Vertical electricity supply contracts as a single continuous anticompetitive infringement and admissibility of indirect evidence in competition law

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2016 reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea în totalitate a Deciziei nr. 82/24.12.2015 emisă de pârât, iar în subsidiar, anularea parţială a art. 1, p. 144, din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 82/24.12.2015, prin care s-a reţinut în sarcina A. "participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către parteneri contractuali ai Hidroelectrica SA", pe perioada ianuarie 2003 - 15 martie 2004, anterior încheierii Contractului nr. x/02.03.2004, intrat în vigoare la data de 15 martie 2004 şi pe perioada 01.01.2012 - august 2012, ulterior rezilierii Contractului prin voinţa A., prin notificarea nr. x/15 noiembrie 2011, cu efect de la 1 ianuarie 2012 şi în condiţiile în care, în privinţa A., s-a statuat de către Consiliul Concurenţei că: "nu au fost identificate pe parcursul derulării investigaţiei elemente care să probeze şi să susţină coordonarea comportamentului concurenţial" dintre A. şi alte întreprinderi concurente pe piaţa energiei electrice (paragraful 300, Decizie Consiliul Concurenţei).

Într-un al doilea capăt subsidiar de cerere, pentru ipoteza în care instanţa nu va decide anularea totală sau parţială a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 82/24.12.2015, reclamanta a solicitat să se reducă nivelul de bază al amenzii cu un procent cuprins între 5% si 10% pentru fiecare circumstanţă atenuante dovedită în speţă, dar care, în mod nemotivat, nu au fost reţinute si aplicate de Consiliul Concurentei în ceea ce priveşte A..

În temeiul prevederilor art. 3 lit. b)1) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010, astfel cum acestea au fost modificate şi completate prin Instrucţiunile din 6 decembrie 2011, reclamanta a solicitat reducerea nivelului de bază cu până la 25%. deoarece cifra de afaceri realizată de A. pe piaţa pe care a avut loc încălcarea reprezintă un procent de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, iar acest fapt poate fi stabilit cu certitudine.

De asemenea, reclamanta a mai solicitat, până la soluţionarea în fond a cererii de anulare, suspendarea executării deciziei atacate, potrivit art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, coroborate cu art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, cererea fiind respinsă ca neîntemeiată prin încheierea din data de 05.07.2016, pentru motivele arătate în considerentele încheierii cu caracter interlocutoriu.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1164 din 13 martie 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a admis cererea de majorare a onorariului formulată de expertul contabil judiciar B., a dispus majorarea onorariului pentru efectuarea expertizei contabile cu suma de 5000 RON şi a obligat reclamanta să consemneze suma de 5000 RON cu titlu de diferenţă onorariu expert.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat în principal, anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 82 din 24.12.2015, în ceea ce o priveste pe recurentă, iar în subsidiar, anularea parţială a art. 1, p. 144, din Decizia Consiliului Concurenţei nr. 82/24.12.2015, în privinţa A..

Printr-un al doilea subsidiar, s-a solicitat modificarea sentintei atacate, modificarea "nivelului de bază" al amenzii aplicate, corespunzator categoriei "fapte de gravitate mică" şi, prin aplicarea circumstanţelor atenuante, incidente in cauza, reducerea nivelului de baza al amenzii nivelului de bază cu până la 25%, potrivit calculelor reflectate în expertiza efectuată în cauză de expert judiciar B., specialist în concurenţă.

In sustinerea recursului, invocă urmatoarele motive de recurs:

Art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: s-au încălcat prevederile art. 28 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 7, art. 255 alin. (1), art. 329 C. proc. civ.

Aplicarea prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune respectarea art. 2 C. proc. civ. şi a principiului legalităţii consacrat de art. 7 C. proc. civ., cu observarea prevederilor art. 20 C. proc. civ.

Dispoziţiile legale sus menţionate materializează aplicarea prevederilor art. 124 alin. (1) şi alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora justiţia se înfăptuieşte pe bază de lege.

Principiul legalităţii probelor (art. 255 C. proc. civ.) şi regulile procedurale privind sarcina probei (art. 249 C. proc. civ.) interzic motivarea hotărârilor pe baza unor probe inadmisibile potrivit legii.

Hotărârile CJUE şi deciziile Comisiei Europene pronunţate în materia investigării şi sancţionării înţelegerilor anticoncurenţiale sunt în sensul că nu este admisibilă dovada cu martori pentru a dovedi existenţa unor înţelegeri anticoncurenţiale, care sunt expresia unor voinţe juridice conştiente şi concordante (respectiv acorduri de voinţă sau acte juridice).

În consecinţă, nu este admisibilă nici proba bazată pe prezumţii judiciare.

Art. 329 C. proc. civ. prevede expres că prezumţiile pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.

În jurisprudenţa constantă a CJUE, s-a stabilit că înţelegerile anticoncurenţiale trebuie dovedite prin înscrisuri care constituie dosarul cazului investigat.

Este semnificativă hotărârea pronunţată în cazul T-25/95 Cimenteries (par. 1, hotărâre), în care s-a statuat că numai accesul părţii la înscrisuri care constituie dosarul investigaţiei conferă părţii garanţia procedurală privind exercitarea efectivă a dreptului la apărare.

În cazul C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, care a stat la baza raţionamentului şi Deciziei nr. 82/24.12.2015 a Consiliului Concurenţei prin care cele 11 înţelegeri verticale care nu au avut ca obiect restricţii grave ale concurenţei (p. 67, par. 163, Decizie), au fost calificate ca fiind:

- "[...] un sistem de acorduri pe termen lung încheiate între Hidroelectrica S.A. şi partenerii săi (care - n.ns.) reprezintă o încălcare unică şi continuă a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei [...]" (p. 70, par. 178, Decizie),

- "un sistem de acorduri verticale, fiecare contract reprezentând parte a unei scheme cu obiectiv unic, faţă de care părţile implicate au avut reprezentarea participării [...]" (p. 82, par. 224, Decizie),

- "[...]un comportament continuu, caracterizat printr-un singur scop şi o singură rezoluţie contravenţională [...]" (p. 86, par. 244, Decizie).

Pentru a se decide că a existat o ‘‘schemă cu un obiectiv unic" (par. 118, hotărâre), CJUE a examinat îndeplinirea a 3 condiţii cumulative, privind:

(1) existenţa unei practici concertate a întreprinderilor concurente pe aceeaşi piaţă (existenţa unei înţelegeri de tip orizontal între toate întreprinderile investigate),

(2) adoptarea, în temeiul acestei practici concertate, a unui comportament economic comun pe aceeaşi piaţă de către întreprinderile concurente investigate,

(3) existenţa unei relaţii cauzale între înţelegerea adoptată şi comportamentul economic practicat.

Numai pe baza probelor prin înscrisuri şi după ce s-a examinat îndeplinirea celor trei condiţii cumulative, indicate supra, CJUE a statuat că‘‘întreprinderile investigate au intenţionat să contribuie prin propriul lor comportament la obiectivele comune urmărite de toţi participanţii, că erau conştiente de comportamentul efectiv planificat sau pus în aplicare de către alte întreprinderi în urmărirea aceloraşi obiective sau că ar fi rezonabil să le prevadă şi că erau pregătite să-şi asume riscul’’ (cauza C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, par. 87) şi că‘‘diferitele practici făceau parte din scheme de reuniuni regulate, de fixare-ţintă de preţ şi de stabilire a cotelor,..., în vederea realizării un singur scop economic, şi anume denaturarea evoluţiei normale a preţurilor pe piaţa din polipropilenă’’ (cauza C-49/92 P, Anic Partecipazioni SpA, par. 203).

Din hotărârile CJUE indicate supra reiese că au fost administrate exclusiv proba prin înscrisuri.

Nu au fost administrate probe din care să rezulte faptele conexe care să permită prezumarea judiciară a unor fapte necunoscute.

Nu s-a dovedit că ar fi fost fapte (conexe) cunoscute de A. şi de celelalte întreprinderi investigate (nici la data încheierii fiecărui contract din cele 11 contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică, nici pe parcursul executării contractelor):

- capacitatea de producţie a Hidroelectrica,

- faptul că Hidroelectrica a respins 458 de cereri pentru achiziţia de energie electrică, în perioada 2003-2012,

- faptul că Hidroelectrica a contractat "întreaga cantitate de energie", sau întreg "disponibilul de energie".

Vătămarea produsă prin încălcarea regulilor legale privind admisibilitatea probei cu prezumţii într-o materie în care nu este permisă proba decât dacă aceasta se sprijină pe înscrisuri nu poate fi remediată decât prin aplicarea art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu consecinţa rejudecării litigiului în fond, cu respectarea principiului legalităţii probelor în materia dreptului concurenţei.

Art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: sentinţa cuprinde motive contradictorii şi nu cuprinde motivele pentru care s-au respins apărările recurentei bazate pe jurisprudenţa pronunţată în aplicarea dreptului european al concurenţei

Nu există o motivare privind temeiurile pentru care mai multe înţelegeri verticale, încheiate separat între Hidroelectrica şi fiecare dintre întreprinderile cumpărătoare de energie electrică au putut fi calificate şi analizate, cu respectarea legii, ca fiind "un singur acord.

De asemenea, dezlegările sunt contradictorii.

În primul rând, dacă în speţă nu s-a stabilit nici că Hidroelectrica şi fiecare dintre întreprinderile cocontractante investigate în parte (cumpărătoare de energie electrică), nici că toate întreprinderile investigate (cumpărătoare de energie electrică) au avut între ele contacte şi schimburi de informaţii prin care şi-au dezvăluit reciproc comportamentul economic pe care au decis să îl adopte cu privire la preţuri, cantităţi, condiţii contractuale etc., nici că astfel de schimburi de informaţii ar fi influenţat şi ar fi determinat coordonarea comportamentului economic adoptat pe piaţă de fiecare dintre aceste întreprinderi cocontractante investigate.

În al doilea rând, dacă nu există înţelegeri între întreprinderile investigate cu privire la "decizii şi obiective economice comune pe care doresc să le adopte pe piaţa energiei electrice", astfel că, întreprinderile investigate "să fi planificat, adoptat şi implementat, în mod voit, un obiectiv comun pe piaţa energiei electrice"

este exclusă păstrarea Deciziei Consiliului Concurenţei prin care s-a statuat că "contractele [...] au funcţionat ca un sistem de acorduri verticale, fiecare contract reprezentând parte a unei scheme cu obiectiv unic, faţă de care părţile implicate au avut reprezentarea participării.. şi că ... se poate constata existenţa unui comportament continuu, caracterizat printr-un singur scop şi o singură rezoluţie contravenţională..,,

Considerentele care se contrazic între ele nu corespund exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Lipsa motivării în drept a dezlegărilor date şi absenţa temeiurilor pentru care nu au fost primite apărările bazate pe interpretarea şi aplicarea corectă a dreptului european al concurenţei exclude posibilitatea unui control judiciar care să vizeze examinarea efectivă a cererii de anulare a Deciziei Consiliului Concurenţei.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au fost greşit interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996.

S-a încălcat principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene, reglementat la art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţie, prin preluarea şi aplicarea greşită a hotărârilor CJUE şi a deciziilor Comisiei Europene pronunţate pentru a sancţiona înţelegeri orizontale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei (înţelegeri de tip cartel) pentru a sancţiona în speţă înţelegeri verticale care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei potrivit legislaţiei concurenţei.

Practic, s-au aplicat hotărâri pronunţate pentru sancţionarea unei categorii de încălcări grave, per se, a dreptului concurenţei (carteluri) pentru a sancţiona înţelegeri care nu au acelaşi regim juridic, deoarece înţelegerile verticale din speţă, care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei, nu sunt încălcări de aceeşi gravitate.

Este greşit şi încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1996, precum şi art. 7 alin. (4) Legea nr. 26/1996 procedeul de a aplica hotărâri CJUE pronunţate în cazuri de sancţionare a cartelurilor - încălcări deosebit de grave ale concurenţei, prin înţelegeri orizontale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei - şi Decizii ale Comisiei Europene pronunţate pentru sancţionarea înţelegerilor verticale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei şi care încalcă principiul fundamental al liberei circulaţii a mărfurilor în interiorul pieţei europene, pentru a sancţiona înţelegeri verticale care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei.

Procedeul este greşit, deoarece, regimul juridic aplicabil înţelegerilor verticale este diferit de regimul juridic aplicabil înţelegerilor de tip orizontal, astfel cum reiese din dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi ale art. 7 alin. (4) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996, din doctrină şi din jurisprudenţa CJUE .

Regimul juridic aplicabil înţelegerilor verticale care nu au ca obiect încălcări grave ale concurenţei diferă radical de regimul juridic aplicabil înţelegerilor verticale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei şi de regimul juridic aplicabil înţelegerilor orizontale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei, în acest caz efectul anticoncurenţial fiind prezumat, astfel cum reiese din dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. a) şi ale art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996, din doctrina relevantă şi din jurisprudenţa CJUE .

Decizia Consiliului Concurenţei nr. 82/24.12.2015 menţionează expres că s-a întemeiat pe dezlegările date prin hotărârile CJUE pronunţate în cazurile T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission şi C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, citate în tot cuprinsul Deciziei, la p. 66, notele de subsol 58 şi 59 şi par. 159-162; p. 70, par. 178; p. 82, par. 224; p. 86, par. 244 şi par. 245.

Hotărârile CJUE în cazurile T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission şi C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa au fost pronunţate în materie de carteluri, pentru a sancţiona înţelegeri orizontale care au avut ca obiect restricţii grave ale concurenţe, nu în cazurile în care sunt evaluate înţelegeri verticale care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei.

Procedeul Deciziei de a evalua înţelegeri verticale care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei cu aplicarea raţionamentelor şi statuărilor hotărârilor CJUE pronunţate pentru sancţionarea înţelegerilor orizontale care au ca obiect restricţii grave ale concurenţei încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel cum acestea au fost interpretate şi aplicate în mod constant în jurisprudenţa CJUE, precum şi dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996.

