Passive participation in association price-fixing meetings and the sufficiency of tacit approval to establish anticompetitive liability

Şedinţa publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 18.05.2018, sub numărul x/2018 reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat: în principal, anularea ca netemeinică şi nelegală a Deciziei nr. 80/22.12.2017 prin care a fost sancţionată cu suma de 1.747.072,06 RON cu titlu de amendă contravenţională, cu cheltuieli de judecată; în subsidiar, reducerea cuantumului sancţiunii contravenţionale aplicate la cel mult 0,5% din cifra de afaceri.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 5543 din 28 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr5543 din 28 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L..

Recurenta a solicitat în principal, casarea sentinţei recurate şi anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, iar în subsidiar a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte a hotărârii recurate, în sensul diminuării cuantumului amenzii aplicate prin Decizia nr. 80/22.12.2017 a Consiliului Concurenţei.

Recurenta a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Motivele de recurs vor fi indicate şi analizate în cuprinsul considerentelor prezentei decizii.

Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, considerând că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, faţă de considerentele hotărârii pe care le apreciază ca fiind corecte, contrar criticilor formulate prin cererea de recurs.

Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Primul motiv de recurs constă în susţinerea că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

Astfel, susţine că a solicitat administrarea unor probe cu înscrisurile existente la dosar, a probei cu martori, cu interogatoriul pârâtului şi expertiza de specialitate.

Prin încheierea din data de 15.10.2018 instanţa a respins proba cu interogatoriu, proba cu martori cât şi probele cu Avizul Comisiei Europene şi expertiza de specialitate, recurenta considerând încheierea nelegală.

Instanţa de recurs constată că recurenta nu a formulat recurs împotriva încheierii de şedinţă din data de 15.10.2018, ci doar împotriva sentinţei.

Or, potrivit dispoziţiilor art. 466 alin. (4) coroborat cu art. 494 C. proc. civ., împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face recurs decât odată cu fondul, afară de cazul când legea dispune altfel.

Recurenta nu a înţeles să recureze încheierea de şedinţă pe care o critică prin intermediul cererii de recurs declarate împotriva sentinţei astfel că încheierea prin care s-au respins probele solicitate nu constituie obiect al prezentului recurs şi, în consecinţă, nu se poate analiza legalitatea acesteia, în lipsa declarării căii de atac.

În cadrul celui de-al doilea motiv de recurs, recurenta apreciază că hotărârea recurată nu este motivată (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), aceasta fiind generală, insuficientă şi care nu respectă standardul de probă aplicabil în dreptul concurenţei, nefiind arătat de ce prezumţia de nevinovăţie ar fi răsturnată.

Susţine că instanţa de fond a preluat susţinerile pârâtului şi nu a realizat o analiză proprie.

Acest motiv de nelegalitate valorificat de recurentă este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă şi contradictorie a hotărârii primei instanţe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind astfel identificate contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (şi) "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În conformitate cu jurisprudenţa CEDO, chiar dacă dispoziţiile art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale impun instanţelor naţionale să-şi motiveze deciziile (cauza Boldea vs. Romania), această obligaţie nu presupune existenţa unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esenţiale care au fost supuse spre judecată instanţei, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunţării acesteia.

Hotărârea recurată cuprinde considerentele avute în vedere de către prima instanţă la pronunţarea soluţiei iar preluarea argumentelor invocate de către una din părţi nu poate echivala cu o nemotivare, fiind permisă exercitarea controlului judiciar şi verificarea raţionamentului juridic.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta îşi exprimă nemulţumirea faţă de considerentele expuse de instanţa de fond, or, aceste aspecte se analizează în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., întrucât faptul că partea recurentă nu este de acord cu anumite argumentele exprimate în cuprinsul hotărârii recurate nu echivalează cu o nemotivare a acesteia.

În consecinţă, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reţinut ca întemeiat.

