Enforcement fine for non-fulfillment of public procurement mandate: presumption of fault not rebutted by procedural delays and administrative reviews.

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 13 octombrie 2020, petentul Consiliul Concurenţei, în contradictoriu cu intimaţii Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2, a solicitat instanţei să dispună aplicarea unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, în scopul aducerii la îndeplinire a obligaţiilor stabilite prin sentinţa Curţii de Apel Bucureşti nr. 2774/28.10.2015, devenită definitivă prin Decizia ICCJ nr. 2578/14.06.2018, în sarcina debitorilor intimaţi.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1299 din data de 9 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus respingerea excepţiilor lipsei de obiect şi de interes, precum şi respingerea, ca nefondată, a cererii formulate de reclamantul creditor Consiliul Concurenţei în contradictoriu cu pârâţii debitori Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile indicate în punctul I.2 anterior, a declarat recurs reclamantul Consiliul Concurenţei, prin care, invocând cazurile de casare reglementate de art. 488, alin. (1), pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei recurate, cu consecinţa admiterii cererii de executare silită formulată în temeiul art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

A apreciat recurentul că hotărârea primei instanţe este rezultatul unei greşite aplicări a normelor de drept material, câtă vreme cererea sa a fost respinsă prin reţinerea, cu privire la atitudinea culpabilă a intimaţilor pârâţi, a inexistenţei unei "culpe suficient de caracterizate", judecătorul fondului stabilind, astfel, un standard al culpei care nu este prevăzut de lege.

Astfel, a arătat recurentul că aplicarea corectă a art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ar fi presupus ca analiza faptei să se raporteze la obligaţia de rezultat ce nu a fost îndeplinită, astfel cum aceasta a fost trasată în mod definitiv de instanţa supremă prin decizia nr. 2578/14.06.2018, care a menţinut obligaţiile stabilite prin sentinţa Curţii de Apel Bucureşti nr. 2774/28.10.2015.

Învederează recurentul că, prin astfel de hotărâri, a fost stabilită în sarcina Primarului Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliului Local al Sectorului 2 obligaţia de a întocmi documentaţia de achiziţie publică şi de a demara procedura de achiziţie, potrivit legii, în vederea atribuirii şi încheierii contractelor de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, termenul pentru executare unei astfel de obligaţii, împlinindu-se, în opinia recurentului, la data de 14.01.2019.

Mai arată recurentul că, la momentul fixării termenelor maximale, stabilite prin titlurile executorii sus indicate, printre care şi cel de 3 luni de la adoptarea HCL privind delegarea gestiunii, instanţele au avut in vedere posibilele inconveniente ce ar fi putut apărea în derularea normală a unei proceduri de achiziţie publică, motiv pentru care orice depăşire a acestei perioade, considerată de instanţa de judecată ca fiind suficientă în vederea îndeplinirii obligaţiei, este una cauzată de culpa Primăriei şi a Consiliului Local al Sectorului 2, cât timp nu există vreo stare de forţă majoră sau de caz fortuit.

Astfel, subliniază recurentul că de la data de 21.10.2004 (învederată în decizia Consiliului Concurenţei nr. 58/2009 drept moment al debutului faptei anticoncurenţiale săvârşite de Primarul Sectorului 2 şi Consiliul Local al Sectorului 2) până la momentul introducerii recursului, nu a fost încheiat un nou contract de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, ceea ce înseamnă că fapta sancţionată de Consiliul Concurenţei persistă şi în prezent, depăşind 16 ani.

Consideră recurentul că niciunul dintre impedimentele reţinute în sentinţa recurată pentru neexecutarea obligaţiei nu se poate constitui într-o cauză aptă să înlăture caracterul contravenţional al faptei, acestea neputând fi încadrate nici ca forţă majoră şi nici în sfera cazului fortuit, iar în speţă oricum nu s-a făcut dovada niciuneia dintre aceste ipoteze.

