora: «Este evident faptul ca o firma care oferă un preţ mai mic decât preţul minim (n.n. preţ minim orar de 6,56 RON) plăteşte oamenii la negru şi nu achita in totalitate impozitele datorate statului. (...) APCS face publice pentru prima data modalităţile de calcul şi preţurile rezultate pentru 20 de scenarii diferite, pe care le regăsiţi ataşate la acest comunicat de presa.»".

- individualizarea sancţiunii. Sub un prim aspect, se învederează că raţionamentul instanţei de fond cu privire la încălcarea legii de intimata-parata, in ceea ce priveşte circumstanţa atenuantă prevăzuta de pct. 18 lit. f) din Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/199618 este fundamental corect. Din păcate, instanţa de fond nu a aplicat acelaşi raţionament şi în ce priveşte lit. d) a aceluiaşi text de lege, considerând în mod greşit că circumstanţa atenuantă ce se circumscrie colaborării dincolo de obligaţia legală cu autoritatea de concurenta nu se aplică societăţii.

2. Prin recursul formulat, pârâtul Consiliului Concurenţei a solicitat în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinţei recurate în privinţa modului de reindividualizare a sancţiunii şi a cuantumului amenzii stabilite, reţinerea cauzei spre rejudecare şi, în urma rejudecării, menţinerea ca legală şi temeinică a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- în ceea ce priveşte modalitatea de reindividualizare a amenzii aplicate A., sentinţa pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs subsumat dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, şi a prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/19966.

- în conformitate cu dispoziţiile art. 54 din Instrucţiuni, în circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei poate, la cerere, să ţină seama de absenţa capacităţii de plată a unei întreprinderi, iar reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedeşte, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucţiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieşirea sa de pe piaţă.

Faţă de cele prezentate mai sus, potrivit legislaţiei incidente speţei, incapacitatea de plată se aplică doar în situaţia în care se ajunge la concluzia că amenda rezultată în urma metodologiei standard este de natură a conduce la ieşirea de pe piaţă a cotravenientului, fiind necesară dimensionarea acesteia exclusiv din perspectiva posibilităţii acestuia de a suporta amenda conform situaţiei sale financiare.

- este greşită soluţia pronunţată de instanţa de fond în sensul identificării şi stabilirii unei reduceri suplimentare (3,16% - incapacitate de plată), ca diferenţă între amenda identificată în Decizia C. civ. conform metodologiei standard (4,86%) şi amenda efectiv aplicată pentru incapacitate de plată (1,7%) precum şi ajustarea nivelului de bază cu o nouă circumstanţă atenuantă aplicând metoda standard (10% din nivelul de bază) pentru ca amenda finală să reprezinte diferenţa între amenda obţinută prin metoda standard (nivelul de bază redus cu circumstanţa atenuanta suplimentară) şi reducerea suplimentară pentru incapacitate de plată.

Conform Instrucţiunilor, nivelul stabilit în cazul aplicării instituţiei "incapacităţii de plată" este însăşi amenda finală la care se ajunge din analiza situaţiei economico-financiare a întreprinderii iar nu o reducere suplimentară a amenzii obţinute prin metoda standard. Odată stabilit nivelul suportabil al sancţiunii, singura operaţiune care mai poate avea loc este comparaţia cu nivelul amenzii rezultate în urma aplicării metodologiei standard pentru a verifica dacă acesta din urmă este mai mare, în acest din urmă caz fiind justificată aplicarea regimului mai favorabil obţinut prin valorificarea incapacităţii de plată.

- în măsura în care instanţa de fond aprecia că mai era incidentă speţei o cauză de atenuare, respectiv implementarea programului de conformare, această împrejurare nu putea fi valorificată decât ca parte a metodologiei standard. Or, se poate observa că, şi cu aplicarea acestei circumstanţe atenuante suplimentare, nivelul sancţiunii rezultate, respectiv 4,374% din cifra de afaceri depăşeşte nivelul rezultat ca urmare a reţinerii de către C. civ. a situaţiei A. de incapacitate de plată.

4. Apărările formulate în privinţa recursurilor

Prin întâmpinarea formulată, recurenta reclamantă A. S.R.L. a solicitat să se respingă, ca nefondat, recursul formulat de Consiliul Concurenţei şi să se menţină soluţia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti prin sentinţa nr. 4598/12.11.2018 ca fiind pe deplin temeinică şi legală exclusiv în ceea ce priveşte anularea parţială a deciziei Consiliului Concurentei nr. 80/2017.