Nu există hotărâri ale CJUE, nici decizii ale Comisiei Europene, prin care mai multe înţelegeri verticale să fi fost sancţionate ca fiind o "încălcarea privită ca un întreg", respectiv o "schemă unică care urmăreşte atingerea unui obiectiv unic, care constă în distorsionarea condiţiilor normale de desfăşurare a concurenţei,,.

Numai în cazurile în care au fost investigate înţelegeri orizontale care au avut ca obiect împiedicarea concurenţei (carteluri), aceste înţelegeri au fost sancţionate ca fiind o "încălcarea privită ca un întreg", respectiv o "schemă unică care urmăreşte atingerea unui obiectiv unic, care constă în distorsionarea condiţiilor normale de desfăşurare a concurenţei".

În cuprinsul Deciziei Consiliului Concurenţei au fost indicate numai astfel de cazuri:

- T-25/95 Cimenteries CBR vechiul Commission şi C-49/92 P Commission v. Anic Partecipazioni Spa, citate în tot cuprinsul Deciziei, la p. 66, notele de subsol 58 şi 59 şi par. 159-162; p. 70, par. 178; p. 82, par. 224; p. 86, par. 244 şi par. 245;

- C. şi D., indicate de Consiliul Concurenţei la p. 20, completare întâmpinare;

- decizia Comisiei Europene din 23 aprilie 1986 COMP/31.149 Polipropilenă şi cauzele conexate C-89/85 A. Ahlström Osakeyhtiö şi alţii, cauza T-6/89 Enichem Anic SpA, indicate de Consiliul Concurenţei la p. 9, întâmpinare şi la p. 4 şi p. 20, completare la întâmpinare,

- E., indicat oral de Consiliul Concurenţei, în cadrul dezbaterilor consemnate prin încheierea de şedinţă din 13.02.2018, la p. 5, sus.

Toate aceste hotărâri nu sunt incidente în cauză, pentru a se evalua efectele anticoncurenţiale ale unor înţelegeri verticale care nu ca obiect restrângeri grave ale concurenţei.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greşit interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996

Interpretarea şi aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în conformitate cu jurisprudenţa CJUE impun ca, în toate cazurile să fie examinate comportamentul şi politica economică a întreprinderilor supuse investigaţiei, deoarece, în cazurile în care întreprinderile au un comportament economic independent una faţă de alta, nu există "o voinţă comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piaţă într-un anumit mod determinat", astfel că normele de drept al concurenţei nu sunt aplicabile.

Contrar jurisprudenţei constante a CJUE, sentinţa a considerat nerelevante pentru aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 "comportamentul şi politica economică a întreprinderilor supuse investigaţiei", precum şi împrejurarea că întreprinderile investigate "aveau un comportament economic independent una faţă de alta", care produce efectul înlăturării de la aplicare a acestor dispoziţii legale.

Prin hotărârile CJUE s-a statuat contrar celor decise de Curtea de Apel Bucureşti, în sensul că, pentru aplicarea dispoziţiilor art. 85 alin. (1) din Tratat este necesar să existe"o voinţă comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piaţă într-un anumit mod determinat" (par. 40, hotărârea pronunţată în cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa).

Este esenţială pentru corecta aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 distincţia între comportamente economice independente, care sunt licite şi comportamente economice care relevă o înţelegere anticoncurenţială, care sunt interzise de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa, par. 108, par. 116-117, hotărâre).

Aceasta, deoarece dreptul concurenţei interzice "orice contact între întreprinderi de natură fie să influenţeze comportamentul unui concurent pe piaţă, fie să dezvăluie unui concurent comportamentul pe care întreprinderea s-a decis să îl adopte pe piaţă, atunci când aceste contacte au ca obiect sau ca efect crearea unor condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale ale pieţei investigate" (par. 116 şi par. 117, hotărârea pronunţată în cazul C-49/92 P, Commission v. Anic Partecipazioni Spa).

Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, sunt esenţiale şi relevante "comportamentul şi politica economică a întreprinderilor supuse investigaţiei", deoarece, numai dacă există o voinţă comună de a se comporta într-un anumit mod determinat pe piaţă, devin incidente dispoziţiile de drept al concurenţei.

Sentinţa a valorificat "elemente exterioare (clauzelor Contractului-cadru - n.ns.) care priveau: încheierea contractului fără o procedură de selecţie obiectivă [...]" (p. 15, alin. (1), sentinţă).

Dezlegarea dată încalcă dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. b), care stabilesc că numai "alţi factori aflaţi sub controlul părţilor" pot fi avuţi în considerare pentru evaluarea restricţiilor aduse concurenţei printr-o înţelegere: "restricţii care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor au ca obiect [...]".

"Elementele exterioare" clauzelor Contractului-cadru (enumerate la p. 15, alin. (1), sentinţă) sunt lipsite de orice relevanţă pentru stabilirea existenţei faptei A. de încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 şi pentru evaluarea efectelor anticoncurenţiale ale Contractului nr. x/02.03.2004, deoarece aceste "elemente exterioare" nu s-au aflat sub controlul A., astfel cum impun dispoziţiile art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Nu s-au aflat sub controlul A.:

- încheierea Contractului nr. x/02.03.2004 fără o selecţie obiectivă. Organizarea unei selecţii obiective putea fi făcută numai de Hidroelectrica, în calitate de vânzător;

- decizia Hidroelectrica de a nu rezilia Contractul nr. x/02.03.2004 şi nici cele 11 înţelegeri verticale, în temeiul dispoziţiilor art. 1020-1021 C. civ., decizia Hidroelectrica de nu întrerupe furnizarea de energie electrică şi decizia Hidroelectrica de a nu invoca clauza de forţă majoră, astfel cum îi permiteau clauzele Contractului nr. x/02.03.2004;

- împrejurarea că pe pieţele PCCB şi PZU preţurile erau mai mari, în condiţiile în care aceste pieţe nu au funcţionat efectiv decât după data intrării în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012, în iulie 2012, astfel cum s-a reţinut şi în Decizia Consiliului Cocurenţei nr. 82/24.12.2015, pct. 6.1.3.d), p. 87, par. 251; p. 93, par. 268; p. 93, par. 270 şi par. 271.

Intrarea în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012 s-a făcut la 6 luni după ce Contractul nr. x/02.03.2004 a încetat prin reziliere la iniţiativa A..

Nu au fost identificate şi examinate elementele constitutive ale faptei contravenţionale pentru care a fost sancţionată A., deoarece sentinţa nu a examinat în concret "comportamentul şi politica economică a întreprinderilor supuse investigaţiei".

În conformitate cu jurisprudenţa CJUE este obligatorie examinarea comportamentului şi a politicilor economice adoptate de întreprinderile supuse investigaţiei. În cazurile în care întreprinderile au un comportament economic independent una faţă de alta, nu există "o voinţă comună a întreprinderilor investigate de a se comporta pe o piaţă într-un anumit mod determinat", consecinţa fiind aceea că normele de drept al concurenţei nu sunt aplicabile.

Greşelile de judecată impun casarea sentinţei şi rejudecarea pe fond a cauzei.

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greşit interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996

Aplicarea art. 5 alin. (1) lit. b) s-a făcut fără ca efectele anticoncurenţiale ale Contractului nr. x/02.03.2004 să fi fost evaluate şi dovedite.

Contractul nr. x/02.03.2004 a fost calificat ca o înţelegere verticală care nu are ca obiect restricţii grave ale concurenţei, în sensul dispoziţiilor art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996. În toate cazurile în care o înţelegere verticală nu are ca obiect restricţii grave ale concurenţei, legea impune dovada efectelor anticoncurenţiale produse de respectiva înţelegere.

Evaluarea efectelor încheierii şi derulării contractelor pe termen lung ce au făcut obiectul investigaţiei a fost făcută pe baza evoluţiei pieţei energiei electrice ulterioare lunii iulie 2012, determinate de denunţarea contractelor de către Hidroelectrica de aplicarea noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012.

Atât intrarea în vigoare a noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012, cât şi denunţarea unilaterală a contractelor de către Hidroelectrica au survenit la mijlocul anului 2012, la 6 luni după ce Contractul nr. x/02.03.2004 a încetat la data de 31.12.2011, ca urmare a rezilierii de către A..

Recurenta s-a apărat constant în sensul că pentru evaluarea efectelor anticoncurenţiale ale Contractului nr. x/02.03.2004, nu au nici o relevanţă argumentele din Decizia atacată privitoare la evoluţiile pieţei energiei electrice ulterioare lunii iulie 2012, determinate de denunţarea contractelor de către Hidroelectrica şi de aplicarea noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012.

S-a ajuns la situaţia în care s-a reţinut încălcarea de către A. a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996. deşi dispoziţia normativă obligă la dovedire efectelor anticoncurenţiale în cazul tuturor înţelegerilor care nu au ca obiect restricţii grave ale concurenţei (în sensul dispoziţiilor art. 7 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996).

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au greşit interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996. S-a refuzat, nejustificat, aplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Fără nicio motivare, sentinţa nu a examinat apărarea A. în sensul că, deoarece Decizia Consiliului Concurenţei a reţinut că "efectele de blocare verticală pe pieţele de energie" au fost examinate şi sancţionate de Comisia Europeană cu aplicarea prevederilor legale din materia abuzului de poziţie dominantă, fiind citate Deciziile Comisiei Europene pronunţate într-o "serie de cazuri având acest obiect", se impunea ca şi în speţă, investigarea "efectelor de blocare verticală pe piaţa de energie" din România să fie investigate şi sancţionate din perspectiva abuzului de poziţie dominantă a Hidrolectrica, cu aplicarea art. 6 alin. (1) lit. şi) b) din Legea nr. 21/1996.

Comisia Europeană a decis că înţelegerile verticale încheiete de întreprinderi aflate în poziţie dominantă pe piaţă au produs efectul de blocare a pieţei, prin împiedicarea întreprinderilor cocontractante să schimbe furnizorul aflat în poziţie dominantă pe piaţă şi prin limitarea accesului la piaţă al altor furnizori, concurenţi ai întreprinderii aflate în poziţie dominantă pe piaţă.

Aceeaşi este situaţia în speţă.

Hidroelectrica a fost în poziţie dominantă pe piaţa energiei electrice din România în perioada 2003-2011, supusă investigaţiei:

"(90) Din analiza cotelor de piaţă evidenţiate anterior se poate constata faptul că, în perioada 2003-2011, producătorul de energie electrică Hidroelectrica a deţinut o poziţie dominantă pe segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică [...]" (p. 31, Decizie Consiliul Concurenţei).

Poziţia dominantă a Hidroelectrica nu a fost contracarată prin exercitarea în comun a puterii de cumpărare de către întreprinderile investigate, având în vedere apărările Consiliului Concurenţei, care a susţinut că:

‘‘participarea A. la o schemă unică, a fost asigurată nu printr-o aşa-zisă înţelegere sau practică concertată (...), ci de punctul de contact comun tuturor celor implicaţi - producătorul Hidroelectrica’’ (p. 3, pct. 1, completare la întâmpinare).

Apărările A. au fost consecvente în sensul că dacă participarea A. la o schemă unică nu a fost asigurată printr-o zisă înţelegere orizontală, sau o coordonare a comportamentului concurenţial cu celelalte întreprinderi investigate, atunci cele 11 întreprinderi investingate nu au putut să contracareze poziţia dominantă a Hidroelectrica.

Hidroelectrica, societate comercială aflată în poziţie dominantă pe piaţa energiei electrice în intervalul 2003-2011 al cărei capital social era deţinut de Statul român prin Ministerul Economiei şi Comerţului în proporţie de 80,056 % şi ai cărei membrii în Consiliul de Administraţie îndeplineau funcţii în Guvernul României, era singura întreprindere care avea acces la informaţii şi secrete comerciale şi putea efectiv decide cu privire la:

- cantitatea de energie electrică totală produsă de Hidroelectrica;

- cantitatea de energie electrică pe care Hidroelectrica putea să o vândă pe segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică;

- întreprinderile cu care Hidroelectrica decidea să încheie contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică;

- refuzul de a contracta prin respingerea "unui număr de 458 de cereri pentru achiziţia de energie electrică", în perioada 2003-2012, în care Hidroelectrica era în poziţie dominantă pe piaţa energiei electrice din România (p. 14 alin. (3), sentinţă);

- condiţiile contractuale privitoare la: nivelul preţurilor, cantităţi, durată etc.;

- îndeplinirea obligaţiei legale stabilite prin art. 1 alin. (2) din Ordinul Ministrului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri nr. 445/2009 etc.

A. nu a avut niciodată acces la aceste informaţii şi secrete comerciale, care, în mod firesc şi logic, puteau fi centralizate şi cunoscute exclusiv de către Hidroelectrica.

A. nu a avut, pe segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică din România, o cotă de piaţă care să îi fi permis să contracareze sau să influenţeze în vreun fel deciziile economice şi strategia economică adoptate de Hidroelectrica.

Poziţia dominantă a Hidroelectrica pe piaţa energiei electrice din România nu a fost contracarată de cele 11 întreprinderi investigate, în condiţiile în care nu a existat o coordonare a comportamentului concurenţial al acestora şi puterea de cumpărare a celor 11 întreprinderi investigate nu a fost exercitată în comun, astfel cum s-a apărat Consiliul Concurenţei în prezenta cauză (p. 3, pct. 1, completare la întâmpinare).

Art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: au fost gresit aplicate prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicata, in prezent in vigoare, si Instructiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 (art. 55 in numerotarea in prezent in vigoare) din Legea nr. 21/1996.

A. a fost amendată cu amendă în valoare de 5.454.150,09 RON, reprezentând 2,70% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014 (art. 3, p. 145, Decizie).

A fost distorsionat efectul disuasiv/preventiv al sanctiunilor pecuniare in cazul incalcarii regulilor legale de concurenta, principiu care guverneaza materia individualizarii sanctiunii, sub urmatoarele aspecte:

Au fost gresit aplicate prevederile Capitolului II din Instructiuni privitoare la "determinarea nivelului de baza" al sanctiunii pecuniare.