Susţine recurentul că deşi prima instanţă a invocat, în justificarea aprecierii lipsei culpei intimaţilor, "anvergura şi complexitatea procedurii de achiziţie publică", se poate face cu uşurinţă, o paralelă între procedura desfăşurată de Sectorul 2 al Municipiului Bucureşti şi procedura desfăşurată de Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti, pentru acelaşi tip de serviciu. Astfel, nu numai că cele două proceduri sunt similare, dar şi autoritatea administrativ teritorială a Sectorului 4 a fost obligată prin aceeaşi sentinţa nr. 2774/28.10.2015 la îndeplinirea aceloraşi măsuri, în vederea restabilirii mediului concurenţial. Arată recurentul că, din moment ce o procedură de achiziţie cu aceeaşi "anvergură şi complexitate" s-a putut desfăşura într-un an şi jumătate în Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti, nu există nicio justificare pentru care aceeaşi procedură să nu fi fost, încă, derulată şi de Sectorul 2.

Apreciază recurentul că reaua-credinţă a intimaţilor pârâţi este demonstrată de faptul că aceştia au uzat de toate mijloacele dilatorii pentru a continua săvârşirea faptei, în condiţiile în care autorităţile publice locale ale Sectorului 3 au renunţat în faţa instanţei supreme la recursul formulat împotriva sentinţei Curţii de Apel Bucureşti menţionate şi şi-au îndeplinit obligaţiile impuse prin Decizia Consiliului Concurenţei.

Totodată, arată recurentul că nu se poate reţine caracterul necesităţii verificării invocatelor practici neconcurenţiale ale unor depozite de deşeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, de impediment în îndeplinirea obligaţiei, câtă vreme, în raport de prevederile art. 6 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, practicile de discriminare sunt specifice doar abuzului de poziţie dominantă, iar prin asocierea acestora cu unele depozite de deşeuri s-ar concluziona ca aceste depozite s-ar încadra în noţiunea de întreprindere dominantă, ceea ce reprezintă, cel puţin prima facie, o falsă problemă. În plus, învederează recurentul că atât constatarea, dar şi penalizarea unei astfel de fapte intra în sfera de competenţă a Consiliului Concurenţei şi nicidecum a altor instituţii publice, motiv pentru care astfel de aspecte nu au aptitudinea de a conduce la tergiversarea unei proceduri de achiziţie publică.

Cât priveşte impedimentul generat de instituirea stării de urgenţă şi a celor de alertă, apreciază recurentul că prima instanţă nu a detaliat care aspecte ale procedurii au necesitat prelungirea termenului de depunere a ofertelor şi nici de ce nu a fost analizată argumentaţia autorităţii de concurenţă ce a demonstrat, prin elemente de fapt, că starea de urgenţă şi cele de alertă nu aveau aptitudinea de a împiedica/întârzia procedura, mai ales că starea de urgenţă, a fost instituită pe teritoriul României prin Decretul nr. 195/16.03.2020 până la data de 14.05.2020, iar într-o astfel de perioadă ofertanţii aveau la dispoziţie alternativa de transmitere a documentelor necesare, fie în format electronic, fie prin poştă/curier.

Referitor la prelungirea termenului de depunere a ofertelor, motivat de starea de alertă, arată recurentul că anunţul de concesionare a fost publicat încă din data de 30.09.2019, iar şedinţa de informare privind pct. VI.3 - Capitolul Informaţii Suplimentare, a avut loc în data de 17.01.2020. Susţine recurentul că ulterior acestei date, nu a mai fost publicat în SEAP niciun anunţ privind o nouă şedinţă de informare, astfel încât alţi operatori interesaţi să viziteze amplasamentul în perioada menţionata (24.07.2020 - 24.08.2020), de unde rezultă că nu au mai existat solicitări suplimentare ale potenţialilor ofertanţi după desfăşurarea primei şedinţe de informare din 17 ianuarie 2020, care să facă necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor.

Cât priveşte totalitatea incidentelor ce vizează documentaţia de atribuire, apreciază recurentul că acestea sunt exclusiv rezultatul faptului că Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2 nu au depus suficiente diligenţe în a întocmi o documentaţie de atribuire corectă, o atare conduită fiind cea care a determinat operatorii de salubritate să se adreseze CNSC în vederea obligării autorităţii contractante la remedierea documentaţiei. Mai arată recurentul că toate aceste întârzieri au luat sfârşit odată cu remedierile documentaţiei dispuse de către CNSC, respectiv în 25.05.2020, conform informaţiilor publicate în platforma SEAP şi, cu toate acestea, nici după o atare dată procedura nu a fost derulată în aşa fel încât să ducă la încheierea contractului.