Recurenta apreciază că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

În cadrul acestui motiv de recurs se vor analiza şi susţinerile recurentei cuprinse în cadrul punctului II al cererii de recurs.

În ceea ce priveşte aprecierea recurentei în sensul că nu a fost respectat standardul de probă, instanţa de recurs reţine că, potrivit jurisprudenţei europene, sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 paragraf 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, B., Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass).

În materie de concurenţă, probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii.

Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

În jurisprudenţa europeană au fost reţinute ca mijloace de probă a încălcării normelor de concurenţă: procese-verbale ale întâlnirilor, note interne, mesaje electronice, declaraţii ale reprezentanţilor întreprinderilor, note olografe, însemnări în agende personale, documente de călătorie etc.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, documentele interne ale unui membru al înţelegerii pot fi folosite ca probe împotriva altui membru la care aceste documente nu au circulat, în acelaşi fel în care declaraţiile unei părţi care incriminează altă parte pot avea valoare probatorie.

În cauza de faţă, contrar susţinerilor recurentei, a fost respectat standardul probatoriu specific, fiind administrare dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie. Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurenţial.

Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii.

Din decizia contestată rezultă întreaga situaţie de fapt reţinută pentru a se constata comportamentul anticoncurenţial al recurentei respectiv împrejurarea că societatea are ca acţionar unic şi administrator pe domnul C., că este membră a Patronatului Serviciilor de Securitate, iar Patronatul face parte din Federaţia Serviciilor de Securitate, alături de D. şi D., iar dl. C. a fost vicepreşedinte al Patronatului Serviciilor de Securitate, că în data de 11.04.2013 a primit un email de la preşedintele E. cu subiectul "Comunicat de presă APCS, cu ataşament Comunicat de presă APCS calcularea tarifului ora de pază pdf", că reprezentantul recurentei a participat la grupul de lucru mediu concurenţial din data de 24.09.2013 iar în procesul-verbal încheiat cu această ocazie s-au purtat discuţii cu privire la necesitatea stabilirii unor coordonate pentru obţinerea preţului minim aplicabil acestor servicii, la data de 09.12.2013 i s-a transmis pe adresa de mail a reprezentantului C. procesul-verbal al grupului de lucru pentru mediu concurenţial din data de 18.11.2013, în cadrul căruia reprezentantul FSS a propus "realizarea şi promovarea unui sistem de stabilire a unui preţ minim pentru serviciile de securitate", la data de 27.10.2014, dl. C. a participat la şedinţa consiliului director FSS, în cadrul căreia preşedintele FSS a prezentat activitatea grupului de lucru pentru mediu anticoncurenţial(una dintre temele Grupului de lucru a vizat "combaterea concurenţei neloiale şi a preţurilor de dumping" fiind consemnat faptul că se lucrează la "Criteriile/Model de calculare a preţurilor"), că la data de 12.12.2014 dl. C. a participat la şedinţa consiliului director FSS, iar în procesul-verbal al şedinţei s-a consemnat că ghidul pentru Achiziţia Serviciilor de Securitate de Calitate "trebuie însoţit şi de modelul de calculare a tarifelor de bază ale serviciilor", la data de 12.05.2015 dl C. a participat la şedinţa consiliului director al FSS, iar în procesul-verbal al şedinţei s-a consemnat că mai este nevoie de o perioadă pentru îmbunătăţirea "calculatorului de preţ" şi că acesta va avea o pagina dedicată pe site-ul FSS iar la data de 19.05.2015 dl. C. a participat la Adunarea generală a PSS în cadrul căreia reprezentantul FSS i-a informat pe participanţi că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim".