Consecinta a fost incadrarea incorecta a faptei savarsite de recurentă, in functie de gravitatea acesteia, in categoria "faptelor de gravitate medie".

Prevederile normative disting intre "fapte de gravitate mica" si "fapte de gravitate medie", cu continut descriptiv specific, mentionat expres in reglementarile care stabilesc "determinarea nivelului de baza" al amenzii.

In capitolul II secţiunea B, punctul 3, Instructiunile disting:

a) fapte de gravitate mică

În această categorie se încadrează, în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia.

b) fapte de gravitate medie

În această categorie se încadrează restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia….

In functie de aceasta incadrare, Instructiunile determina precis "cuantumul preconizat al nivelului de baza" al amenzii, determinat in procente din cifra de afaceri totala a contravenientului, astfel:

- pentru "fapte de gravitate mică", cuantumul preconizat este de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului, iar

- pentru "fapte de gravitate medie", cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri.

Instructiunile prevad la Capitolul II, Sectiunea A, pct. B.2 ca "evaluarea gravitatii incalcarii" trebuie facuta in raport de natura faptei savarsite, dimensiunea si importanta pietei relevante, cotele de piata cumulate…, impactul concret al incalcarii pe piata, atunci cand acesta poate fi masurat.

Regula este ca "evaluarea gravitatii unei incalcari se face de la caz la caz… luandu-se in considerare toate imprejurarile relevante ale cazului".

Regula stabilita de art. 3, cap. I, din Instrucţiuni, potrivit careia "Prezentele instrucţiuni prezintă modul general în care se realizează individualizarea sancţiunilor de către Consiliul Concurenţei", are in vedere regula generala consacrata de art. 21 alin. (3) din Ordonanţa nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor. Potrivit prevederilor art. 21 alin. (3) din Ordonanţa nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor:

"Sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal".

Este esentiala imprejurarea ca individualizarea sanctiunii se face "de la caz la caz", in raport de fapta savarsita de catre fiecare participant implicat intr-o fapta sanctionata de regulile concurentei.

Toate aceste reguli legale au fost gresit aplicate si, in consecinta, prin sentinta recurata, s-a mentinut "nivelul de bază al amenzii", care a fost greşit stabilit de intimat.

Capitolul II al Instructiunilor reglementeaza distinct criteriul "gravitatii faptei" (sectiunea B) si criteriul "duratei" incalcarii (sectiunea C).

In ce priveste "gravitatea faptei",cererile si apararile care au vizat nelegalitatea deciziei atacate cu cererea in anulare, au fost in sensul ca nu exista, in cuprinsul deciziei, o motivare concreta, relativa la fapta recurentei, prin care sa se argumenteze, in raport de criteriul normativ al "modalitatii de realizare", care sunt elementele care configureaza fapta ca o fapta "mai complexa si mai riguroasa" decat "o fapta de gravitate mica". Nu s-a verificat impactul "mai redus" sau "mai mare" asupra piatei afectate ("limitat" sau "intins", in limbajul normelor incidente), astfel cum dispozitiile Capitolului II, Sectiunea B.3 din Instructiuni disting intre cele doua categorii de fapte, in raport de gravitatea lor.

Raportarea faptei recurentei la "celelalte contracte", per se, nu poate semnifica caracterul "mai complex si mai riguros" al faptei constand in incheierea unui contract "similar celorlalte 10 contracte", pentru a se justifica incadrarea faptei in categoria "faptelor de gravitate medie".

Dezlegarea nu reflecta nici aplicarea criteriilor reglementate privind incadrarea faptei in categoria "faptelor de gravitate medie", dar nici aplicarea corecta a legii, deoarece, pentru "fapte cu continut constitutiv… similar", in cuprinsul deciziei atacate - mentinuta prin sentinta recurata - tratamentul individualizarii sanctiunii a fost diferit.

S-a aplicat incorect criteriul de incadrare in categoria "fapta de gravitate medie", care vizeaza, potrivit Instructiunilor, "restricţiile pe orizontală sau pe verticală… a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică".

Dezlegarea data prin sentinta recurata a interpretat incorect criteriul evocat mai sus si a ignorat imprejurari esentiale, dovedite in cauza:

La încadrarea faptei săvârşite de A. s-au ignorat:

1) calificarea data, prin decizia atacata in justitie, aplicabila tuturor celor unsprezece contracte încheiate între Hidroelectrica şi furnizorii de energie electrică, inclusiv a Contractului nr. x CE/02.03.2004, incheiat de reclamantă cu Hidroelectrica. Decizia a stabilit ca contractele sunt: "înţelegeri/acorduri verticale, în sensul Legii concurenţei şi jurisprudenţei europene" (p. 11, par. 18; p. 64, par. 152; p. 67, par. 163, Decizie)

2) faptul esenţial că, în privinţa A., Consiliul Concurenţei nu a reţinut încheierea unor înţelegeri/restricţii orizontale:

"[...] Cu privire la celelelte societăţi implicate în cadrul investigaţiei, respectiv [...] A. S.A. [...] nu au fost identificate pe parcursul derulării investigaţiei elemente care să probeze şi să susţină coordonarea comportamentului concurenţial al acestora" (p. 99, par 300, Decizie).

Deoarece contractul nr. x CE/02.03.2004 a fost calificat exclusiv ca "acord/restricţie verticală a pieţei investigate", cu privire la Contractul nr. x CE/02.03.2004 sunt aplicabile pe deplin prevederile art. B. 3 lit. a), cap. II din Instrucţiuni, potrivit cărora sunt "fapte de gravitate mică"… "în general, restricţionările pe verticală, cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia."

Nu sunt incidente prevederile privind incadrarea in "fapta de gravitate medie", deoarece, in ce priveste A., decizia atacata in justitie nu a reţinut "încheierea unor înţelegeri/restricţii orizontale", vizate de prevederile art. B. 3 lit. b), cap. II din Instrucţiuni.

In ce priveste "durata incalcarilor", sentinta nu a examinat apararea vizand aplicarea acestui criteriu, pe baza caruia se verifica si daca exista "o modalitate de realizare mai complexa si mai riguroasa" in sensul art. B. 3 lit. b), cap. II din Instrucţiuni.

Sentinta a mentinut decizia atacata in justitie, care a retinut incorect ca A. ar fi savarsit fapta anticoncurentiala in perioada ' ianuarie 2003 - august 2012" (p. 137, par. 461, Decizie).

In realitate, perioada " ianuarie 2003 - 02.03.2004" si perioada "31.12.2011 - august 2012" nu sunt relevante pentru stabilirea unei "durate a incalcarilor" egala cu durata faptelor "celorlalte intreprinderi investigate".

Sentinta avut in vedere "continutul constitutiv al faptei", supusa incadrarii potrivit Instructiunilor in categorii avute in vedere pentru stabilirea nivelului de baza al amenzii, care consta in incheierea Contractului nr. x CE/02.03.2004.

Intre A. şi Hidroelectrica s-au desfăşurat relaţii contractuale având ca obiect vânzarea şi cumpărarea de energie electrică anterior incheierii acestui contract, incepând cu anul 2000 (de la data încheierii Contractului nr. x CE/13.12.2000).

Chiar si contractul nr. x CE/02.03.2004 a incetat inainte de termen si a fost in vigoare numai până la 31.12.2011 (data rezilierii Contractului nr. x CE/02.03.2004 de către A.).

Este evident ca nu exista nici o "corelatie" intre raporturile economice stabilite de recurentă si "ceilalti beneficiari de energie hidro", bazata pe incheierea contractului nr. x CE/02.03.2004.

Este cert dovedit ca:

1) între Hidrolectrica şi A. au fost încheiate două contracte: Contractul nr. x CE/2002 şi Contractul nr. x CE/2002 (anexa nr. 8 la cererea de probe, încuviinţate prin încheierea de şedinţă din data de 21.02.2017).

Contractele nr. x CE/2002 şi nr. 25 CE/2002 sunt în strânsă legătură cu Contractele anterior încheiate între A. şi Hidroelectrica: nr. 2 CE/13.12.2000 şi nr. 7 CE/29.11.2001 (anexa nr. 9 la cererea de probe, încuviinţate prin încheierea de şedinţă din data de 21.02.2017).

2) în anul 2004, între Hidroelectrica şi A. nu a fost încheiat un nou Contract.

Contractul nr. x CE/02.03.2004 nu este un "acord", care sa fi fost "incheiat prin propria vointa", raportat la celelalte contracte pe termen lung", astfel cum s-a dezlegat problema "incadrarii faptei" potrivit considerentului de la pag. 21, alin. (3), sentinta.

In realitate, contractul incheiat la 2.03.2004 a reunit într-un singur înscris cele 2 contracte preexistente, astfel cum reiese din cuprinsul art. 1 din Anexa nr. 5 la Contractul nr. x CE/09.12.2002 şi din cuprinsul art. 1 din Anexa nr. 5 Contractul nr. x CE/01.03.2002.

Conform art. 1 din Anexele nr. 5 la cele două contracte toate obligaţiile ce decurg din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 19 CE/09.12.2002 şi din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 25 CE/01.03.2002 au fos preluate în Contractul nr. x CE/02.03.2004.

3) La 31.12.2011, Contractul nr. x CE/02.03.2004 a încetat, prin reziliere de către A..

Rezulta ca circumstanţele legale şi economice examinate şi stabilite prin decizia intimatului pentru perioada 31.12.2011 - august 2012, mentinuta de sentinta, nu au nicio legătură şi nicio relevanţă pentru incadrarea faptei ca "fapta de gravitate medie", in raport cu criteriul "duratei incalcarilor", gresit evaluata de instanta.

Rezulta ca ambele criterii prevazute in reglementarile incidente nu au fost corect aplicate prin sentinta recurata.

Vatamarea creata consta in determinarea incorecta a nivelului de baza al amenzii si, in consecinta, mentinerea unei amenzi la nivelul de "2,70% din cifra de afaceri totală realizată de A. în anul 2014" (p. 145, art. 3, Decizie), desi fapta săvârşită trebuia sa fie legal încadrată la categoria "fapte de gravitate mică".

In aceasta situatie, nivelul de bază al amenzii putea fi legal stabilit între "0,6% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului", respectiv din cifra de afaceri totală de 3.935.591,96 RON, realizată de A. pe piaţa investigată de Consiliul Concurenţei şi în legătură cu care s-a reţinut calitatea de contravenient a A..

A fost incorect stabilit cuantumul amenzii în funcţie de cifra de afaceri totală care include si cifra de afaceri realizată pe alte pieţe pe care A. desfăşoară activităţi economice, pieţe care nu au făcut obiectul investigaţiei în cazul de faţă.

Este incident art. 1. b1) din Sectiunea C, Cap. III din Instrucţiuni, prin care se recunoaşte efecte juridice exclusiv "cifrei de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea", care este distinctă de "cifra de afaceri totală a întreprinderii".

Dispozitia legala se impune a fi corelata cu prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996:

"Prin întreprindere, în sensul prezentei legi, se înţelege orice entitate economică angajată într-o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată [...]".

Se aplica si criteriul prevazut la art. 7 din Legea nr. 21/1996, care are în vedere neaplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în raport criteriul "pieţelor relevante afectate de înţelegere", ceea ce exclude o notiune tehnica ce ar fi reprezentata de toate pietele pe care isi desfasoara activitatea o întreprindere, cu cifre de afacere aferente si care "s-ar insuma", desi nu toate aceste piete sunt "afectate de intelegere".

Prevederile legale indicate supra au în vedere exclusiv cifra de afaceri realizată pe "piaţa relevantă", afectată de înţelegerile investigate.

Piata afectată de înţelegerile investigate a fost identificata din punct de vedere geografic şi din punct de vedere al produsului (pp. 14 - 31, Decizie), ca fiind "segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică" (p. 24, par. 64, Decizie).

Numai pe aceasta piata ("piaţa producerii şi comercializării de energie electrică") s-au săvârşite de A. faptele care au fost investigate de intimat şi în legătură cu care s-a reţinut calitatea de contravenient.

Concluziile raportului de expertiză intocmit de expert B. (obiectivul nr. 1, incuviintat de instanta prin încheierea de şedinţă din data de 23.05.2017), sunt în sensul că "pe piata investigata de Consiliul Concurentei", in anul 2014, cifra de afaceri realizată de A. din desfasurarea activitatilor de comercializare/furnizare a energiei electrice de la S.C. Hidroelectrica S.A. este în cuantum de 3.935.591,96 RON, suma inregistrata in contul "venituri din servicii prestate furnizare energie", simbol cont 704.10.19 (p. 71, Raport de expertiză contabilă judiciară).

Defalcarea cifrei de afaceri rezultată din vânzări de energie în funcţie de energia cumpărată de la Hidroelectrica şi energia cumpărată de la alţi producători este obligatorie, conform legislaţiei din domeniul contabil (OMFP 1802/2014), fiscal (art. 310 din Codul fiscal) si art. 67 din Legea nr. 21/1996. Expertiza a explicat ca, potrivit prevederilor pct. 45 din Anexa la Licenţa pentru furnizare de energie electrică nr. 96/26.10.2000, acordată de ANRE societăţii A. în baza Deciziei ANRE nr. 464/26.10.2000, A. are obligaţia de a ţine o evidenţă contabilă distinctă pentru activităţile ce fac obiectul licenţei, separată de cea asociată altor activităţi comerciale din obiectul său de activitate.

Licenţa pentru furnizare de energie electrică nr. 96/26.10.2000 constituie anexa nr. 10 la cererea de probe, încuviinţate prin încheierea de şedinţă din data de 21.02.2017.

Solutia nu este motivata, în condiţiile în care obiectivele expertizei au fost stabilite avându-se în vedere tematica probatorie ce a vizat exclusiv "lămurirea unor împrejurări de fapt" prin cunoaşterea părerii unui specialist în domenii care au relevanţă privind verificări ce vizează corelaţia dintre reglementările din materii diferite care impun "înregistrări şi evidenţe diferite", cu privire la noţiunea tehnico-juridică de "cifră de afaceri" ori cu privire la regimul licenţelor din materia comercializării energiei electrice, reglementări ce nu pot rămâne indiferente într-un sistem normativ coerent.