În ceea ce priveşte întârzierea procedurii din cauza verificării "ex ante", învederează recurentul că un astfel de aspect nu poate fi reţinut, în mod justificat, drept impediment în realizarea procedurii, câtă vreme, conform Ordonanţei de urgenţă nr. 98/2017 Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice este ţinută de o serie de termene stricte, rezumate la un număr foarte restrâns de zile, a căror durată nu justifică depăşirea termenului stabilit prin sentinţa nr. 2774/28.10.2015.

Cât priveşte controlul ANRSC din 25.11.2019, soldat cu o Nota de control prin care a fost impusă modificarea modului de ajustare a tarifelor stabilit prin documentaţie de entitatea contractantă, apreciază recurentul că nu este justificată întârzierea invocată de către intimaţii pârâţi, întrucât, de la emiterea acestei note de control a trecut o perioadă de peste un an de zile, timp în care autoritatea contractantă a avut la dispoziţie o perioadă suficientă pentru a efectua modificarea. Mai arată recurentul că în sus indicata Notă de control se specifică faptul că prin Nota de control nr. x/26.02.2016 i s-a impus Primăriei Sectorului 2 să respecte prevederile Legii nr. 51/2006. Cu toate acestea, Primăria a continuat să încheie acte adiţionale la actualul contract, iar din documentele depuse nu rezultă elemente care să indice că din luna noiembrie 2019 (când a fost emisă cea de-a doua Notă de control) şi până în prezent, autorităţile locale ale Sectorului 2 ar fi luat vreo măsură cu privire la eliminarea posibilităţii de subdelegare din documentaţia de atribuire, aşa cum a solicitat ANRSC, însă au publicat erate automate de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, care nu au justificare, fiind, astfel, evident că prelungirea, la nesfârşit, a procedurii este cauzată de un comportament culpabil al intimaţilor.

Mai arată recurentul că nu se poate vorbi de existenţa unor opinii divergente între ANAP şi ANRSC, cu privire la mecanismul redevenţei, întrucât ANAP a furnizat un punct de vedere bazat pe legislaţia achiziţiilor publice, iar ANRSC s-a prevalat de propria interpretare a legislaţiei în domeniul serviciilor publice. Apreciază recurentul că în mod greşit instanţa a preluat argumentele pârâţilor cu privire la acest motiv de prelungire a termenelor, întrucât ANRSC nu poate emite puncte de vedere asupra derulării procedurii de atribuire, acest aspect fiind exclusiv de competenta ANAP, instituţie care, de altfel, a şi emis aviz conform necondiţionat asupra documentaţiei de atribuire, inclusiv cu privire la modelul de contract de delegare şi la clauzele acestuia. În acest context, consideră recurentul că revine Primarului Sector 2 şi Consiliului Local al Sectorului 2 sarcina de a-şi asuma o decizie, conform principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2 din Legea nr. 100 din 19 mai 2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.

Nu în ultimul rând, susţine recurentul că, în contextul în care instanţa de fond a menţionat, la pagina 17 din sentinţă, că obligaţia impusă în sarcina pârâţilor este una de rezultat (anume încheierea contractului de delegare a gestiunii), în mod contradictoriu aceasta a concluzionat în sensul inexistenţei unei "culpe suficient de caracterizate", fiind astfel demonstrată existenţa unei contrarietăţi vădite în motivarea sentinţei nr. 1299/09.12.2020, circumscrisă cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei, intimaţii-pârâţi Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2 au invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului, apreciind că argumentele menţionate de recurent nu pot fi încadrate în cazul de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar în subsidiar, din perspectiva fondului cauzei, reiterând, în esenţă, apărările formulate şi în faţa instanţei de fond, au solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate, ca fiind temeinică şi legală.