La Adunarea generală a PSS din 19.05.2015 au fost prezenţi: F. (împuternicit al G. şi H.), I. (J.), K. (L.), M. (N.), O. (P.), Q. (R.), S. (T.), U. (împuternicit V. şi W.), X. (Y.), Z. (AA.), BB. (CC.), DD. (EE.), C. (A.), FF. (GG.), HH. (II.), JJ. (KK.), LL. şi MM. (NN.), OO. (PP.), QQ. (RR.), SS. (TT.), UU. (VV.), WW. şi XX. (YY.), ZZ. (AAA.), BBB. (CCC.).

In cadrul acestei întâlniri s-au purtat discuţii privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitate iar reprezentantul FSS i-a informat pe cei prezenţi ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitaţiilor si negociat cu potenţialii clienţi ai serviciilor private de securitate".

În Hotărârea CEJ în cauza C-74/14, s-a stabilit că: "33. Desigur, Curtea s-a pronunţat în sensul că prezumţia de cauzalitate dintre o concertare şi comportamentul pe piaţă al întreprinderilor care participă la aceasta, potrivit căreia întreprinderile respective, atunci când rămân active pe această piaţă, ţin seama de schimbul de informaţii cu concurenţii lor pentru a-şi stabili comportamentul pe această piaţă, decurge din articolul 101 alin. (1) TFUE şi, în consecinţă, face parte integrantă din dreptul Uniunii, pe care instanţa naţională este obligată să îl aplice (a se vedea în acest sens Hotărârea T Mobile Netherlands şi alţii, C 8/08, EU:C:2009:343, punctele 51-53). 34

Spre deosebire însă de această prezumţie, răspunsul la întrebarea dacă simpla transmitere a unui mesaj precum cel în discuţie în litigiul principal poate, în raport cu ansamblul circumstanţelor prezentate instanţei de trimitere, să constituie o probă suficientă pentru a stabili că destinatarii acestuia aveau sau trebuiau în mod necesar să aibă cunoştinţă de conţinutul său nu rezultă din noţiunea "practică concertată" şi nu este intrinsec legată de aceasta.

Prin urmare, trebuie să se considere că o asemenea întrebare priveşte aprecierea probelor şi nivelul probatoriu necesar, astfel încât ţine, în temeiul principiului autonomiei procedurale şi sub rezerva principiilor echivalenţei şi efectivităţii, de dreptul naţional".

În aceeaşi decizie s-a reţinut că: "39. Prezumţia de nevinovăţie se opune ca instanţa de trimitere să deducă din simpla transmitere a mesajului în discuţie în litigiul principal că agenţiile de turism în cauză trebuiau în mod necesar să aibă cunoştinţă de conţinutul acestuia.

40. Cu toate acestea, prezumţia de nevinovăţie nu se opune ca instanţa de trimitere să considere că transmiterea mesajului în discuţie în litigiul principal poate, în lumina altor indicii obiective şi concordante, să stea la baza presupunerii că agenţiile de turism în discuţie în litigiul principal aveau cunoştinţă de conţinutul mesajului începând de la data transmiterii sale, cu condiţia ca respectivele agenţii să păstreze posibilitatea de a o refuta.

41. În ceea ce priveşte această refutare, instanţa de trimitere nu poate impune demersuri excesive sau nerealiste. Agenţiile de turism în discuţie în litigiile principale trebuie să aibă posibilitatea de a refuta prezumţia că aveau cunoştinţă de conţinutul mesajului în discuţie în litigiul principal de la data transmiterii acestui mesaj demonstrând, de exemplu, că nu au primit mesajul respectiv sau că nu au consultat rubrica în discuţie ori nu au consultat o decât după ce s-a scurs un anumit timp de la această transmitere".

Faptul că informarea nu a făcut cunoscut vreun preţ minimal sau vreun mecanism de calcul pentru stabilirea acestui preţ minimal, nu prezintă relevanţă din punct de vedere al normelor aplicabile în domeniul concurenţei, fiind suficientă implicarea acestei întreprinderi la lucrările unor grupuri de lucru prin care se urmărea stabilirea unui preţ minim (din această perspectivă stabilirea în concret a preţului minim nu produce efecte în privinţa existenţei faptei anticoncurenţiale, esenţială fiind voinţa comună a întreprinderilor implicate de a-l stabili).

Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a PSS din 19.05.2015, la care a participat inclusiv recurenta, nu se pot reţine susţinerile recurentei potrivit cărora nu a fost implicata într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană întrucât, fiind participantă la reuniunea din 19.05.2015, nu s-a distanţat de practica anticoncurenţială.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o implicare care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit articolului 101 alin. (1) din Tratat, având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative, are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Astfel, este obligaţia întreprinderii de a ieşi din pasivitate şi de a se distanţa de încălcările anticoncurenţiale agreate la întâlnirile la care recurenta a participat. Chiar dacă pe ordinea de zi a adunării generale a PSS din 19.05.2015 nu era menţionat, scopul real urmărit de părţile implicate pentru a contracara pretinsele comportamente ilegale ale altor concurenţi, a constat in stabilirea modului de calcul a preturilor si indicarea preţului minim "corect" pentru serviciile de paza umana.

Or, fiecare operator economic trebuie să realizeze independent politica sa comercială pe piaţă. Cerinţa autonomiei operatorilor se opune oricărui contact direct sau indirect între operatori, de natură să influenţeze comportamentul pe piaţă la unui concurent, atunci când contactele au obiect sau efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, punctele 32 şi 33).

În decizie se reţine că "Atunci când o întreprindere primeşte date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, şi cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială) se referă la toate părţile implicate, deci şi la recurentă.

Potrivit jurisprudenţei, prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Prin mesajul primit, destinatarii erau informaţi în mod direct, că prin intermediul calculatorului de preţuri, accesibil pe pagina de web a APCS, cei interesaţi pot calcula preţul corect, justificat economic, pentru ora de piaţă privată iar în aprilie 2013 pe site-ul APCS a fost publicată o formă mai elaborată a calculatorului tarifar întocmit în anul 2011, prin contribuţia membrilor acestei asociaţii.

La această înţelegere au fost implicate societăţile concurente pe piaţa serviciilor de pază umană, asociaţiile din acest sector având rol de diseminare a informaţiilor privind preţul minim considerat de părţile implicate ca fiind "justificat economic".

Comunicarea acestor informaţii privind preţul minim "corect" între concurenţi reprezintă un schimb de informaţii sensibile sub aspect concurenţial, aceasta având aptitudinea de a influenţa strategia comercială a companiilor implicate în corespondenţă.

Întocmirea şi promovarea unui "deviz" prin colaborarea între concurenţi are aptitudinea de a orienta comportamentul acestora pe piaţă şi de a denatura mediul concurenţial normal, caracterizat prin determinarea în mod automat a politicii de preţuri.

Implicarea societăţii recurente şi asociaţiei din care făcea parte (DDD., nu s-a limitat la chestiuni de ordin tehnic privind calitatea serviciilor pe piaţa serviciilor de pază umană, ci a vizat metoda de calcul al preţului "corect", cu indicarea limitei minime de la care preţul practicat de întreprinderile concurente pe piaţă este considerat "legitim".

Publicarea respectivului calculator de preţuri producea efecte asupra întreprinderilor concurente de pe piaţa respectivă prin posibilitatea acestora de a cunoaşte, cu un grad de certitudine ridicat, politica de preţuri practicată de concurenţi, fiind încurajate să aplice tarife minime, fără a efectua o corelare cu propriile costuri.

Întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi nu deţin atribuţii de reglementare în sector astfel că nu se pot substitui legiuitorului pentru a determina un preţ "corect" astfel că, indiferent de scopul legitim al întâlnirii, nu este exclusă aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin abordarea unor aspecte ilegale în cadrul discuţiilor.

Recurenta în calitate de membră a DDD., a participat la reuniuni în care s-a adus la cunoştinţă membrilor prezenţi că se lucrează pentru stabilirea tarifului orar minim, fără să se fi opus în mod vădit şi a participat la schimbul de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim.