Prin întâmpinarea formulată, recurentul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat să se respingă, ca nefondat, recursul formulat de A. împotriva sentinţei civile nr. 4598/12.11.2018 prin care Curtea de Apel Bucureşti a admis in parte, exclusiv în privinţa sancţiunii şi a modului de invidualizare a acesteia, acţiunea formulată împotriva Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 80/2017.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva Consiliului Concurenţei solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea Deciziei nr. 80/22.12.2017. Prima instanţă a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/2017, exclusiv în privinţa sancţiunii şi a modului de individualizare a acesteia, a reindividualizat sancţiunea aplicată reclamantei, prin acordarea unei reduceri procentuale de 10%, ca urmare a aplicării circumstanţei atenuante prevăzută de pct. 18 lit. f) din Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 694/2016, rezultând un cuantum al amenzii de 1.045.501,60 RON, reprezentând 1,214% din cifra de afaceri şi a respins în rest cererea, ca nefondată. Împotriva sentinţei au declarat recurs atât reclamanta A. S.R.L. cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei, ambele criticând-o pentru nelegalitate, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, prin Ordinul nr. 237/06.05.2015, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, de către APCS şi membrii acesteia, prin schimbul de informaţii în ceea ce priveşte preţurile şi modul acestora de formare.

Ulterior, prin Ordinul nr. 38/19.01.2016, Preşedintele Consiliului a dispus extinderea investigaţiei şi asupra B. şi a membrilor acesteia, printre care se regăseşte şi recurenta A. S.R.L.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, recurenta reclamantă A. S.R.L. a fost sancţionată, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu amendă în cuantum de 1.470.063 RON reprezentând 1,70 % din cifra de afaceri realizată în anul 2016, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană în România, reţinându-se că participarea la înţelegea anticoncurenţială s-a manifestat atât în formă pasivă, prin recepţionarea a 2 e-mailuri de la asociaţiile profesionale din care aceasta făcea parte, prin nedistanţarea în mod public de activităţile întreprinse de asociaţiile profesionale din care a făcut şi face parte, cu privire la stabilirea unui calculator al preţului minim orar pentru serviciile de pază, cât şi în forma activă, indirectă, prin sponsorizarea unui eveniment in cadrul căruia s-au purtat discuţii cu privire la fixarea preţului minim.

1. Cu privire la recursul formulat de reclamanta A. S.R.L., în cadrul analizei acestor critici, Înalta Curte apreciază că se impune a fi făcută o precizare cu privire la susţinerile din cererea de recurs, anume aceea că poate proceda la examinarea doar a susţinerilor care vizează legalitatea sentinţei, nu şi a celor care vizează netemeinicia acesteia.

În acest sens, instanţa are în vedere faptul că recursul este o cale extraordinară de atac prin intermediul căreia se poate solicita instanţei de control judiciar, în condiţiile şi pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de lege, reformarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond sau de instanţa de apel în anumite cazuri prevăzute de lege.

Conform prevederilor legale în vigoare, recursul nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale aplicabile. Astfel, motivele de recurs vizează numai nelegalitatea hotărârii atacate, nu şi netemeinicia acesteia.

Potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Exercitarea căii de atac are ca efect punerea în mişcare a controlului judiciar îndeplinit de instanţa superioară asupra hotărârii instanţei inferioare şi este guvernată de principiul legalităţii căii de atac, în baza căruia recursul poate fi exercitat numai pentru motive care au făcut analiza instanţei inferioare.

Prima critică a recurentului se referă la faptul că, în mod eronat, instanţa de fond a considerat că, în cauză, actul administrativ atacat a fost motivat în mod adecvat. Instanţa de fond a dat curs argumentelor intimatei-parate, potrivit cărora atâta vreme cat decizia atacată conţine cel puţin situaţia de fapt, iar motivarea nu prezintă contradicţii care să împiedice înţelegerea motivelor ce au stat la baza emiterii actului, nu se poate reţine o eventuală nemotivare.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de către instanţa de fond, apreciază că recurentul-pârât şi-a îndeplinit obligaţia de a motiva în fapt şi în drept actul administrativ contestat.

Înalta Curte are în vedere că principiul motivării impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres, elementele de fapt şi de drept care determină adoptarea deciziei respective. Motivarea reprezintă un element esenţial pentru formarea convingerii cu privire la legalitatea şi oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanţie a alegerii soluţiei optime de către organul de decizie.

Amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz. Aşadar, deşi motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale, prin prisma obiectivului său, care este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte, în primul rând, o funcţie de transparenţă în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său.

În cauza de faţă se constată că, în cele 122 de pagini ale sale, decizia contestata prezintă situaţia de fapt si consideraţiile avute în vedere pentru aplicarea sancţiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurenţială, cât şi modul în care participanţii la săvârşirea acestei fapte, printre care şi reclamanta s-au implicat în mod efectiv. În privinţa reclamantei se identifica momentul la care acesteia i-a fost comunicată prima informare cu privire la convenirea asupra preţului minim - 20.06.2011, momentul la care i s-a comunicat o a doua informare, precum şi faptul că în calitate de membru al asociaţiilor profesionale a avut cunoştinţă în mod constant de preocuparea acestora cu privire la întocmirea unui sistem de calcul al preţului minim, inclusiv prin postarea acestor demersuri pe site-uri oficiale ale asociaţiilor, fiind în acord cu concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene.

O altă critică a recurentei A. S.R.L. se referă la faptul că înţelegerea greşită a legislaţiei comunitare cu privire al schimbul de informaţii şi piaţa fragmentată viciază în mod fundamental sentinţa.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996:

"(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;(...)".

De asemenea, conform art. 101 din TFUE (ex-articolul 81 TCE):

"(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizie ale asocierilor de întreprindere şi orice practici concertate care pot afecta comerţul şi care au ca obiect dintre membri să împiedice, să restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne şi, în special, cele care:

(a)stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b)limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c)împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d)aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţiile inegale la prestaţii echivalente, creând astfel un dezavantaj concurenţial;

(e)condiţionează încheierea contractelor de acceptare a partenerilor a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Acordurile sau deciziile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept.

(3) Cu toate acestea, prevederile alin. (1) pot fi declarat inaplicabile în cazul:

- oricăror acorduri sau categorii de acorduri între întreprinderi;

- oricăror decizii sau categorii de decizii ale asocierilor de întreprinderi;

- oricăror practici concertate sau categorii de practici concertate care contribuie la crearea producţiei sau distribuţia produselor ori la promovarea tehnică sau economică, asigurând toţi consumatorilor sau parte echitabilă din beneficiul obţinut şi care:

(a)nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective;

(b)nu oferă posibilitatea de a elimina concurenţa în ceea ce priveşte ceea ce priveşte o parte semnificativă a produselor în cauză." Prin Orientările privind aplicabilitatea articolului 101 TFUE acordurilor de cooperare orizontală, s-a precizat, în esenţă, că"(...) schimbul de informaţii îmbracă diverse forme, cum ar fi partajarea directă de informaţii între competitori, partajarea indirectă de informaţii prin intermediul unei agenţii sau părţi terţe comune sau prin intermediul furnizorilor sau al comercianţilor societăţilor. Schimbul de informaţii poate fi în avantajul societăţilor, de exemplu, atunci când ajută societăţile să facă economii de costuri prin reducerea stocurilor, precum şi în mod direct pentru consumatori, de exemplu, prin reducerea costurilor lor de cercetare a pieţei şi îmbunătăţirea alegerii. Cu toate acestea, în anumite situaţii poate duce şi la restricţionarea concurenţei atunci când permite întreprinderilor să fie la curent cu strategiile de piaţă ale concurenţilor lor. Comunicarea informaţiilor în rândul concurenţilor poate constitui un acord, o practică concertată sau o decizie cu scopul stabilirii preţurilor sau cantităţilor. Astfel de tipuri de schimburi de informaţii vor fi în mod normal luate în considerare şi amendate drept înţelegeri de tip cartel. În afara domeniului înţelegerilor de tip cartel, se consideră că schimbul de informaţii restricţionează concurenţa prin obiect numai în situaţia în care se realizează între concurenţi un schimb de informaţii individualizate privind preţurile sau cantităţile viitoare avute în vedere. Schimburile de informaţii de toate celelalte tipuri, inclusiv cele privind preţurile actuale, nu vor fi tratate drept restricţii prin obiect şi vor fi evaluate în funcţie de efectele lor restrictive asupra concurenţei.

În cauză, recurenta A. a fost sancţionată pentru o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile practicate pe piaţa serviciilor de pază umană, înţelegere rezultata inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii in ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim si a componentelor acestuia intre întreprinderile care furnizează servicii de paza umana si realizata cu implicarea activa a asociaţiilor ai căror membri sunt întreprinderile implicate.