În ceea ce priveşte procedura de achiziţie publică, apreciază intimaţii că în mod corect instanţa de fond a reţinut că analiza executării obligaţiei de întocmire a documentaţiei de achiziţie publică şi de demarare a procedurii de achiziţie publică nu presupune o abordare formală a acesteia, ci trebuie să aibă în vedere finalitatea încheierii noului contact, moment care depinde de finalizarea procedurii în sine.

Susţin intimaţii că executarea unei atare obligaţii a fost împiedicată de o serie de incidente şi impedimente, apreciate de intimaţi ca fiind corect reţinute de prima instanţă, precum: suspendările dispuse de CNSC, contestaţiile admise cu obligaţia de remediere a documentaţiei, publicare în SEAP şi prelungire a termenului de depunere a ofertelor, controlul ANRSC din data de 25.11.2019, soldat cu o Notă de control, prin care se impune modificarea modului de ajustare a tarifelor stabilit prin documentaţie de entitatea contractantă, necesitatea verificării invocatelor practici neconcurenţiale ale unor depozite de deşeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, contestaţiile la procedură, numeroasele solicitări de clarificări, întârzierile în procedura de verificare ex ante, instituirea stării de urgenţă, respectiv alertă, respectiv restricţiile impuse de aceasta, adoptarea de măsuri de remediere dispuse de CNSC, durata mai lungă pentru soluţionarea plângerilor în instanţă, opiniile divergente ale ANAP şi ANRSC cu privire la mecanismul redevenţei.

În acest context, apreciază intimaţii că din toate etapele parcurse nu rezultă, sub nicio formă, culpa acestora, cum de altfel susţin intimaţii că ar fi reţinut şi instanţa de fond, motivele invocate de recurentul reclamant în cererea de recurs la pct. B.I.2.- «fapta anticoncurenţială este continuă de 16 ani», precum şi la pct. B.I.3. «contrar sentinţei, este probată cel puţin culpa intimaţilor pârâţi» fiind nefondate.

Totodată, apreciază intimaţii că în cauză nu poate fi reţinută existenţa unei motivări contradictorii, întrucât o atare ipostază ar presupune ca hotărârea instanţei de fond să cuprindă unele consideraţii din care să rezulte temeinicia pretenţiilor şi alte considerente din care să rezulte netemeinicia. În speţă, instanţa de prim control judiciar a respins cererea introductivă prin raportare, pe de-o parte, la elementele concrete ale contextului punctual în care s-au aflat intimaţii. Totodată, curtea a reţinut şi faptul că, în analiza culpei intimaţilor, relevanţă prezintă anvergura şi complexitatea procedurii de achiziţie publică. În aceste condilii, judecătorul fondului a apreciat că nu poate fi reţinută o culpă suficient de caracterizată a intimaţilor în întârzierile procedurii de achiziţie, respectiv că prin înscrisurile depuse în probatoriu nu a fost dovedită culpa. Astfel, în opinia intimaţilor, hotărârea primei instanţe este judicios motivată, nefiind întrunite elementele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare formulat, recurentul a solicitat respingerea excepţiei nulităţii invocate de intimaţi precum şi, reiterând aspecte invocate prin memoriul de recurs, respingerea apărărilor formulate asupra fondului recursului, apreciind susţinerile intimaţilor ca fiind neîntemeiate.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 18 mai 2021 s-a fixat termen de judecată la data de 24 noiembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, de obiectul şi normele legale incidente, dar şi de apărările expuse în întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenţei este fondat, pentru următoarele considerente:

Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar apreciază că acesta nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurent, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impunând cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Totodată, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate" de către instanţa sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudenţa sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenţie, Curtea a statuat că, în general, instanţelor naţionale nu le incumbă o obligaţie de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părţile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franţei).

Or, Înalta Curte constată că sentinţa recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea îl nemulţumesc pe recurent, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Astfel, aspectele evocate de recurent, privind aserţiunea primei instanţe asupra naturii juridice de obligaţie de rezultat a obligaţiei de a întocmi documentaţia de achiziţie publică şi de a demara procedura de achiziţie publică, privită în mod comparativ cu justificarea dată de instanţa de fond neexecutării unei atare obligaţii, reprezintă în realitate critici de nelegalitate aduse raţionamentului juridic utilizat de judecătorul fondului, ce urmează a fi analizate din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., fără a putea fi apreciate, însă, drept indicative de contrarietate, întrucât considerentele în discuţie reprezintă doar maniera primei instanţe de interpretare a efectelor sau parametrilor de executare a unei obligaţii de rezultat, iar nu o motivare contradictorie.