Determinarea corecta a cifrei de afaceri nu poate fi facuta cu ignorarea conturilor analitice contabile, in care sunt efectuate inregistrari mentionate in Anexa nr. 1 la raportul de expertiza contabila.

In plus, este cert ca exista furnizori de energie electrica la A., in 2014, care nu au facut obiect al investigatiei (raspuns la obiectiuni pag. 2, alin. ultim).

Cifra de afaceri "totala" vizata de Instructiuni este "segmentul concurenţial al pieţei producerii şi comercializării de energie electrică", investigat de intimat ca "parte limitata" a pietei, "zona" afectata, in acceptiunea art. 3 lit. a) si b) din Sectiunea B, Capitolul II din Instructiuni, reproduse supra.

Instructiunile prevad expres ca "stabilirea nivelului de baza" al amenzii are in vedere criteriul "partii limitate" a pietei sau "zona" afectata, ceea ce exclude teza sustinuta in obiectiunile la expertiza formulate de intimat si insusite de sentinta, care au in vedere "cifra de afaceri totala", independent de existenta sau inexistenta "unei parti sau zone" de piata investigata, in care s-au produs efectele a caror gravitate sau durata a incalcarilor determina "incadrarea faptelor" si, in consecinta, "cuantumul preconizat" procentual al amenzii.

Apararile au fost si sunt in sensul ca sunt contrare legii concluziile de la p. 143, par. 490 din Decizia atacata, în sensul refuzului de a aplica reducerea nivelul de bază al amenzii cu până la 25% în cazul în care cifra de afaceri realizată de o întreprindere pe piaţa pe care a avut loc încălcarea reprezintă până la 20% din cifra de afaceri totală, chiar daca acest fapt a fost stabilit cu certitudine.

In speta, stabilirea certa a acestui fapt a determinat admiterea probei cu expertiza.

Sentinta a aplicat gresit legea prin preluarea necritica si validarea sustinerilor intimatului.

In realitate, cifra de afaceri la care ar fi trebuit sa se raporteze procentul determinat pentru "o fapta de gravitate mica" este cea stabilita de expertiza (pag. 73, raport) ca fiind evidentiata in contul 704.10.19, inregistrare corecta in raport de ansamblul reglementarilor incidente in materia cifrei de afaceri.

Prin aplicarea procentului de 2,7% stabilit prin decizia atacata la cifra de afaceri stabilita corect de expertiza, amenda ar fi fost de 106.260,98 RON (pag. 76, raport).

S-au aplicat gresit prevederile Capitolului III din Instructiuni privind adaptarea nivelului de baza al amenzii in cazul existentei unor circumstante atenuante.

Potrivit art. 1, Sectiunea C, Capitolul III din Instructiuni, "nivelul de baza al amenzii va fi redus (…) cand Consiliul Concurentei constata ca exista circumstante atenuante".

Reglementarea are caracter imperativ: "va fi redus".

Sentinta a mentinut decizia, prin care s-a retinut incorect o singură circumstanţă atenuantă pentru A.: rezilierea Contractului nr. x CE/02.03.2004, din proprie iniţiativă, la data de 31.12.2011.

În consecinţă, nu a cercetat efectiv apărarea privind conţinutul şi efectele reglementărilor cu caracter imperativ, indicate supra.

Consiliul Concurenţei nu a reţinut alte cinci circumstanţe atenuante pentru care s-au furnizat dovezi.

S-a solicitat verificarea judecatoreasca a deciziei, deoarece, contrar legii, astfel nu s-a aplicat reducerea nivelului de bază al amenzii cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă atenuantă, potrivit Instructiunilor.

Sentinta a interpretat reglementarile in materie contrar regulilor legale de interpretare si aplicare a normelor juridice.

Situatiile ce pot constitui "circumstante atenuante" sunt indicate exemplificativ in Instructiuni. In consecinta, ele nu pot constitui si "elemente" care pot substitui criteriile avute in vedere de instructiuni in reglementarile incluse in Capitolul II "nivelul de baza".

Sentinta a ignorat finalitatea diferita a regulilor cuprinse in Capitolul II al Instructiunilor, separate si distincte de cele cuprinse in Capitolul III al Instructiunilor, aplicate subsecvent in scopul "adaptarii" rezultatului aplicarii principiilor determinarii "nivelului de baza" al amenzii şi, în consecinţă, a aplicat greşit principiile individualizării sancţiunii pecuniare sub următoarele aspecte:

S-a refuzat incorect aplicarea art. 1 lit. b) Sectiunea C a Capitolului III din Instructiuni cu privire la "rolul minor" si "participarea redusa" la savarsirea faptei. Sentinta a refuzat aplicarea circumstantei atenuante privitoare la "participarea … extrem de redusa" la incalcarea savarsita, contrar legii.

Participarea A. la încălcarea investigată a fost extrem de redusă, se impune reţinerea circumstanţei atenuante şi, în consecinţă, diminuare a nivelului de bază al amenzii cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru această circumstanţă atenuantă. Este incident art. 1 lit. b) Sectiunea C a Capitolului III din Instructiuni.

Dezlegarea data la pag. 21 alin. (4), sentinta, este in sensul ca "imprejurarea ca reclamanta a jucat un rol minor si participarea sa este redusa" are ca efect aplicarea "gravitatii medii", "reclamanta beneficiind si de durata procentului aplicat sporului" (?!)

Dezlegarea data nu este conforma cu reglementarea incidenta.

In conditiile in care s-a retinut "continutul constitutiv al faptei", apreciat ca similar cu fapta de "incheiere a contractelor" de ceilalti beneficiari (pag. 21, alin. (3), sentinta), principiul egalitatii in fata legii impunea aplicarea circumstantei.

S-au furnizat dovezi ca participarea A. la încălcarea investigată a fost extrem de redusă.

A. nu a fost sancţionată pentru o înţelegere orizontală (p. 99, par. 300, Decizie).

Nu pot avea legatura cu "fapta" retinuta prin decizia atacata imprejurari ce exclud implicarea părţii recurente in raporturi contractuale care s-au derulat concomitent si in paralel cu cele ale celorlalti participanti:

- A. nu a fost parte la încălcarea condiţiilor concurenţiale pe piaţa investigată în perioada ianuarie 2003 - august 2012.

- Contractul nr. x CE/02.03.2004 a încetat la data de 31.12.2011, ca urmare a rezilierii din partea A., astfel că nu s-a aflat niciodată sub incidenţa noii Legi a energiei electrice nr. 123/19 iulie 2012.

- A. nu a participat le renegocierile purtate între Hidroelectrica şi alte întreprinderi furnizoare de energie electrică în perioada decembrie 2011 - iulie 2012, astfel cum reiese din tabelul nr. 6.1., de la p. 53, Decizie.

- denunţarea unilaterală a celorlalte contracte care au fost supuse investigatiei de către Hidroelectrica, nu putea produce si nu a produs efecte juridice asupra Contractului nr. x CE/02.03.2004, care a încetat la data de 31.12.2011, prin reziliere la initiativa recurentei,

- sunt străine de situaţia reală a executării Contractului nr. x CE/02.03.2004, încheiat între Hidroelectrica şi A., evaluările şi statuările de la p. 70, par. 176, Decizie, care privesc cererile de oferte de achiziţie facute de alte persoane decat cele investigate (cca. 458 de cereri), precum şi cele de la p. 52, par. 143, p. 128, par. 424 şi p. 425, par. 129 din decizie.

Aceste imprejurari privesc renegocierile purtate între Hidroelectrica şi alte întreprinderi furnizoare de energie electrică, ca urmare a impactului Denunţarii unilaterale a Contractelor de către Hidroelectrica si a impactului Legii nr. 123/2012 pe piaţa energiei electrice şi evoluţiile pieţei energiei electrice.

Ele nu au implicat "participarea A.".

Cantitatea totală de energie electrică aferentă Contractului nr. x CE/02.03.2004 a reprezentat un procent mediu de 2,61% din cantitatea totală de energie electrică (MWh) vândută de Hidroelectrica întreprinderilor furnizoare de energie electrică.

Concluziile expertizei contabile la obiectivul nr. 4 al Raportului de expertiză contabilă judiciară (p. 82 - p. 85, Raport) au fost în sensul că, din cantitatea totală de energie electrică vândută de Hidroelectrica întreprinderilor furnizoare de energie electrică pe perioada investigată, procentul de cantitate de energie electrică vândută de Hidroelectrica lui A. a cunoscut o scădere, fiind determinat pentru fiecare an.

Cantitatea totală de energie electrică aferentă Contractului nr. x CE/02.03.2004 a reprezentat un procent mediu de 1,38% din cantitatea totală de energie electrică (GWh) vândută de Hidroelectrica pe piaţa energiei electrice.

Concluziile expertei contabile la obiectivul nr. 8 al Raportului de expertiză contabilă judiciară (p. 100 - 101, Raport) au fost în sensul că, din cantitatea totală de energie electrică vândută de Hidroelectrica pe piaţa energiei electrice, procentul de cantitate de energie electrică vândută de Hidroelectrica lui A. a evoluat între 1,175 % şi 1,556 %.

Circumstanţa atenuantă bazată pe aceste date a fost reţinută de Consiliul Concurenţei în cazul altor întreprinderi (p. 140, par. 475, par. 477, par. 479, Decizie).

Critica deciziei - dedusa judecatii - a fost aceea ca, fără motivare, circumstanta nu a fost retinuta si in cazul recurentei.

Motivarea prin care s-a respins cererea recurentei, potrivit careia recurenta "a fost un participant activ pe piata furnizarii de energie electrica" (pag. 21, alin. (10), sentinta), este contrazisa de dovezile furnizate si nu corespunde prevederilor normative incidente.

Toate aceste împrejurări bazate pe "dovezi furnizate" în condiţiile legii impun concluzia că apărarea este fondată.

. Cifra de afaceri realizata pe piata investigata este relativ redusa de până la 20% din cifra de afaceri totală, iar acest fapt a fost stabilit cu certitudine prin expertiza efectuata in cauza. Dispozitiile art. 1 lit. b)1) Sectiunea C din Capitolul III al Instructiunilor au fost gresit aplicate.

Legea nu impune cerinţa ca cifra de afaceri realizată pe piaţa pe care a avut loc încălcarea să fi fost de până la 20% în fiecare an, pe perioada investigată.

Sub acest aspect, afirmaţiile Consiliului Concurenţei consemnate în încheierea de şedinţă din data de 23.05.2017, p. 3, dosar Curtea de Apel Bucureşti sunt incorecte . Ele au fost incorect validate judiciar (pag. 21, alin. (8), sentinta).

Concluziile raportului de expertiză la obiectivul nr. 2 al Expertizei contabile judiciare administrate (p. 74, Raport de expetiză contabilă judiciară) au fost în sensul că din structura cifrei de afaceri totale realizată de A., cifra de afaceri realizata de A. pe piaţa pe care a avut loc încălcarea, din revânzarea energiei electrice aferentă Contractului nr. x CE/02.03.2004, supus investigaţiei, reprezinta 1,94% din cifra de afaceri totala.

3.935.591,96 RON cifra de afaceri din EE

Se verifică dovedirea circumstanţei atenuante care impune reducerea nivelului de bază al amenzii cu până la 25%.

Sentinţa a menţinut incorect Decizia atacată, care, la p. 143, par. 490, a refuzat reducerea nivelul de bază al amenzii cu până la 25% în cazul în care cifra de afaceri realizată de A. pe piaţa pe care a avut loc încălcarea reprezintă până la 20% din cifra de afaceri totală.

Acest fapt a fost stabilit cu certitudine.

Expertiza contabilă a calculat efectul aplicării circumstanţei atenuante.

Calculul a avut în vedere procentul stabilit de Consiliul Concurentei de 2,7% din cifra de afaceri (p. 145, art. 3, Decizie).

Expertiza a determinat un cuantum al amenzii de 106.260,98 RON, care, diminuat cu un procent de 25%, înseamnă o amendă de 79.695,74 RON (p. 74, Raport de expertiză contabilă judiciară).

Neaplicarea efectelor circumstanţei atenuante a produs o vătămare evidentă.

S-a aplicat gresit art. 1 lit. a) Sectiunea C din Capitolul III al Instructiunilor. S-au furnizat dovezi ca recurenta a pus capat incalcarii inainte de interventia autoritatii de concurenta.

Dezlegarea data prin considerentul de la pag. 21 alin. (5) al sentintei, prin care cererea de a se recunoaste de catre instanta circumstanta atenuanta bazata pe rezilierea unilaterala a contractului incepand cu 31.12.2011, cu mult inainte de interventia autoritatii de concurenta, adauga la lege. Sentinta distinge in functie de cauza care a pus capat incalcarii (in speta, incetarea contractului).

Aplicarea corecta a reglementarii in discutie vizeaza orice incetare "imediata", deci ulterioara interventiei autoritatii de concurenta.

Ratiunea legii - aceea de a nu se prelungi in timp efectele incalcarii, ca urmare a initiativei contravenientului - nu poate fi distorsionata.

Aceleasi temeiuri trebuie sa produca acelasi efect. Daca a incetat fapta inainte de interventia autoritatii de concurenta, cu atat mai mult este aplicabila dispozitia ce consacra circumstanta atenuanta in discutie, daca norma recunoaste acelasi efect incetarii faptei chiar si dupa interventia autoritatii.

Este straina dispozitiilor normative cauza incetarii faptei intervenita anterior interventiei autoritatii de concurenta.

Este esentiala fapta obiectiva a incetarii la un moment anterior investigatiei.

Sentinta nu a examinat circumstanta atenuanta reglementata de art. 1 lit. c) din Sectiunea C, Capitolul III al Instructiunilor privind colaborarea la realizarea investigaţei

Decizia atacata a reţinut aceasta circumstanţa atenuantă în cazul altor întreprinderi investigate, care au avut aceeasi conduita ca si partea recurentă (p. 139, par. 469 şi par. 474; p. 140, par. 475, par. 477, par. 479; p. 141, par. 481, Decizia atacata).