Nici una dintre întreprinderile participante nu a denunţat public practica anticoncurenţială având ca obiect stabilirea unui preţ minim şi nu s-a delimitat de această înţelegere.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, modurile pasive de participare la încălcare, precum prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) din TFUE.

Nu se poate reţine că discuţiile din cadrul asociaţiilor şi poziţiile exprimate cu privire la comportamentul pe piaţă ar fi o simplă tentativă întrucât esenţială este voinţa comună a întreprinderilor implicate în stabilirea preţului, întreprinderi care nu îşi mai determină în mod independent politica comercială proprie pe piaţă, potrivit jurisprudenţei europene, indicate de către instanţa de fond.

În consecinţă, nu se reţine că a fost încălcat standardul de probă, acestea fiind interpretate în mod coroborat de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte aplicarea art. 101 din TFUE, în mod corect a apreciat prima instanţă faptul că nu este obligatorie aplicarea acestuia iar aplicarea sau nu a acestor prevederi nu ar avea consecinţe asupra legalităţii deciziei de sancţionare.

Potrivit art. 101 alin. (1) din TFUE, "(1) Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne".

Astfel, în măsura în care un acord anticoncurenţial nu este apt să afecteze comerţul între statele membre, nu este incident art. 101 TFUE iar art. 5 din Legea nr. 21/1996 transpune la nivel naţional dispoziţiile textului din legislaţia europeană.

Serviciile de pază umană nu prezintă un interes crescut pentru o stabilire transfrontalieră sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate la locul de stabilire astfel că nu se poate reţine că înţelegerea anticoncurenţială ar avea un efect semnificativ asupra schimbărilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

Potrivit art. 3 alin. (2) Legea 21/1996, Consiliul Concurenţei aplică dispoziţiile art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, cu modificările şi completările ulterioare, denumit în continuare Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003, în cazurile în care actele sau faptele întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi pot afecta comerţul dintre statele membre ale Uniunii Europene.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerţul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre(C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others).

În lumina Orientărilor privind conceptul de comerţ între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerţ" nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci este un concept mai larg şi cuprinde toate activităţile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile şi/sau comportamentele aduc atingere structurii concurenţiale a pieţei.

În speţa de faţă s-a reţinut în mod corect caracterul naţional al pieţei, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menţionate condiţiile impuse de lege pentru funcţionarea unei societăţi specializate de pază şi protecţie.

În acord cu observaţiile Comisiei Europene, existenţa condiţiilor naţionale legale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi pieţe geografice printr-o simplă creştere organică, astfel că prezenţa geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezenţă extrem de puternică într-un stat membru, în acelaşi timp fiind inexistentă în ţara vecină.

În aceste condiţii, prin conţinutul concret, practica anticoncurenţială ce formează obiectul investigaţiei finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale preţului, pornind de la specificul pieţei naţionale, pentru componentele ce alcătuiesc preţul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerţul între statele membre.

Înţelegerea anticoncurenţială analizată este supusă doar normelor interne de concurenţă, iar stabilirea aplicabilităţii sau a inaplicabilităţii art. 101 TFUE produce efecte doar în ceea ce priveşte legislaţia aplicabilă în cadrul investigaţiei, respectiv raportarea înţelegerii anticoncurenţiale investigate doar la normele interne sau şi la normele Uniunii Europene, iar nu şi în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa faptei investigate, având în vedere că atât în legislaţia naţională cât şi în Tratat condiţiile prevăzute pentru stabilirea existenţei unei practici anticoncurenţiale sunt similare.

Practic, ceea ce diferă în cele două situaţii este piaţa afectată prin înţelegere investigată, respectiv piaţa naţională sau piaţa comună.