În concluzie, Înalta Curte constată că motivul de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

Pe de altă parte, însă, instanţa de control judiciar va cenzura maniera în care instanţa de fond a interpretat şi aplicat prevederile art. 24 din Legea nr. 554/2004, apreciind că este fondată invocarea prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. de către recurentul - reclamant Consiliul Concurenţei.

Astfel, art. 24 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că în situaţia în care, în urma admiterii unei acţiuni, autoritatea publică este obligată să emită un act administrativ, executarea hotărârii se face de bunăvoie în termenul prevăzut în cuprinsul hotărârii, sau în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive în lipsa precizării unui termen.

În cadrul procedurii de executare, pe care o reglementează art. 24 din Legea nr. 554/2004, nu poate fi pusă în discuţie legalitatea sau temeinicia hotărârii judecătoreşti a cărei executare se solicită, instanţa având de analizat numai dacă există acte emise de autoritatea pârâtă care să se conformeze obligaţiilor impuse prin titlul executoriu, urmând ca, în caz contrar, în măsura neexecutării culpabile a hotărârii, să dispună în sensul aspectelor reglementate de prevederile alin. (3) şi (4) ale unui astfel de text normativ.

Referitor la problema culpei în neexecutarea obligaţiei, examinată în cadrul litigiilor având ca obiect aplicarea art. 24 din Legea nr. 554/2004, Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, la data de 27 mai 2016, a adoptat soluţia de unificare a practicii conform căreia:

"Este prezumată culpa conducătorului autorităţii, prezumţia neavând un caracter absolut, ci putând fi răsturnată prin administrarea de dovezi cu privire la existenta unor motive temeinice pentru care nu s-a executat obligaţia în termenul legal".

Totodată, nu poate fi ignorat nici faptul că, din conţinutul normativ al alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, nu rezultă intenţia legiuitorului de a delimita între diferitele tipuri sau grade ale culpei, ceea ce înseamnă că scopul coercitiv al amenzii şi penalităţilor de întârziere, a căror aplicare urmăreşte constrângerea autorităţii publice la executarea obligaţiei stabilite prin titlu (hotărâre judecătorească), vizează orice formă a unei conduite culpabile, de altfel prezumate.

În aceste repere, o primă observaţie care se impune vizează maniera eronată în care prima instanţă a identificat mecanismul aplicabil examinării problemei culpei intimaţilor în neexecutarea obligaţiei de întocmire a documentaţiei de achiziţie publică şi de demarare a procedurii de achiziţie publică în vederea atribuirii şi încheierii contractelor de delegare a gestiunii în privinţa serviciului public de salubrizare.

Examinând hotărârea recurată, Înalta Curte observă că silogismul logico-juridic, utilizat de instanţa de fond în dezlegarea chestiunii incidenţei prevederilor alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, pleacă de la aprecierea necesităţii verificării existenţei culpei autorităţii pentru neexecutarea obligaţiei, ignorând, astfel, caracterul de prezumţie legală relativă al acesteia.

Or, mecanismul prezumţiei legale, nu presupune, date fiind prevederile art. 328 alin. (1) C. proc. civ., verificarea existenţei aspectelor vizate de prezumţie, sus indicatul text normativ statuând expres că: prezumţia legală scuteşte de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită în tot ceea ce priveşte faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Caracterul relativ al unei astfel de prezumţii vizează doar posibilitatea răsturnării sale prin invocarea, în esenţă, a unor cazuri exoneratoare de culpă, însă, într-un atare plan al analizei, verificarea implică, în fapt, capacitatea ipostazelor invocate de autoritate de a înlătura prezumţia culpei.

O a doua observaţie ce se impune este aceea că, dat fiind caracterul de prezumţie al culpei, a cărei dovedire, în tot ceea ce o priveşte, nu este solicitată, nu poate fi acceptată necesitatea identificării unui anumit grad al acesteia (precum cel al "culpei suficient de caracterizată" utilizat de prima instanţă), spre a se determina incidenţa aplicării prevederilor alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s-a arătat în paragrafele anterioare, legiuitorul nu a distins, în textul normativ sus indicat, între acestea (motiv pentru care nici interpretului nu îi este permis să distingă).