Prin cererea de anulare a deciziei a invocat lipsa oricarei motivari a refuzului aplicarii circumstantei atenuante in discutie, si in cazul recurentei, pentru egalitate de tratament.

Sentinta nu a cercetat efectiv aceasta situatie.

S-a dovedit ca:

- A. a colaborat în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie.

- pe parcursul derulării inspecţiei nu s-a constatat existenţa unei opoziţii la efectuarea integrală a acesteia;

- a fost permis accesul în toate amplasamentele vizate de inspecţie şi furnizându-se toate documentele solicitate de inspectorii de concurenţă;

- au fost ridicate, inopinat, copii de pe actele menţionate la pagina 2 a Raportului de inspecţie;

- la punctul de lucru al societăţii A. nu au rezultat distrugeri de baze de date sau de mijloace tehnice/informatice, necesare păstrării acesteia;

- raportul de inspecţie a fost semnat fără obiecţiuni de către reprezentantul societăţii A..

Toate aceste imprejurari rezulta din cuprinsul Procesului-verbal de constatare şi inventariere nr. x din data de 27.03.2012.

- A. a comunicat de îndată informaţiile solicitate succesiv de Consiliul Concurenţei prin:

- adresa Consiliului Concurenţei nr. 10349/31.08.2015, privind solicitarea de date şi informaţii referitoare la investigaţia în derulare, A. a răspuns complet, într-un termen de 10 zile, prin adresa nr. x/10.09.2015;

- adresa Consiliului Concurenţei nr. 11699/29.09.2015 privid solicitarea de date şi informaţii referitoare la investigaţia în derulare, A. a răspuns într-un termen de 6 zile, prin adresa nr. x/06.10.2015;

- adresa Consiliului Concurenţei nr. 13722/06.11.2015 privind cererea de acordare a confidenţialităţii unor informaţii şi documente privind investigaţia în derulare, A. a răspuns într-un termen de 4 zile, prin adresa nr. x/10.11.2015.

Colaborarea s-a extins dincolo de obligatia de cooperare impusa de lege.

Dispozitiile sus-mentionate privind circumstanta atenuanta in discutie se impuneau a fi aplicate.

S-a aplicat gresit art. 1 lit. d) Sectiunea C, Capitolul III din Instructiuni: comportamentul anticoncurenţial al întreprinderii a fost autorizat sau încurajat de autorităţi publice ori de legislaţia existentă.

S-a refuzat fara temei corespondent in baza factuala probatorie recunoasterea circumstantei atenuante in discutie.

Motivarea de la pag. 22 alin. (1) din sentinta recurata nu are legatura cu ipoteza si conditiile de aplicare a reglementarii in discutie fata de probatoriul administrat.

S-a dovedit ca autoritatile romane au apreciat ca încheierea contractelor de vânzare-cumpărare dintre Hidroelectrica şi întreprinderi furnizoare de energie electrică a avut un efecte pozitive pentru Hidroelectrica şi pentru liberalizarea piaţei energiei electrice.

Documentul intitulat ‘‘OBSERVAŢII DIN PARTEA ROMÂNIEI" la "Invitaţia de a prezenta observaţii în temeiul articolului 108 alin. (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene", publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 395/56 din data de 20.12.2012 (p. 14, pct. 3) reflecta aceasta situatie comunicata Comisiei Europene de Statul român, prin Consiliul Concurenţei, în dosarul S.A. 33451 (2012/C) .

Pe baza observaţiilor comunicate de Statul român, prin Consiliul Concurenţei, Comisia Europeană a decis că nivelul preţurilor anuale medii ale contractelor încheiate între Hidroelectrica şi întreprinderile furnizoare de energie electrică au fost conforme pe deplin cu preţul de referinţă de pe piaţă, sau, în cazul în care tarifele au fost sub nivelul pieţei, că Statul român nu poate fi considerat responsabil pentru nivelul acestor tarife .

Continutul dispoziţiilor art. 3 alin. (3) din Ordinul ANRE nr. 7/24.03.2003 reflecta o reglementare existenta, care a incurajat incheierea contractului supus investigatiei.

Reglementarea in discutie prevede:

‘‘Art. 3. [...] (3) Contractele încheiate de Societatea Comercială "Hidroelectrica" - S.A. pe piaţa concurenţială vor fi derulate în continuare până la încetare şi nu vor mai fi modificate prin acte adiţionale după data intrării în vigoare a prezentului ordin, în sensul prelungirii duratei sau creşterii cantităţilor de energie electrică total contractate’’.

S-a dovedit ca, la data intrării în vigoare a Ordinului ANRE nr. 7/2003, se aflau în curs de executare două Contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică încheiate între Hidroelectrica şi A.: Contractul nr. x CE/2002 şi Contractul nr. x CE/2002, care au fost reunite într-un singur înscris: Contractul nr. x CE/02.03.2004.

Cantitatea de energie electrică nu a fost suplimentată. Contractul nr. x CE/02.03.2004 încheiat între A. şi Hidroelectrica a respectat prevederile Ordinului ANRE nr. 7/2003.

Durata contractului a fost redusă, ca efect al rezilierii contractului de către A..

Prin prevederile art. 1 alin. (2) din Ordinul Ministrului Economiei, Comerţului şi al Mediului de Afaceri nr. 445/2009, au fost exceptate de la obligaţia de vânzare a întregii cantităţi de energie electrică angro pe pieţele centralizate administrate de F. S.A. toate cantităţile de energie electrică aferente contractelor aflate în derulare la data de 10 martie 2009, inclusiv cantităţile de energie electrică aferente Contractului nr. x CE/02.03.2004. Dispozitia normativa prevede:

"Art. 1. (1) În vederea asigurării accesului la energia electrică într-un mod transparent şi nediscriminatoriu, se dispune reprezentanţilor Ministerului Economiei [...] să hotărască [...] ca vânzarea întregii cantităţi de energie electrică angro să se facă în mod obligatoriu pe Pieţele centralizate administrate de [...] F. S.A. [...].

(2) Se exceptează de la prevederile alin. (1) [...] cantităţile de energie electrică aferente contractelor aflate în derulare".

Toate clauzele contractelor investigate sunt ‘‘similare’’ deoarece reproduc clauzele Contractului - cadru de furnizare a energiei electrice la consumatori eligibili, aprobat de presedintele ANRE, anexa parte integranta a Deciziei ANRE nr. 83/19.05.2000, publicata in Monitorul Oficial nr. 464/22.09.2000, astfel cum obligau dispoziţiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 318/2003 privind energia electrică.

Contractul încheiat între Hidroelectrica şi A. nr. 34 CE/02.03.2004 a prevăzut, în favoarea Hidroelectrica: dreptul de a rezilia Contractul nr. x CE/02.03.2004, dreptul de a întrerupe furnizarea de energie electrică, dreptul de a activa clauza de forţă majoră.

A. nu a avut pe piaţa investigată o poziţie care să îi permită să contracareze sau să influenţeze deciziile adoptate de Hidroelectrica

Hidroelectrica, societate al cărei capital social era deţinut de Statul român prin Ministerul Economiei şi Comerţului în proporţie de 80,056 % şi ai cărei membrii în Consiliul de Administraţie îndeplineau funcţii în Guvernul României, a decis să nu îşi exercite aceste drepturi.

Autoritatile nu au intervenit pe piata investigata.

Numai ulterior emiterii Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 297 din 23 martie 2012, având ca obiect declanşarea investigaţiei privind posibila încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 de către Hidroelectrica şi întreprinderile care au încheiat şi derulat contracte de vânzare-cumpărare de energie electrică în perioada ianuarie 2003 - august 2012, s-a inregistrat interventia autoritatilor pentru a se rezilia de catre Hidroelectrica contractele in curs de derulare.

Interventia a fost ulterioara datei de 19 iulie 2012, cand a intrat în vigoare noua Lege a energiei electrice nr. 123/2012, care a eliminat complet posibilitatea negocierii directe a contractelor între Hidroelectrica şi cumpărători şi a impus obligaţia realizării de trazacţii angro numai pe platformele administrate de F.. Interventia nu a vizat fapte anticoncurentiale, ci crearea conditiilor pentru aplicarea legii noi.

La data interventiei, contractul încheiat între Hidroelectrica şi A., nr. 34 CE/02.03.2004 a încetat prin reziliere la 31.12.2011, astfel că nu s-a aflat niciodată sub incidenţa noii Legi a energiei electrice nr. 123/2012.

Intervenirea unor condiţii de hidraulicitate redusă, în ani succesivi, a afectat realmente piaţa românească a energiei electrice.

Evenimentul extraordinar, aflat în afara voinţei şi controlului Hidroelectrica şi al cocontractanţilor săi explică imposibilitatea obiectivă de corelare între gradul de liberalizare a pieţei energiei electrice stabilit prin prevederi normative abstracte şi gradul real de liberalizare a acesteia.

Toate aceste imprejurari intrunesc elemente suficiente din care sa rezulte ca A. a avut o conduita conforma cu legislatia existenta si cu comportamentul autoritatilor publice fata de piata energiei hidro.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimatul a subliniat că afirmaţiile recurentei din perspectiva motivării contradictorii nu pot fi primite iar din perspectiva cadrului factual, instanţa de fond a ajuns motivat la menţinerea, ca legală şi temeinică, a deciziei atacate.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Prin Ordinul Presedintelui Consiliului Concurentei nr. 297/23.03.2012 a fost declansata o investigatie pe piata energiei electrice, avand in vedere faptul ca in perioada ianuarie 2003 - august 2012, producătorul de energie electrică HIDROELECTRICA S.A. şi un număr limitat de furnizori de energie electrică şi consumatori eligibili au indisponibilizat o cantitate semnificativă din volumul de energie electrică tranzacţionat pe piaţa concurenţială din România, prin încheierea şi derularea unor contracte de vânzare-cumpărare/de furnizare pe termen lung (cu durată cuprinsă între 7 şi 14 ani).

Concluziile investigatiei au fost că, în perioada de început a procesului de liberalizare a pieţei de energie electrică din România, între Hidroelectrica S.A. şi un număr limitat de întreprinderi au fost încheiate o serie de contracte pe termen lung privind comercializarea de energie electrică, după cum urmează:

• Contractul nr. x CE/02.03.2004, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi A. S.A.;

• Contractul nr. x CE/14.01.2004, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi G. S.R.L.;

• Contractul nr. x CE/29.11.2004, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi H..

• Contractul nr. x/25.03.2004 şi Contractul nr. x Ebis/28.02.2003, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi I., inclusiv Convenţiile încheiate cu J. S.R.L.;

• Contractul nr. x CE/21.04.2004, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi K. S.A.;

• Contractul nr. x CE/03.03.2004, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi EURO-P.E.C. S.A. (succesor legal L.);

• Contractul nr. x CE/28.03.2003, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi M. S.A.;

• Contractul nr. x CE/18.12.2002, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi N. S.A.;

• Contractul nr. x CE/08.04.2008, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi O.;

• Contractul nr. x CE/08.09.2005, dintre HIDROELECTRICA S.A. şi P. S.A..

Contractul nr. x CE/02.03.2004, încheiat între HIDROELECTRICA S.A. şi A., avea următoarele clauze: clauza privind modificarea cererii ferme,clauza privind modificarea circumstanţelor,clauza privind hidraulicitatea-PZU, clauza privind încetarea contractului.

Aceste tipuri de clauze se regaseau in toate contractele analizate, menţionate anterior. In vederea analizarii acestui sistem de acorduri/contracte încheiate de HIDROELECTRICA şi partenerii săi contractuali, în perioada 2003-2012, prin prisma prevederilor şi principiilor consacrate de legislaţia incidentă si practica europeană, Consiliul Concurenţei a analizat scopurile obiective ale acordurilor, conţinutul acestora şi contextul în care s-au aplicat.

Prin prisma criteriilor menţionate anterior, contractele analizate au fost considerate ca facând parte dintr-un sistem de acorduri similare, încheiate pe termen lung, între HIDROELECTRICA şi partenerii săi, inclusiv A., sistem ce a fost calificat ca reprezentând o încălcare unică şi continuă a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, care, prin însăşi natura sa, a avut aptitudinea de a împiedica, restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa producerii şi comercializării de energie electrică în regim concurenţial din România, conducand la indisponibilizarea unei cantităţi semnificative de energie electrică şi impiedicand accesul participanţilor la piaţa de energie electrică din România (alţi furnizori/consumatori de energie electrică) la o sursă de aprovizionare situată pe primele locuri în ordinea de merit economică la nivelul Sistemului Energetic National (SEN).

Consiliul Concurentei a constatat si sanctionat prin decizia atacata o serie de fapte anticoncurentiale, dupa cum urmeaza:

La art. 1 din dispozitivul deciziei contestate s-a reţinut încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei în sarcina a 7 întreprinderi investigate (intre care si A.) dintre cele 12 investigate prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA.

La art. 2 din dispozitivul deciziei contestate s-a reţinut în ceea ce priveşte restul de 5 întreprinderi că acestea au încălcat art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea concurenţei, după cum urmează:

a) G. S.R.L., H. S.R.L. şi O. S.R.L. prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în stabilirea condiţiilor de tranzacţionare, inclusiv preţul contractual (art. 5 alin. (1) lit. a), precum şi prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA S.A. (art. 5 alin. (1) lit. b);

b) N. S.A. şi M. S.A. prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în stabilirea condiţiilor de tranzacţionare, inclusiv preţul contractual (art. 5 alin. (1) lit. a), precum şi prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA S.A. (art. 5 alin. (1) lit. b).