Mesajele şi discuţiile purtate între părţile implicate, astfel cum se regăsesc acestea la dosarul cauzei nu au privit date cumulate, neutre, istorice, ci oferă întreprinderilor concurente pe piaţă informaţii individualizate privind preţul minim promovat, adică recomandat pentru viitor, şi acceptat prin nedistanţare (participare pasivă) de către părţile implicate.

Faptul că rezultatele colaborării între concurenţi în sensul stabilirii preţului minim au fost făcute publice de părţile implicate, tocmai pentru a asigura o diseminare cât mai largă, în rândul societăţilor concurente ce nu sunt membre ale asociaţiilor implicate, a preţului minim, singurul pe care il considerau a fi legitim, evidenţiază preocuparea constantă a părţilor implicate de a asigura o promovare cât mai extinsă a preţului minim ce face obiectul înţelegerii şi nu este de natură sa înlăture caracterul contravenţional al înţelegerii de stabilire a preţului.

Văzând dispoziţiile legale menţionate mai sus şi practica CJUE în materie, amplu analizată prin sentinţă, cu respectarea prevederilor legale prima instanţă a reţinut că sunt corecte concluziile autorităţii de concurenţă, în sensul în care a existat din partea reclamantei o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, fie şi doar prin raportare la cele două e-mailuri primite de la reprezentanţii asociaţiilor profesionale.

Acestora li se adaugă însă şi implicarea, de această dată activă iar nu pasivă, a reclamantei în săvârşirea faptei anticoncurenţiale, prin sponsorizarea unui eveniment în cadrul căruia s-a discutat despre modul de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană - seminarul privind calitatea în serviciile de securitate privată din 12.06.2015.

A mai susţinut recurenta că dreptul concurentei nu sancţionează tentativa, arătând că eroarea care afectează în mod decisiv legalitatea sentinţei atacate consta în aceea că prima instanţa a reţinut că:

"[...] in cauza, intre părţile implicate a existat o înţelegere asupra modului de stabilire a preţului minim, iar nu o tentativă de înţelegere, de natura a influenţa in mod considerabil comportamentul in piaţa al concurenţilor, aspect relevat in principal de concluziile asociaţiilor participante la înţelegere, expuse in comunicate de presa, potrivit cărora: «Este evident faptul ca o firma care oferă un preţ mai mic decât preţul minim (n.n. preţ minim orar de 6,56 RON) plăteşte oamenii la negru şi nu achita in totalitate impozitele datorate statului. (...) APCS face publice pentru prima data modalităţile de calcul şi preţurile rezultate pentru 20 de scenarii diferite, pe care le regăsiţi ataşate la acest comunicat de presa.»".

Critica este nefondată având în vedere că fixarea preţurilor reprezintă o restricţionare gravă a concurenţei pentru faptul că permite participanţilor la înţelegere să previzioneze, cu un grad suficient de certitudine, care va fi politica de preţuri adoptată de concurenţii acestora. În general, aceste tipuri de înţelegeri implică o interferenţă directă cu parametrii esenţiali ai concurenţei pe piaţa în cauză. Prin exprimarea intenţiei comune de a aplica un anume preţ pentru produsele/serviciile lor, astfel cum a fost în speţă, întreprinderile implicate nu îşi mai determină, în mod independent, politica comercială proprie pe piaţă şi, în acest fel subminează conceptul inerent prevederilor din TFUE referitoare la concurenţă.

În cauza de faţă, nu se poate aprecia că a existat doar o tentativă, dat fiind faptul că obiectivul comun era reprezentat de încercarea de a stabili unui preţ minim/tarif pe oră de către întreprinderile care prestează servicii de pază umană, nivel ce a variat pe durata încălcării, fapt ce rezultă din schimbul de e-mailuri şi întâlniri având ca subiect fixarea preţului minim, fiecare întreprindere fiind conştientă de existenţa şi implicarea celorlalte întreprinderi, participarea unui număr cât mai mare de întreprinderi fiind, în opinia participantelor, o premisă a reuşitei demersului acestora.

Însă, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, nu determinarea în concret a preţului minim prezintă relevanţă în săvârşirea faptei anticoncurenţiale, ci comportamentul întreprinderii prin care aceasta influenţează comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial.