În raport de astfel de aspecte, interpretarea dată de instanţa de fond prevederilor art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 este una neconformă literei şi spiritului unui astfel de text normativ, ceea ce prima instanţă trebuia să verifice fiind doar dacă acele incidente şi impedimente evocate de autorităţile intimate au sau nu vocaţia de a fi exoneratoare de culpă.

Observă Înalta Curte că prin sentinţa civilă nr. 2774 din 28.10.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2010 a fost, în ipoteza opţiunii pentru delegarea de gestiune, stabilit un termen de 3 luni de la adoptarea HCL pentru delegarea gestiunii, pentru întocmirea documentaţiei de achiziţie publică şi demararea unei atare proceduri, potrivit legii, în vederea atribuirii şi încheierii contractelor de delegare a gestiunii. Or, Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 2 nr. 68 privind aprobarea studiului de oportunitate privind Serviciul public de salubrizare din Sectorul 2 al Municipiului Bucureşti în formă revizuită, a modalităţii de gestiune şi a documentaţiei-cadru de delegare a serviciului de salubrizare a fost adoptată la data de 29.03.2019, motiv pentru care obligaţia sus indicată trebuia executată, potrivit dispoziţiilor cuprinse în sentinţa nr. 2774 din 28.10.2015, până la data de 29.06.2019.

În contextul în care un atare termen maximal expres determinat de instanţă, ce viza obligaţii expres şi punctul identificate, a fost stabilit prin hotărâre judecătorească definitivă, complexitatea demersurilor de executare a unor astfel de obligaţii nu poate fi nici invocată şi nici reţinută drept cauză exoneratoare de culpă, întrucât o atare abordare ar fi contrară limitelor procedurii reglementate de alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004. Or, după cum s-a arătat deja, în cadrul procedurii reglementate de sus indicatul text normativ, judecătorul nu este chemat să analizeze oportunitatea stabilirii unui astfel de termen, raportat la complexitatea executării obligaţiilor, ci doar dacă obligaţiile impuse prin titlul executoriu au fost executate conform celor statuate printr-un atare titlu, în caz contrar, fiind prezumată culpa debitorului, prezumţie ce poate fi, însă, răsturnată, în măsura în care acesta dovedeşte existenţa unor aspecte obiective de natură a-l exonera de culpa neexecutării obligaţiei.

De asemenea, Înalta Curte observă că aspectul neexecutării de către intimaţi, în termenul de 3 luni statuat prin sentinţa civilă nr. 2774 din 28.10.2015, a obligaţiei de întocmire a documentaţiei de achiziţie publică şi de demarare a procedurii de achiziţie publică, a fost, în raport, de altfel, de chiar afirmaţiile intimaţilor de la termenul din 9 decembrie 2020 (potrivit practicalei sentinţei), stabilit de prima instanţă (aceasta apreciind, doar, că nu poate fi reţinută o culpă suficient de caracterizată a intimaţilor în întârzierile procedurii de achiziţie spre a fi aplicate prevederile art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004).

Or, sus indicatele dezlegări date de prima instanţă (privind neexecutarea obligaţiei) nu au fost recurate nici de intimaţi şi cu atât mai puţin de recurentă, motiv pentru care instanţa de control judiciar apreciază că un atare parametru al mecanismului reglementat de antemenţionatul alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004 a fost deja tranşat definitiv de prima instanţă. Astfel, între momentul începerii curgerii termenului de executare a obligaţiei realizării procedurii de achiziţie publică în vederea atribuirii şi încheierii contractului de delegare a gestiunii (care este data de 29.03.2019, drept dată a adoptării HCL Sector 2 nr. 68) şi cel puţin data pronunţării hotărârii recurate, perioada scursă a fost de aproximativ 21 de luni, iar, potrivit precizărilor realizate de ambele părţi, în şedinţă publică, nici până la data prezentei hotărâri, obligaţiile în discuţie nu au fost executate.