Consiliul Concurentei a constatat in Decizia nr. 82/2015 existenţa mai multor înţelegeri anticoncurenţiale, respectiv 11 înţelegeri verticale şi două înţelegeri orizontale, fără a se reţine în mod necesar existenţa unei legături de dependenta între acestea, A. participând doar la înţelegerea verticală:

- în perioada ianuarie 2003 - august 2012, ca urmare a încheierii şi derulării unor contracte de vânzare-cumpărare/furnizare, pe o durată mai mare de 5 ani, HIDROELECTRICA, unul dintre principalii producători de energie electrică din România, şi 11 din clienţii săi (printre care şi A.) au încălcat art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, prin participarea la o înţelegere anticoncurenţială unică şi continuă, constând în limitarea comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi/sau alţi consumatori eligibili din România, precum şi în limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai HIDROELECTRICA S.A.;

- în ceea ce priveşte evaluarea contractelor încheiate de către HIDROELECTRICA cu clienţii săi, din perspectiva legislaţiei în domeniul concurenţei, s-a reţinut că acestea reprezintă înţelegeri/acorduri verticale;

- în ceea ce priveşte contractele de comercializare încheiate pe pieţele de energie pentru perioade de timp îndelungate, practica europeană este în sensul că un contract de comercializare este considerat pe termen lung, dacă durata acestuia depăşeşte 5 ani;

- sistemul de acorduri a fost calificat ca reprezentând o încălcarea unică şi continua în acord cu practica europeană, noţiunea de "încălcare unică şi continuă", presupunand un complex de acţiuni adoptate de diferite părţi, prin care se urmăreşte un singur scop economic anticoncurenţial .

Fata de incalcarea reţinută a fi săvârşită de A., la art. 3 din Decizia 82/2015, s-a aplicat sanctiunea cu amenda de 5.454.150,09 RON, reprezentând 2,70 % din cifra de afaceri realizată în anul 2014, stabilită în conformitate cu dispoziţiile art. 53 alin. (1) lit. a) şi art. 55 din Legea concurenţei, precum şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei .

Împotriva Deciziei nr. 82/2015, A. a formulat acţiune, solicitand anularea Deciziei nr. 82/2015 si, in subsidiar, reducerea amenzii aplicate intreprinderii. Prin sentinţa civilă nr. 1164/2018, Curtea de Apel Bucureşti a respins actiunea formulata de A., mentinand ca legala si temeinica Decizia nr. 82/2015.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Recurenta invocă nerespectarea, de către instanţa de fond, a prevederilor art. 28 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, art. 7, art. 255 alin. (1), art. 329 C. proc. civ.

În acest sens face vorbire despre încălcarea art. 488 pct. 5 C. proc. civ., incident "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii."

Sub imperiul motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. se pot include mai multe neregularităţi de ordin procedural însă, în măsura în care neregularitatea procedurală alegată de titularul căii de atac se subsumează altui motiv de casare, criticile formulate sunt încadrabile în cazurile care particularizează actul de procedură cu privire la care se susţine că a fost nelegal îndeplinit. De subliniat este faptul că motivul de nelegalitate prev. de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. nu vizează situaţia în care instanţa a apreciat fondate/nefondate apărări/critici asupra problemelor ce au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii.

Din analiza cererii de recurs se constată că recurenta-reclamantă nu aduce argumente care să conducă la reţinerea acestui motiv de casare, iar aspectele învederate de către acesta nu se circumscriu criticilor efective de casare a sentinţei, motiv pentru care Înalta Curte apreciază faptul că acest motiv de recurs nu este aplicabil în cauză.

Standardul de probă consacrat la nivel unional a reţinut o abordare de ansamblu a probatoriului şi nu analizarea şi interpretarea în mod izolat, prin extragere din context, a elementelor probatorii.

În speţă, decizia Consiliului Concurentei respecta standardul de probă necesar în materie de concurenţă.

Sunt relevante următoarele considerente din Hotărârea Tribunalului din data de 28.06.2016 - Cauza T-216/13, Telefonica/Comisia), aratandu-se ca, atunci când Comisia se intemeiaza pe probe care sunt in principiu suficiente pentru a demonstra existenta încălcării, nu este suficient ca întreprinderea in cauza sa menţioneze posibilitatea existentei unei împrejurări care ar putea afecta valoarea probanta a respectivelor elemente de proba. Totodată, revine întreprinderii in cauza sarcina de a stabili, corespunzător cerinţelor legale, pe de o parte, ca împrejurarea pe care o invoca exista si, pe de alta parte, ca aceasta împrejurare pune in discuţie valoarea elementelor de proba pe care se intemeiaza Comisia. Prin urmare, întreprinderea trebuie sa producă documente sustenabile in sprijinul explicaţiei alternative invocate, şi nu doar să susţină posibilitatea acesteia.

Pe de altă parte, jurisprudenta substantiala a CJUE in materie de concurenta a statuat posibilitatea utilizarii probelor indirecte, inclusiv a prezumţiilor, in scopul dovedirii incalcarilor normelor antitrust (cauza C-8/08 T Mobile Netherlands, cauza Dresner Bank)

În speţă, decizia emisă de Consiliul Concurenţei are la bază inclusiv probe indirecte ce au fost validate de prima instanţă:

- interdicţiile impuse de ANRE de a nu se încheia contracte în perioada post 2003, având în vedere hidraulicitatea redusă, societatea Hidroelectrica putând furniza energie doar în pieţele concurenţiale;

- contractele încheiate cu cei 11 beneficiari ai Hidroelectrica, similare, ceea ce a condus la închiderea piaţei de energie electrică şi respingerea a 458 de cereri adresate societăţii Hidroelectrica.

În cauza Cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands s-a retinut:

"Potrivit principiului efectivităţii, nu se admite ca probarea unei încălcări a articolului 81 CE (actualul art. 101 din TFUE) să fie supusă unor cerinţe atât de stricte încât o astfel de dovadă să devină excesiv de dificilă sau practic imposibilă. În special, instanţele naţionale nu au dreptul să neglijeze particularităţile legate de administrarea probelor în cadrul constatării unor încălcări ale normelor de concurenţă şi trebuie să permită ca, pentru aprecierea unor derulări fireşti ale evenimentelor, să se recurgă la constatări pe baza experienţei dobândite. Aceste particularităţi includ împrejurarea că, în majoritatea cazurilor, existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial trebuie să fie dedusă dintr un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, luate în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă, deoarece activităţile pe care le presupun aceste practici şi acorduri se desfăşoară de obicei în mod clandestin, reuniunile se ţin în secret şi documentaţia aferentă acestora este redusă la minimum. ..,,

Potrivit art. 3 din Regulamentului CE nr. 1/2003:

"Atunci când autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau instanţele naţionale aplică legislaţia naţională de concurenţă acordurilor, deciziilor asociaţiilor de întreprinderi sau practicilor concertate în sensul articolului 81 alin. (1) din tratat, care pot afecta comerţul dintre statele membre în sensul acestei dispoziţii, ele aplică de asemenea articolul 81 din tratat acestor acorduri, decizii sau practici concertate. Atunci când autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau instanţele naţionale aplică legislaţia naţională de concurenţă oricărui abuz interzis de articolul 82 din tratat, acestea aplică de asemenea articolul 82 din tratat".

Corect arată intimatul că, în materie de concurenţă, sarcina probei intelegerilor anticoncurentiale, ce revine autoritătilor de concurenta, nu trebuie sa impiedice practic autoritatea de a-si indeplini atributiile de constatare si sanctionare a unor astfel de fapte iar principiul prezumţiei de nevinovăţie nu se opune aplicării prezumţiilor refragabile în dreptul concurenţei. Aceste prezumţii nu transferă sarcina probei destinatarului deciziei autorităţii în materie de concurenţă, ci acordă autorităţii posibilitatea de a trage o anumită concluzie pe baza experienţei dobândite din derularea firească a evenimentelor. Coroborarea probelor indirecte si recurgerea la astfel de prezumţii este justificată de necesitatea de a asigura effet utile al normelor UE în materie de concurenţă, deoarece fără acestea dovedirea încălcării ar putea deveni în practică excesiv de dificilă sau imposibilă (a se vedea Cauza C 74/14 "Eturas" UAB) .

Tribunalul de Prima Instanta a reţinut în Cauza Dresdner Bank AG şi alţii vechiul Comisia (T 44/02 OP, T 54/02 OP, T 56/02 OP, T 60/02 OP si T 61/02 OP) că "este de notorietate că înţelegerile anticoncurenţiale sunt interzise, Comisiei nu-i poate fi pretins să furnizeze documente care să ateste expres contactele între întreprinderile implicate. Elementele de probă fragmentare şi sporadice care sunt la dispoziţia Comisiei ar trebui, în orice caz, să poată fi suplimentate cu deducţii care să permită reconstituirea împrejurărilor relevante; existenţa unei practici sau înţelegeri anticoncurenţiale poate fi, astfel, dedusă dintr-un numar de coincidenţe şi indicii, care luate împreună, pot, în absenţa unei alte explicaţii plauzibile, să constituie o încălcare a regulilor de concurenţă."

De asemenea, Tribunalul a mai aratat ca "autoritatea de concurenţă trebuie să furnizeze dovezi precise şi concludente pentru a stabili existenţa încălcării; cu toate acestea, nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritatea de concurenţă să satisfacă aceste criterii în relaţie cu fiecare aspect al încălcării. Este suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerinţă."

În privinţa necesităţii ca elementele de fapt probate de autoritatea de concurenţă să fie interpretate în mod coroborat şi util, CJUE a retinut in Cauza Knauf Gips KG vs. Comisia Europeană (C 407/08 P) că şi "dacă se presupune că niciunul dintre diferitele elemente ale încălcării nu constituie, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 81 alin. (1) CE, astfel cum arată recurenta, o asemenea concluzie nu împiedică ca elementele menţionate, avute în vedere împreună, să constituie un asemenea acord sau o asemenea practică.,,

În mod similar, CJUE a reţinut în Cauza Imperial Chemical Industries (ICI) C-48/69 că elementele de probă pe care se bazează Comisia Europeană în decizia sa pentru a proba existenţa încălcării nu trebuie evaluate separat, ci ca un intreg.

De asemenea, in Cauza Total Marketing Services/Comisia (C-634/13 P), instanta europeana a decis ca existenţa unei practici concertate sau a unui acord anticoncurenţial trebuie, în majoritatea cazurilor, să fie dedusă din anumite coincidenţe şi indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei alte explicaţii coerente, dovada unei încălcări a normelor de concurenţă (paragraful 26 din decizia prin care a fost solutionata cauza mentionata).

Ca atare, judicios se afirmă că ar fi restrictiva si in neconcordanta cu cerinta unionala in materie de probe o interpretare restrictiva a normelor nationale din dreptul procesual civil, care ar exclude posibilitatea utilizarii prezumtiilor in cazurile de antitrust, intrucat o atare abordare s-ar constitui intr-o incalcare a principiului priorităţii de aplicare a dreptului Uniunii, reglementat de art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţia României.

Aplicarea de către statele membre a regulilor de concurenţă din Tratat reprezintă un caz particular de aplicare a principiului efectului util. Deşi art. 101 şi art. 102 din TFUE privesc doar conduita întreprinderilor, CJUE a procedat totuşi la interpretarea acestor dispoziţii în coroborare cu dispoziţiile din Tratat referitoare la obligaţia de cooperare loială, respectiv art. 4 alin. (3) TUE precum şi cu cele care stabilesc principiul liberei concurenţe pe piaţa internă, actualul art. 3 alin. (3) TFUE.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, aceste dispoziţii interzic statelor membre să ia şi să menţină în vigoare măsuri susceptibile de a elimina efectul util al regulilor de concurenţă aplicabile întreprinderilor. În acest context, Curtea a statuat că, în virtutea principiului supremaţiei dreptului Uniunii, orice măsură naţională care se opune efectului util al regulilor de concurenţă prevăzute de Tratat trebuie să fie lasată neaplicată de instanţele naţionale sau de orice alt organ al statului.

Totodată, CJUE a stabilit principiul efectului util, prin raportare la principiul cooperării loiale ca limită a autonomiei procedurale şi instituţionale a statului. În materie de concurenţă, în cauza VEBIC, CJUE subliniază că dreptul naţional trebuie interpretat şi îmbunătăţit astfel încât să asigure deplina efectivitate a normelor UE de concurenţă.

Recurenta invocă încălcarea obligaţiei de motivare a hotărârii, susţinând astfel teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde răspunsul instanţei la susţinerile părţilor. În acest sens, reclamanta face referire la jurisprudenţa pronunţată în aplicarea dreptului european al concurenţei.

Prin raportare la dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil din perspectiva obligativităţii instanţelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observaţiilor şi argumentelor prezentate de părţi şi de a motiva hotărârea pronunţată prin prisma acestor elemente, precum şi la jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, Dima, Bock şi Palade), instanţa de recurs constată că abordarea instanţei de fond a fost una sistematică, de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, grupând susţinerile părţilor funcţie de finalitatea urmărită, fără însă ca prin aceasta să se înţeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea, reuşind însă să examineze în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse.

Înalta Curte subliniază că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parţial, susţineri ale părţii potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanţei cu cele ale uneia dintre părţile litigante.

În plus, raţionamentul instanţei de fond este uşor decelabil, lipsit de contradictorialitate, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar criticile reclamantei referitoare la jurisprudenţa CJUE invocată.

Înalta Curte arată că motivarea este suficient de concisă pentru a oferi părţilor certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficienţă a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum şi omisiunea analizării unei realităţi faptice esenţiale, în opinia acesteia, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susţine.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raţionamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare ori o motivare contradictorie.

Analiza hotararii releva observarea si examinarea concreta de catre instanta fondului a documentelor care alcatuiesc probatoriul administrat de autoritatea de concurenta, din perspectiva credibilitatii si a concludentei lor pentru retinerea, prin coroborare, a unei fapte anticoncurentiale, cu prezentarea atat a sustinerilor partilor, cat si a ratiunilor pentru care acestea au fost primite sau, dupa caz, inlaturate.

În privinţa rolului activ al judecătorului, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 22 C. proc. civ. care instituie acest principiu procesual nu fac referire la obligaţia motivării fiecărui argument îmbrăţişat sau respins de către instanţă ci la obligaţia acesteia de a se pronunţa asupra tot ceea ce s-a cerut, prin raportare la principiul disponibilităţii adică la capetele de cerere cu care a fost învestită prin acţiunea în anulare formulate de parte.