Ultima critică a recurentei se referă la individualizarea sancţiunii, arătându-se că este greşit raţionamentul instanţei de fond cu privire la circumstanţa atenuantă prevăzută de pct. 18 lit. d) din Instrucţiunile de individualizare a sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/1996.

Potrivit punctului 18. din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, din 11.10.2016, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate: "Nivelul de bază al amenzii se poate reduce atunci când Consiliul Concurenţei constată că există circumstanţe atenuante precum:

a) întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit;

Această situaţie nu se reţine drept circumstanţă atenuantă în cazul înţelegerilor secrete sau practicilor concertate, în special în cazul cartelurilor.

b) întreprinderea furnizează dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă;

c) în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiţia ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine;

În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de pieţe şi care dispun de resurse financiare considerabile, Consiliul Concurenţei aplică această circumstanţă doar dacă estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancţiunii poate fi atins în acest mod.

Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe.

d) întreprinderea implicată a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei în afara domeniului de aplicare a politicii de clemenţă, prevăzută la art. 55 alin. (3) din lege, şi dincolo de obligaţia sa legală de a coopera;

e) comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorităţi publice ori de legislaţia existentă;

f) întreprinderea dovedeşte existenţa şi implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurenţă;

g) întreprinderea dovedeşte încheierea de tranzacţii cu persoanele prejudiciate de încălcarea legislaţiei în materia concurenţei investigate în scopul acordării de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat acestora;

h) alte împrejurări de natura celor de mai sus.

Pretinsa colaborare a recurentei reclamante în cadrul investigaţiei autorităţii de concurenţă nu trebuie confundată cu obligaţiile legale ce incumbă întreprinderii investigate - de a se supune inspecţiilor inopinate, de a răspunde la solicitările de informaţii ale Consiliului Concurenţei etc. Astfel, pentru a putea fi luată în considerare această circumstanţă atenuantă, întreprinderea supusă investigaţiei trebuie să furnizeze Consiliului Concurenţei informaţii la care acesta nu a avut acces, despre care nu avea cunoştinţă sau pe care nu le deţinea deja.

Astfel, faptul că recurenta A. a răspuns solicitărilor de informaţii formulate de pârât nu reprezintă o colaborare în sensul avut în vedere de Instrucţiuni, ci o obligaţie a acesteia, neputând aşadar constitui o circumstanţă atenuantă, aşa cum se susţine, critica fiind nefondată.

2. Cu privire la recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei, Înalta Curte constată că acesta vizează modalitatea de reindividualizare a amenzii aplicate A., sentinţa pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs subsumat dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv a prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Potrivit dispoziţiilor art. 57 din Legea concurenţei nr. 21/1996, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate:

"(1) Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora.

(2) În cazul contravenţiilor prevăzute la art. 55 alin. (1), dacă întreprinderea recunoaşte, în mod expres, înainte de audieri, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, Consiliul Concurenţei poate aplica o reducere a amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat conform instrucţiunilor adoptate potrivit prevederilor alin. (1). În cazul acordării reducerii pentru recunoaşterea faptei, nivelul amenzii va fi diminuat inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege, fără ca amenda aplicată să fie mai mică de 0,2% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancţionării.

(3) Reducerea cuantumului amenzii în baza alin. (2) este posibilă doar pe baza unei solicitări exprese formulate de întreprinderea interesată. Solicitarea va conţine recunoaşterea clară şi neechivocă a răspunderii pentru încălcare, precum şi o declaraţie privind cuantumul maxim al amenzii pe care întreprinderea este dispusă să o plătească. În decizia Consiliului Concurenţei se vor menţiona cuantumul amenzii determinat anterior aplicării dispoziţiilor alin. (2), precum şi cuantumul amenzii rezultat în urma reducerii acordate pentru recunoaştere. În situaţia în care Consiliul Concurenţei nu acceptă termenii solicitării adresate de întreprindere, nu se va acorda o reducere a amenzii şi recunoaşterea formulată nu va fi utilizată ca element probatoriu.

(4) În situaţia în care, înainte de comunicarea raportului de investigaţie, întreprinderea transmite o propunere privind formularea unei recunoaşteri în condiţiile alin. (3), Consiliul Concurenţei va putea aplica o procedură simplificată, conform instrucţiunilor adoptate de autoritate.

(5) Exercitarea de către întreprindere a acţiunii în anulare a deciziei Consiliului Concurenţei, în privinţa aspectelor care fac obiectul recunoaşterii, atrage pierderea beneficiului prevăzut la alin. (2), referitor la reducerea cuantumului amenzii. La solicitarea Consiliului Concurenţei, instanţa va soluţiona acţiunea în anulare înlăturând beneficiul reducerii acordat pentru recunoaştere şi va stabili amenda în consecinţă.