În atare condiţii, singura chestiune a cărei analiză se impune este cea a verificării capacităţii impedimentelor şi incidentelor invocate de intimaţi de a înlătura prezumţia legală de culpă a acestora pentru neexecutarea antereferitelor obligaţii. Or, instanţa de control judiciar, analizând atare invocate incidente şi impedimente, apreciază că niciunul dintre acestea nu este în măsură să înlăture prezumţia de culpă a intimaţilor pentru neexecutarea obligaţiilor (nici privite în mod individual şi nici analizate în mod reunit).

Astfel, Înalta Curte reţine că incidentele ce vizează maniera de întocmire, respectiv de remediere a documentaţiei şi procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, precum numeroasele solicitări de clarificări, cu consecinţa unor noi decalări a termenului de depunere a ofertelor, revizuirile sau completările documentaţiei, aduse din oficiu sau la solicitarea potenţialilor ofertanţi, eratele generate de erorile materiale identificate de potenţialii ofertanţi, contestaţiile admise, cu obligarea autorităţilor intimate la remedierea documentaţiei, publicarea în SEAP şi prelungirea termenului de depunere a ofertelor, suspendările dispuse de CNSC, adoptarea măsurilor de remediere dispuse de CNSC, precum cele cuprinse în Decizia CNSC nr. 1837/C11/2126/21.10.2019 sau în Decizia nr. 759/C11/648, 675/11.05.2020, contestaţiile la procedură, durata mai lungă pentru soluţionarea plângerilor în instanţă, au drept origine maniera în care autorităţile intimate au depus diligenţele în întocmirea documentaţiei de atribuire, motiv pentru care efectele dilatorii generate de o atare conduită, a chiar debitorului obligaţiei, nu pot fi apreciate drept apte a înlătura prezumţia de culpă a autorului pentru neexecutarea în termenul legal a obligaţiilor statuate prin titlu executoriu.

De asemenea, simpla desfăşurare a verificărilor ex-ante realizate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) nu poate fi invocată în justificarea depăşirii termenului legal, câtă vreme intimaţii nici nu susţin şi din documentaţia depusă nici nu rezultă o depăşire de către ANAP a termenelor statuate prin prevederile art. 9, art. 11 şi art. 18 din O.U.G. nr. 98/2017, iar potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) şi (2) din Anexa I la H.G. nr. 419/2018, controlul documentelor prevăzute în art. 11 alin. (1) lit. c) din ordonanţa de urgenţă se realizează în termen de 3 zile de la data primirii fiecărei propuneri de răspuns consolidat formulată de autoritatea contractantă, care are obligaţia de a transmite către ANAP propunerea de răspuns consolidat formulat cu cel puţin 4 zile anterior termenului sau, după caz, termenelor de răspuns stabilit/stabilite în anunţul de participare/de participare simplificat/de concurs/de concesionare. Astfel, în acord cu cele statuate de recurent, procedura verificărilor ex ante nu are o întindere temporală suficientă spre a justifica întârzierea în executarea obligaţiilor stabilite prin titlul executoriu.

Cât priveşte controlul ANRSC din 25.11.2019, soldat cu emiterea Notei de control nr. x/25.11.2019, coroborat cu opiniile exprimate de ANAP şi ANRSC cu privire la mecanismul redevenţei, pe care intimaţii le apreciază ca fiind divergente, Înalta Curte, observând dispunerea temporală a emiterii actelor de către antereferitele autorităţi, reţine că Nota de control a fost emisă de ANRSC la data de 25.11.2019, iar astfel cum afirmă chiar intimaţii, DACP s-a adresat ANAP pentru consiliere metodologica, în privinţa măsurilor dispuse de ANRSC, prin adresa nr. x, datată 12.12.2019, căreia ANPA i-a răspuns prin adresa nr. x/13.01.2020, înregistrată de intimaţi sub nr. x/20.01.2020.