Nu este vorba despre o motivare contradictorie, aşa cum mai susţine recurenta, fiecare parte implicata fiind sanctionata pentru propria intelegere verticala incheiata si, ca atare, nu se poate sustine existenta unui singur acord intre toti cei 12 operatori economici, ci, astfel cum s-a retinut in decizia autoritatii, crearea unui sistem de intelegeri anticoncurentiale care a avut ca obiectiv si a condus la blocarea pietei.

Argumentele retinute in sentinta au vizat comportamentul economic independent al celor 11 parteneri contractuali dar aceasta situatie nu semnifica nicidecum vreo inadvertenta logica in rationamentul solutiei, intrucat fiecare dintre cele 11 contracte (intelegeri verticale) a constituit o fapta distincta de incalcare a normelor de concurenta care, impreuna cu celelalte, a contribuit la inchiderea pietei. Chiar daca nu a existat un cartel intre clientii Hidroelectrica, fiecare dintre acestia, prin contractul incheiat cu producatorul, a participat la sistemul de acorduri verticale ce a condus la blocarea pietei.

Astfel, autoritatea a sancţionat înţelegerile pe verticală încheiate de Hidroelectrica cu fiecare dintre cei 11 clienţi ai acesteia şi nu o intelegere între toţi cei 11 clienţi care să fi fost săvârşită în scopul blocării pieţei; într-adevar, prin decizie s-a constatat, în plus faţă de înţelegerile verticale, şi existenţa a două înţelegeri orizontale încheiate între trei şi, respectiv doi dintre clienţii Hidroelectrica în scopul concertării/fixării preţului cu care achizitionau energia electrică de la Hidroelectrica, dar această situaţie nu implica necesitatea ca, pentru a fi îndeplinit standardul probatoriu în speţă, să fi existat şi o întelegere orizontală între toţi clienţii producătorului pentru excluderea concurenţei prin blocarea pieţei.

Aşa cum arată intimatul, contrar criticilor nefondate din recurs, prima instanta a constatat intemeiat si motivat ca:

- fapta exista si a fost savarsita de A.;

- fapta a avut obiect anticoncurential;

- fapta a produs efecte negative;

- recurenta a avut reprezentarea sistemului de acorduri verticale la care a participat, ce a condus la inchiderea pietei de achizitie a energiei hidro;

- faptele unice si continue nu cuprind in sfera lor doar cartelurile (intelegerile orizontale, intre concurenti);

- recunoasterea savarsirii faptei de catre unele dintre partile implicate confirma concluziile rezultate in urma administrarii probatoriului.

Ca atare, pe aceste temeiuri se afirma corect ca recurenta reclamanta a cunoscut ca prin incheierea contractului sau urma sa devina o componenta a sistemului de acorduri al producatorului, chiar daca nu a fost parte la un cartel cu co-contractantii Hidroelectrica.

Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat şi din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Cu prioritate, trebuie arătat că, din perspectiva pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., majoritatea criticilor formulate de către reclamantă cu privire la hotărârea recurată reiau apărările deja expuse în faţa instanţei de fond, reiterează aşadar argumentele juridice prezentate prin poziţia procesuală depusă în primă judecată.

Argumentele instanţei de fond, întru totul cuprinzătoare, fac, în privinţa celor mai multe dintre critici, inutilă reluarea lor în expunerea ce urmază a fi realizată de către instanţa de recurs.

Pornind de la contextul faptic şi juridic anterior arătat, în ceea ce priveşte criticile referitoare la interpretarea şi aplicarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei, din perspectiva jurisprudentei unionale, în mod eronat afirmă recurenta ca autoritatea de concurenta a aplicat cazului de fata o jurisprudenta ce nu ar fi fost incidenta, pe motiv ca practica unionala respectiva ar viza incalcari sanctionabile per se, dar fapta A. nu s-ar fi incadrat in regimul juridic incident unor astfel de intelegeri anticoncurentiale.

Or, intelegerile verticale din Hidroelectrica si beneficiarii sai au avut ca obiectiv blocarea anticoncurentiala a achizitiei de energie hidro si, in concret, au produs efecte negative majore la nivelul pietei energiei.

Instanţa de judecată a stabilit că fapta reprezinta o incalcare prin obiect pentru care au fost demonstrate si efectele anticoncurentiale, intrunind in acest mod caracteristicile ambelor tipuri de incalcari. Ca atare, corect s-a arătat că jurisprudenta utilizata de autoritate in privinta faptelor prin obiect, ce viza inclusiv cartelurile, este incidenta spetei deoarece releva coordonatele de principiu ale evaluarii faptelor grave, sanctionabile per se pe motiv ca reprezinta incalcari prin obiect (asimilate in acest context faptelor de pericol, si nu de rezultat).

Intrucat criteriile care trebuie indeplinite pentru a proba savarsirea unei intelegeri anticoncurentiale incriminate prin obiect sunt aceleasi, indiferent daca aceasta este pe verticala sau orizontala, in mod corect autoritatea s-a raportat in decizia sa si la jurisprudenta unionala specifica intelegerilor orzontale (carteluri).

Fapta sanctionata de Consiliul Concurentei a intrunit caracteristicile unei intelegeri verticale prin obiect, fata de care au fost demonstrate si efectele concret produse.

Practica si jurisprudenta europeana au retinut existenta incalcarilor unice si continue nu numai in cazurile de cartel, ci si in cele in care au fost sanctionate intelegeri verticale.

Recurenta susţine că relatia sa comerciala cu producatorul de energie ar fi trebuit sa fie examinata independent de celelalte 10 contracte, in contextul in care fapta sanctionata a vizat existenta unui sistem de intelegeri verticale cu obiective daunatoare concurentei care au avut si un efect cumulat de blocare a pietei.

Contrar apărărilor părţii reclamante, nu este invalidat caracterul de faptă anticoncurenţială a înţelegerilor verticale unice şi continue dintre Hidroelectrica fiecare dintre clienţii săi, abordarea Consiliului Concurenţei coincizând cu cea a Comisiei Europene.

Comisia a constatat şi sancţionat o înţelegere verticală unică şi continuă între producătorul E. şi distribuitorii săi, distribuitori care erau parte la un sistem de acorduri verticale, fără ca în cauză să existe o înţelegere orizontală sau o înţelegere de tipul hub and spoke.

Existenţa faptelor anticoncurenţiale este confirmată şi de recunoaşterea expresă a săvârşirii faptelor anticoncurenţiale de către Hidroelectrica, N. şi M., deci a existenţei sistemului de acorduri pe termen lung.

Corect susţine intimatul că recunoaşterea existenţei şi a funcţionării sistemului de acorduri de către cele trei întreprinderi, cu atât mai mult în condiţiile în care două dintre acestea (N. şi M.) erau clienţi ai Hidroelectrica, prin urmare, se regăseau în aceeaşi poziţie comercială cu cea a A., are valoarea unei probe indirecte faţă de ceilalţi participanţi la încălcare (deci inclusiv faţă de A.).

Astfel, este real că o probă singulară, inclusiv o declaraţie dintr-o singură sursă (cu excepţia situaţiei în care aceasta este contestată de celelalte întreprinderi), poate să fie suficientă în stabilirea unei încălcări, cu condiţia ca valoarea probatorie a acesteia să ateste în mod precis existenţa respectivei încălcări .

Afirmă recurenta că nu a existat un acord vertical care să afecteze concurenţa, concluzia la care a ajuns autoritatea de concurenţă şi care a fost validată de instanţa de fond rezultând din evaluarea eronată a contractului dintre societatea Hidroelectrica S.A. şi reclamantă.

Procedând la propria sa evaluare, instanţa de control judiciar reţine că din analiza conţinutului contractelor încheiate între societatea Hidroelectrica S.A., în calitate de furnizor de energie electrică, şi cei 11 parteneri, între care şi reclamanta, rezultă că acestea au avut ca obiect vânzarea de energie electrică pe termen lung şi, totodată, prevedeau asigurarea de către societatea Hidroelectrica S.A. a echilibrului între energia achiziţionată de cumpărători din diverse surse şi energia efectiv furnizată consumatorilor eligibili aflaţi în portofoliul acestora.

Contractele analizate, inclusiv cel încheiat de reclamantă cu societatea Hidroelectrica S.A., au fost caracterizate nu doar prin durata lungă şi prelungirea lor cu mult înainte de ajungerea la termen, dar şi prin suplimentarea cantităţilor de energie electrică iniţial contractate.

Concomitent, a fost constatat refuzul altor oferte de a contracta adresate producătorului societatea Hidroelectrica S.A.

Prin această conduită contractuală, societatea Hidroelectrica S.A. a contractat peste posibilităţile de producţie, indisponibilizând întreaga energie electrică pe care o producea şi pe care o putea comercializa în regim concurenţial, existând însă şi situaţii în care s-a aflat în situaţia de a cumpăra energie electrică pentru a-şi onora obligaţiile contractuale deja asumate în calitate de producător.

Executarea oneroasă a obligaţiilor contractuale ale Hidroelectrica a condus la situaţia în care, în anii 2003, 2007, 2008, 2009, 2011 şi 2012, Hidroelectrica a cumpărat energie electrică pentru a-şi onora obligaţiile contractuale deja asumate si a le livra partenerilor energia contractata, in conditiile in care cantitatea contractuala nu putea fi redusa nici pentru situatii de exceptie. Mai exact, deoarece complinirea cantitatilor contractuale nu se putea realiza decat de pe pietele concurentiale (prin achizitia de energie termo, nucleara etc.), producatorul a trebuit sa cumpere mai scump decat stabilise prin contractele cu beneficiarii sai pentru a le putea revinde acestora.

Contrar susţinerilor recurentei A., contractele în cauză s-au încheiat fara sa existe o selectie obiectiva din partea producatorului, pe criterii care sa respecte regulile concurentiale.

Aplicarea unor criterii obiective de selecţie ar fi presupus ca respectivele criterii să fi fost în mod uniform stabilite pentru toţi clienţii potenţiali ai Hidroelectrica, să fi fost comunicate acestora şi să fi fost nediscriminatoriu puse in practica. De asemenea, cum contractele respective, inclusiv cel incheiat cu A., au fost acordate preferential, in mod evident nu a existat nici conditia transparentei, care ar fi fost indeplinita numai daca Hidroelectrica ar fi adresat o oferta pentru toti posibilii sai clienti, acestia fiind concurenti potentiali de pe piata achizitiei energiei.

Probatoriul releva intentia partenerilor Hidroelectrica (inclusiv a recurentei) de a obtine direct de la sursa energia produsa, fara adaosul comercial pe care ar fi trebuit sa il suporte daca ar fi achizitionat de la un revanzator.

În acest fel, partea reclmanta a obtinut un avantaj comercial net fata de cei care au solicitat fara succes de la Hidroelectrica sa beneficieze de energia produsa si care au fost nevoiti sa o cumpere de la revanzatori precum recurenta.

Instanţa de control judiciar subliniază că selectarea acestor parteneri contractuali s-a făcut în absenţa unor criterii obiective şi/sau considerente economice, în condiţiile în care societatea Hidrolectrica S.A. a refuzat aproximativ 458 de cereri de ofertă pe perioada analizată şi a suplimentat cantităţile de energie în condiţiile existenţei unor informaţii publice privind o prognoză pesimistă a hidraulicităţii pentru anul 2004 şi a intenţiilor de schimbare a cadrului de reglementare începând cu anul 2005.

Evaluarea elementelor factuale anterior expuse, a contextului lor economic şi juridic, reţinute de altfel şi de instanţa de fond, justifică şi consolidează concluzia acesteia, în sensul că acest contract încheiat între societatea Hidroelectrica S.A. şi reclamantă a reprezentat un acord care a urmărit un scop unic, reprezentat de securizarea poziţiei pe piaţă a părţilor implicate, respectiv evitarea expunerii la o piaţă concurenţială de energie electrică cu mecanisme adecvate şi obţinerea unor beneficii economice fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurenţiale de piaţă.

Prin urmare, autoritatea de concurenţă a analizat nu numai aptitudinea sistemului de acorduri încheiat între Hidroelectrica şi partenerii săi comerciali de a restrânge, denatura sau împiedica concurenţa ci şi limitarea efectivă a comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi alţi consumatori eligibili din România, precum şi prin limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai Hidroelectica, care reprezintă efectele concrete ale acestor practici anticoncurenţiale.

Din această perspectivă, sunt nefondate criticle reclamantei recurente referitoare la pretinsele erori majore în analiza pe baza efectelor realizată de Consiliul Concurenţei şi a erorilor manifeste în analiza contrafactuală realizată.

Principalul efect negativ reţinut în mod just de autoritatea de concurenţă produs urmare a încheierii şi derulării contractelor pe termen lung dintre societatea Hidroelectrica S.A. şi partenerii săi contractuali a fost reprezentat de blocarea dezvoltării pieţei concurenţiale, generând o lipsă de lichiditate pe piaţă şi o dinamică a preţurilor care nu a reflectat corespunzător fundamentele pieţei. Pe perioada derulării contractelor, preţurile pe piaţa concurenţială, în special pe PCCB, au fost puternic distorsionate şi deconectate de realitatea economică a pieţei de energie electrică.

Chiar dacă preţurile au fost renegociate permanent şi au înregistrat creşteri, au fost în permanenţă cu mult sub preţurile medii înregistrate pe pieţele centralizate, respectiv PCCB- Piaţa centralizata a contractelor bilaterale şi PZU- Piaţa pentru ziua următoare.

Clauzele privind livrarea de energie electrică prevăzute în contractele pe termen lung încheiate, coroborate cu cantităţile semnificative contractate şi lipsa de energie disponibilă, au avut drept rezultat limitarea opţiunii Hidroelectrica de a participa la PZU, ceea ce a condus la diminuarea lichidităţii şi la distorsionarea preţului de referinţă pe piaţa de energie electrică din România.