(6) În cazurile implicând părţi care beneficiază de aplicarea politicii de clemenţă, dar nu sunt absolvite de răspunderea pecuniară, reducerea cuantumului amenzii ca urmare a recunoaşterii va fi adăugată reducerii aplicate în urma procedurii de clemenţă, fără ca însumate să depăşească 60% din nivelul determinat conform instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

(7) Consiliul Concurenţei stabileşte prin instrucţiuni procedura specifică privind cadrul pentru acordarea unui tratament favorabil întreprinderilor care recunosc săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale." Din interpretarea acestor dispoziţii legale, precum şi a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei, menţionate mai sus, rezultă că individualizarea sancţiunilor se realizează ţinând seama de gravitatea şi durata faptei, proporţional cu gravitatea faptelor anticoncurenţiale dar şi cu perioada de derularea a acestora în raport de fiecare întreprindere sancţionată, iar nivelul de bază al sancţiunii se determină în funcţie de durată şi de gravitate, prin însumarea acestora.

Consiliul Concurenţei a încadrat fapta recurentei A. în categoria faptelor de gravitate mare, deoarece este vorba despre o restricţionare a concurenţei pe orizontală, prin fixarea preţului, nivelul de bază fiind stabilit la 4%, respectiv la nivelul minim prevăzut pentru faptele de gravitate mare. Fiind o încălcare de lungă durată, s-a aplicat o creştere de doar 3% pe an, dându-se eficienţă principiul proporţionalităţii, şi s-a ajuns la un nivel de bază de 4, 86%.

Acest nivel de bază se poate ajusta prin aplicarea circumstanţelor atenuante sau agravante incidente societăţii investigate, situaţie aplicată în concret şi în cauza de faţă.

Pe de altă parte, potrivit punctului 54. din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, din 11.10.2016, forma în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate: "În circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei poate, la cerere, să ţină seama de absenţa capacităţii de plată a unei întreprinderi, într-un anumit context social şi economic. Simpla constatare a unei situaţii financiare nefavorabile sau precare nu justifică o reducere a cuantumului amenzii. Reducerea amenzii pe acest considerent poate avea loc doar dacă întreprinderea dovedeşte, pe baza unor probe obiective, că aplicarea unei amenzi potrivit prezentelor instrucţiuni i-ar pune iremediabil în pericol viabilitatea economică, făcând iminentă ieşirea sa de pe piaţă. Pentru ca cererea de reducere a amenzii pe motivul incapacităţii de a plăti să poată fi luată în considerare, aceasta trebuie să conţină cel puţin informaţiile şi documentele menţionate în formularul prevăzut în anexa nr. 2."

Această situaţie de excepţie nu exclude aplicarea circumstanţelor atenuante sau agravante incidente fiecărei societăţi în parte, în funcţie de fapta anticoncurenţială reţinută şi de condiţiile specifice în care a fost săvârşită.

Aşa fiind, după stabilirea nivelului de bază al sancţiunii, după ajustarea acestuia conform circumstanţelor reţinute, dacă nivelul amenzii rămâne unul foarte împovărător, la cererea societăţii, în circumstanţe excepţionale pot fi aplicate prevederile punctului 54. din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996. Reducerea sancţiunii prin aplicarea punctului 54. nu exclude aplicarea circumstanţelor atenuante sau agravante, întrucât acestea ţin de individualizarea sancţiunii în funcţie de situaţia concretă reţinută în cauză. Această interpretare rezultă şi din succesiunea punctelor în cadrul Instrucţiunilor, fiind nefondată critica recurentului Consiliul Concurenţei privind crearea unei lex tertia de către prima instanţă. Folosirea sintagmei "circumstanţe excepţionale" nu trebuie asociată cu circumstanţele atenuante sau agravante în sensul legii, ci vizează o situaţie de excepţie privind incapacitatea de plată a societăţii investigate, dovedită cu informaţii şi documente, reducerea putând fi acordată pentru a nu se ajunge la scoaterea agentului economic de pe piaţă prin aplicarea sancţiunii, scopul legii fiind acela de a corecta comportamentul societăţilor în piaţă şi nu de a închide agenţii economici. Astfel, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. şi de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 4598 din 12 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2021.