Totodată, Înalta Curte reţine că între data de 20.01.2020 (când poziţiile celor două entităţi au devenit cunoscute intimaţilor) şi data de 27.07.2020, la care a fost înregistrată Adresa nr. x/22.07.2020, prin care ANRSC analiza modul de conformare a autorităţii cu masurile dispuse prin Nota de control, intimaţii au rămas în pasivitate, fără a realiza demersuri de clarificare a poziţiilor celor două entităţi sau de ajustare a elementelor procedurilor spre a se conforma tuturor parametrilor impuşi, motiv pentru care durata îndelungată de clarificare a chestiunii sus indicate are drept cauză tot conduita lipsită de diligenţă a intimaţilor, incidentele nefiind, astfel, apte să înlăture prezumţia de culpă a acestora în întârzierea procedurii de achiziţie. Nu poate fi ignorat nici faptul că, în realitate, prin erata EN 1021322/24.08.2020, termenul pentru depunerea ofertelor a fost extins cu doar 1 lună şi 25 de zile, iar o atare extindere nu justifică perioada de cel puţin 21 de luni (până la data pronunţării hotărârii primei instanţe) în care procedura de achiziţie publică nu a fost realizată.

Cât priveşte instituirea stării de urgenţă şi a celor de alertă, Înalta Curte reţine că publicarea anunţului privind intenţia de organizare a licitaţiei publice de atribuire a contractului de delegare de gestiune a fost publicat în data de 30.09.2019, că, din Comunicarea nr. 5791/15.01.2020, rezultă că şedinţa de informare a avut loc în data de 17.01.2020, iar starea de urgenţă a fost instituită pe teritoriul României doar pentru perioada cuprinsă între 17.03.2020 şi 14.05.2020. De asemenea, prin erata EN 1020663/23.07.2020, acceptată de ANAP, termenul de depunere a ofertelor a fost extins cu doar 1 lună, respectiv pentru perioada cuprinsă între 24.07.2020 şi 24.08.2020. Or, astfel de aspecte nu au vocaţia de a înlătura prezumţia de culpă a autorităţilor intimate pentru neîndeplinirea la aproximativ 21 de luni (cel puţin până la momentul pronunţării hotărârii recurate) de la momentul începerii curgerii termenului, a obligaţiilor statuate prin titlul executoriu.

Cât priveşte necesitatea verificării invocatelor practici neconcurenţiale ale unor depozite de deşeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, instanţa de control judiciar observă că autorităţile intimate nu au dezvoltat un astfel de argument, astfel încât nu poate fi realizată nici o apreciere a concretei existenţe a unui astfel de incident, nici durata unor atare verificări şi nici legătura concretă de cauzalitate dintre un astfel de incident şi o neexecutare de cel puţin 21 de luni a obligaţiilor stabilite în sarcina intimaţilor prin titlul executoriu.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, în cauză, nu a fost răsturnată prezumţia de culpă a intimaţilor pentru neexecutarea obligaţiei de a întocmi documentaţia de achiziţie publică şi de a demara procedura de achiziţie publică, potrivit legii, în vederea atribuirii şi încheierii contractelor de delegare a gestiunii, în termen de maximum 3 luni de la adoptarea HCL privind delegarea gestiunii, motiv pentru care, contrar opiniei judecătorului fondului, apreciază că sunt întrunite condiţiile impuse de art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 pentru ca cererea reclamantului creditor Consiliul Concurenţei să fie admisă, iar pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti să îi fie aplicată o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere până la aducerea la îndeplinire a obligaţiilor stabilite prin sentinţa nr. 2774/28.10.2015.

Pentru aceste considerente, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenţei, va casa, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite cererea formulată de reclamantul Consiliul Concurenţei în contradictoriu cu pârâţii Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2, va aplica pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, începând cu data pronunţării prezentei hotărâri şi până la aducerea la îndeplinire a obligaţiilor stabilite prin sentinţa nr. 2774/28.10.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi va menţine restul dispoziţiilor sentinţei atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1299 din data de 9 decembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite cererea formulată de reclamantul Consiliul Concurenţei în contradictoriu cu pârâţii Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti şi Consiliul Local al Sectorului 2.

Aplică pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului Bucureşti o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, începând cu data pronunţării prezentei hotărâri şi până la aducerea la îndeplinire a obligaţiilor stabilite prin sentinţa nr. 2774/28.10.2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Menţine restul dispoziţiilor sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 noiembrie 2021.