Prin încheierea şi derularea acestor contracte, participarea Hidroelectrica cu oferte de vânzare la PCCB a fost una redusă, constatându-se faptul că acestea au existat numai în anul 2005 şi, ulterior, începând cu luna iulie 2012 (ofertele de vânzare ale Hidroelectrica lipsind în perioada 2005 - 2012), în condiţiile în care toţi producătorii de energie electrică din România aflaţi în portofoliul statului aveau obligaţia de a realiza oferte de vânzare prin intermediul platformelor F..

Nu poate fi primită ideea potrivit careia tranzactiile spot de pe Piata din Ziua Urmatoare (PZU) nu sunt substituibile cu tranzactiile la termen de pe PCCB, concluzia fiind ca, daca A. si ceilalti 10 nu ar fi avut incheiate cu Hidroelectrica acordurile preferentiale care le-au conferit consolidarea pozitiei, ar fi trebuit sa se orienteze catre pietele concurentiale (PZU si PCCB) pentru a cumpara energie electrica mai scumpa decat cea dobandita prin respectivele contracte.

Corect arată intimatul că evitarea mecanismelor concurentiale pe baza carora ar fi trebuit obtinuta energia de la Hidroelectrica i-a dat posibilitatea, in dauna celor care nu au beneficiat de acest input, sa obtina energie ieftina, de calitate si pe o durata indelungata.

In esenta, acesta a fost algoritmul fiecaruia dintre cei 11 parteneri ai Hidroelectrica, fiecare in parte intentionand sa obtina cat mai multa energie fara concurenta

- incheind contractul fara sa fi fost selectat pe criterii competitive,

- asigurandu-se ca i se va livra energia indiferent daca putea sau nu fi produsa in perioadele cu hidraulicitate redusa si

- punandu-l pe producator in imposibilitatea de a rezilia contractul.

Nu pot fi reţinute încălcarea principiului neretroactivităţii şi a prezumţiei legale prevăzuta de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, premisa ce trebuie luată în considerare, în evaluarea contractelor, fiind nu cota de piaţa a reclamantei (ar fi fost necesar, în această ipoteză, ca înţelegerea contractuală dintre reclamantă şi furnizor să aibă în conţinut "obligaţii de vânzare exclusivă", ceea ce ar fi atras exceptarea pe categorii a contractului cu Hidroelectrica) ci cea a furnizorului, în speţă a societăţii Hidroelectrica S.A.

Or, nici autoritatea de concurenţă pârâtă nu a susţinut, nici reclamanta nu a demonstrat că în conţinutul contractului supus analizei ar fi fost stipulate şi asumate obligaţii de vânzare exclusivă, care sunt definite prin Regulamentul de exceptare pe categorii ca fiind "orice obligaţie directă sau indirectă care impune furnizorului să vândă produsele ori serviciile care fac obiectul acordului unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice".

Prin urmare, cota de piaţă a reclamantei era nerelevantă în contextul analizei derulate de autoritatea de concurenţă, astfel că, în mod corect, s-a raportat la cota de piaţa a furnizorului pe piaţa relevantă, care depăşea pragul de 30%, prevăzut de legislaţia incidentă în materia exceptărilor pe categorii, pe perioada derulării contractelor, context în care reclamanta nu se putea prevala de efectele prezumţiei legale instituită de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei.

Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă ca urmare a unei analize în concret a situaţiei factuale reţinute, cu luarea în considerare a activităţilor părţilor implicate şi a tipurilor de activităţi desfăşurate în sectorul energiei electrice, a obiectului contractelor analizate, a caracteristicilor sectorului şi reglementărilor în vigoare având drept repere dimensiunea produsului, dimensiunea funcţională, dimensiunea geografică, dimensiunea temporală şi dimensiunea clientului.

Astfel, autoritatea de concurenţă a reţinut ca acordurile de vânzare/cumpărare au fost încheiate în cadrul primului nivel de comercializare a energiei electrice (achiziţie directă de la producător) între Hidroelectrica, în calitatea sa de producător de energie electrică, şi partenerii săi contractuali, în calitatea acestora de furnizori/consumatori de energie electrică. În analiza efectuată, autoritatea de concurenţă a vizat piaţa producţiei şi comercializării in regim concurenţial, fiind evidenţiat doar tangenţial, că sistemul de acorduri încheiat de Hidroelectrica cu partenerii săi contractuali a fost apt să afecteze şi piaţa reglementată, întrucât furnizorul şi-a indisponibilizat întreaga energie produsă prin încheierea acestor contracte, nemaifiind în măsură a-şi onora obligaţiile legale pe care le avea în raport cu piaţa reglementată.

Recurenta critica in mod eronat faptul ca prima instanta nu i-ar fi validat argumentele referitoare le efectele juridice ale Ordinului 445/200, sustinand implicit că prevederile ordinelor ministerului de resort nu ar fi fost aplicabile în scopul deschiderii pieţei către concurenţă, pe motiv ca acesta conţinea o exceptie ce viza contractele în derulare si care i-ar fi permis in acest mod continuarea contributiei sale la blocarea petei justificata de neintervenţia în relaţiile comerciale.

Exceptarea din respectivul ordin nu a avut natura vreunei confirmări a faptului ca scopul reglementărilor ANRE si MEC ar fi altul decât deblocarea pieţei.

In acest context se impune precizarea că pe parcursul diverselor proceduri care au implicat autorităţile competente din România, partenerii producătorului au invocat o aşa-zisă imunitate contractuală ce decurgea din clauzele contractelor de achiziţie a energiei electrice hidro în sensul că producătorul trebuia să se conformeze până la final derulării clauzelor respective şi că acestea nu puteau fi denunţate unilateral.

Or, tocmai încheierea propriului contract din 2004 cu o durată de nu mai puţin de 10 ani a asigurat A. că va putea să se apere cu succes de eventualele intervenţii ale autorităţilor române întreprinse cu scopul de a liberaliza piaţa şi de a permite accesul nepreferenţial la aceasta sau de a promova competiţia.

În ceea ce priveşte materia ajutorului de stat vs. Regulile antitrust, în cauza Hidroelectrica, analiza Comisiei a vizat o plângere care reclama posibila acordare a unui ajutor de stat de către România, concluzia finala fiind aceea ca nu există un ajutor de stat. Astfel, în lipsa îndeplinirii condiţiei primordiale pentru a verifica incidenţa art. 101 TFUE, respectiv existenţa unui ajutor de stat acordat de România, se arată judicios de către intimat că nu exista nicio raţiune pentru care Comisia să ia în considerare o eventuală evaluare a cauzei si prin raportare la art. 101 TFUE.

Nu se poate vorbi despre un abuz de pozitie dominanta a Hidroelectrica, A. afirmand ca fapta ar fi trebuit incadrata pe art. 6 si nu pe art. 5 din Legea concurentei, astfel incat dintr-o pluralitate de faptuitori sa se ajunga la constatarea exclusiva a vinovatiei producatorului de energie hidro care, in opinia recurentei, ar fi inchis piata de unul singur.

În speţă însă, producatorul nu avea capacitatea de a impune partenerilor contractuali restricţii contractuale, dimpotrivă, condiţiile contractuale au fost stipulate în termeni favorabili clienţilor Hidroelectrica.

Referitor la încălcarea principiului neretroactivităţii se impune a fi subliniat că instanţa de fond a analizat întregul cadru legal incident, inclusiv prin prisma modificărilor aduse Legii concurenţei şi Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Lege, reţinând aplicarea corectă a acestuia de către Consiliul Concurenţei.

Analizând aceste modificări, instanţa de fond a înlăturat motivat inclusiv susţinerile reclamantei referitoare la individualizarea sancţiunii contravenţionale aplicate acesteia, din perspectiva aplicării principiului proporţionalităţii, precum şi la nereţinerea circumstanţelor atenuante invocate în apărare.

Reluarea acestor apărări fără vreun element de critică la adresa dezlegărilor instanţei de fond, prin care s-a răspuns complet şi adecvat pretenţiilor reclamantei, nu obligă instanţa de control judiciar a oferi un răspuns, argumentele instanţei de fond fiind însuşite de instanţa de recurs şi menţinute în consecinţă.

Astfel, individualizarea sancţiunii aplicate reclamantei reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporţionalităţii amenzii cu gravitatea faptei săvârşite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenţei, precum şi a algoritmului de calcul al sancţiunii detaliat în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

Fapta săvârşită de A. a fost calificată ca faptă de gravitate medie, alocându-se în prima etapa a individualizării procentul de 2% pentru gravitate, care reprezintă limita minimă a intervalului (gravitate medie: 2%-4%). Fapta savarsita nu putea fi calificata ca fiind de gravitate mica, intelegerea anticoncurentiala pe verticala constand in limitarea distributiei fiind consacrata la nivel de legislatie europeana si nationala ca fapta de gravitate medie.

Durata faptei a fost mai mare de 5 ani, contractul nr. x CE/02.03.2004 dintre A. şi HIDROELECTRICA fiind încheiat pentru o perioadă de 10 ani, cu livrare pe perioada 15.03.2004 - 01.03.2014, cu posibilitatea de prelungire prin acordul scris al părţilor.

Întrucât durata încălcării a fost mare, de peste 5 ani, s-a adăugat un spor de doar 50% din procentul retinut pentru gravitate (deşi încălcarea a durat peste 7 ani şi i s-ar fi putut adăuga un spor de 75%);

Nivelul de bază de 3%, stabilit potrivit primelor două etape a fost redus cu 10% prin acordarea circumstanţei atenuante pentru denunţarea unilaterală a contractului încheiat cu HIDROELECTRICA, rezultând procentul final de 2,7% din cifra de afaceri.

În ceea ce priveste durata întregii încălcări, ca faptă unică şi continuă compusă dintr-o serie de acorduri de voinţă reunite într-o singură rezoluţie contravenţională prin derularea unui sistem unic de acorduri verticale, contractele analizate, cu executare succesiva, s-au derulat pentru perioade cuprinse între 7 şi 14 ani.

De asemenea, amenda se aplica la cifra de afaceri totala, nu in functie de veniturile realizate de pe piata relevanta/afectata raportat la art. 51 din Legea concurenţei, care prevede ca individualizarea amenzii se realizeaza in functie de cifra de afaceri totala aferenta anului anterior sanctionarii.

Nu poate fi reţinută nici circumstanţa atenuantă constând în realizarea unei cifre de afaceri foarte reduse pe piaţa relevantă - sub 20% întrucât cifra de afaceri avută în vedere de Instrucţiuni se determină anual, şi nu ca o medie a cifrelor de afaceri realizate pe perioada încălcării constatate în cauză, potrivit art. 55 alin. (1) din Legea concurentei, potrivit carora amenda aplicata de Consiliul Concurentei este cuprinsa intre 0,5% şi 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

În ceea ce priveşte constatarile expertului desemnat, acesta a apreciat în mod eronat că doar veniturile obtinute din vanzarea de energie electrica achizitionata de la Hidroelectrica ar intra in categoria activitatii de comercializare/furnizare a energiei electrice, prima instanta respingând judicios argumentele recurentei reclamante si pe cele ale raportului de expertiza contabila privind diferentierea intre cifra de afaceri obtinuta din integralitatea activitatilor A. si veniturile rezultate exclusiv din revanzarea energiei hidro.

În ceea ce priveşte rolul recurentei in savarsirea incalcarii si participarea sa la faptă, nu se poate susţine rolul pasiv al întreprinderii în săvârşirea faptei sau neimplementarea înţelegerii anticoncurenţiale.

Incetarea incalcarii anterior interventiei autoritatii nu poate avea valoare de circumstanta atenuanta întrucât circumstanţa încetării încălcării trebuie să fie legată în mod direct de acţiunea autorităţii de concurenţă, semnificând conştientizarea caracterului prezumtiv anticoncurenţial al faptei.

A. nu a probat faptul ca ar fi a colaborat dincolo de obligatia legala in investigatia autoritatii, în cauză neexistând elemente care să atragă aplicabilitatea acestei circumstanţe atenuante. De asemenea, partea nu a demonstrat ca participarea sa la un sistem de intelegerice a condus la inchiderea pietei a fost autorizata sau incurajata de autorităţi publice ori de legislatia existenta.

Nu sunt aplicabile Contractului nr. x/02.03.2004 prevederile Legii nr. 123/2012, care a obligat toti operatorii economici de pe piaţa energiei să tranzacţioneze prin intermediul F..

Aşa cum arată intimatul, cu toate ca A. reproşează neintervenţia ANRE în contractele preferenţial încheiate pe piaţă, considerând că această situaţie justifică/permite un comportament anticoncurenţial, aceasta face abstracţie de faptul că ANRE a dispus, prin art. 3 alin. (3) din Ordinul preşedintelui ANRE nr. 7/31.03.2003 privind funcţionarea pieţei de energie electrică având în vedere prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1.524/2002, următoarele:

"Contractele încheiate de Societatea Comercială "Hidroelectrica" - S.A. pe piaţa concurenţială vor fi derulate în continuare până la încetare şi nu vor mai fi modificate prin acte adiţionale după data intrării în vigoare a prezentului ordin, în sensul prelungirii duratei sau creşterii cantităţilor de energie electrică total contractate."

În acelaşi sens, a fost şi Ordinul ANRE nr. 33/17.12.2003 privind funcţionarea pieţei de energie electrică din România şi alte prevederi specifice pentru anul 2004.

Asadar, aplicarea sanctiunii de catre autoritatea de concurenta a fost legal mentinuta de prima instanta, din moment ce decizia atacata a tratat amanuntit nu doar dimensiunea prin obiect a incalcarii, ci si efectele anticoncurentiale produse, precum si pe cele in dauna consumatorului.

În analiza impactului denunţării contractelor au fost folosite anumite ipoteze suplimentare şi contrafactuale, raportate la PCCB, respectiv la PZU, pentru a izola impactul acţiunii de denunţare a contractelor de impactul altor factori, respectiv intrarea în vigoare a noii Legi a energiei electrice in anul 2012.

În concluzie, Decizia nr. 82/24.12.2015 emisă de Consiliul Concurenţei este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, inclusiv a standardului de probă legal.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 1164 din 13 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 1164 din 13 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2021.