În consecinţă, nu se vor reţine ca întemeiate criticile recurentei, nefiind încălcate de către Consiliul Concurenţei principiul supremaţiei dreptului european şi al cooperării loiale atât timp cât înţelegerea anticoncurenţială nu a avut efect asupra schimburilor comerciale între statele membre ale Uniunii Europene.

O altă critică a recurentei constă în susţinerea că nu i-au fost respectate drepturile în faza finală a investigaţiei.

Astfel, apreciază că instanţa de fond a reţinut în mod eronat că procedura legală în caz de recunoaştere a fost respectată iar recurenta ar fi fost în situaţia de a formula o recunoaştere prin raportare la fapte, la cuantumul sancţiunii şi la probele pe care acuzaţia se sprijinea.

Instanţa de fond a descris pe larg procedura urmată de Consiliul Concurenţei, astfel că nu este necesară reluarea acestor aspecte.

În ceea ce priveşte informarea pe care avea obligaţia intimatul să o realizeze în baza prevederilor pct. 28 din Instrucţiuni, în mod corect prima instanţă a reţinut că procedura de recunoaştere desfăşurată cu recurenta nu a ajuns în etapa în care se realiza această informare, respectiv în etapa de formulare de către societate a unei propuneri de recunoaştere a faptei, dat fiind faptul că, prin adresa din 09.05.2017, recurenta a comunicat că nu este implicată în săvârşirea niciunei fapte anticoncurenţiale în urma elementelor prezentate în cadrul întâlnirii clarificatoare şi şi-a manifestat opţiunea de a nu continua procedura de recunoaştere.

Întrucât recurenta a avut această poziţie, nu se poate imputa intimatului faptul că nu a făcut aplicarea prevederilor din punctul 28 din Instrucţiuni, deoarece la momentul debutului procedurii de recunoaştere nu este necesar a fi comunicate toate elementele prevăzute la punctul 28, prin adresa prin care se solicită întreprinderilor să îşi exprime disponibilitatea de a se angaja în discuţii privind recunoaşterea faptei imputate.

Prin adresa nr. x/04.04.2017, intimatul a comunicat recurentei etapele aferente procedurii de recunoaştere iar la datele de 10.04 şi 11.04.2017, societatea a solicitat iar intimatul a acceptat organizarea unei întâlniri privind o eventuală recunoaştere. Întâlnirea a avut loc la data de 12.04.2017 iar în urma acesteia, administratorul societăţii a transmis adresa înregistrată sub nr. x/09.05.2017 în cuprinsul căreia a menţionat faptul că i-au fost comunicate aspectele principale care formează obiectul investigaţiei şi a considerat că nu a fost implicată în săvârşirea faptei anticoncurenţiale, nefiind exprimată intenţia de a se formula o propunere de recunoaştere.

Recunoaşterea faptei nu înseamnă şi posibilitatea de a negocia cuantumul amenzii ce urma să fie aplicată, ci doar asumarea săvârşirii fapte anticoncurenţiale.

În aceste condiţii, susţinerile recurentei nu sunt întemeiate iar faptul că, ulterior procedurii de recunoaştere la care a fost invitată societatea, a fost modificată procedura privind procedura recunoaşterii faptei din cadrul Instrucţiunilor, adăugându-se art. 241 nu prezintă relevanţă întrucât, la momentul respectiv, intimatul a respectat prevederile Instrucţiunilor.

Mai apreciază recurenta faptul că procedura de audieri în faţa Consiliului Concurenţei nu este facultativă sau lipsită de consecinţe juridice în planul dreptului la apărare, aceasta nefiind de acord cu motivarea sentinţei recurate.

Potrivit principiilor exprimate în hotărârea pronunţată în cauza C-110/10P Solvay S.A. de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, respectarea dreptului la apărare, în cadrul unei proceduri având ca obiect aplicarea unei amenzi pentru încălcarea normelor de concurenţă, impune ca întreprinderii să i se fi oferit posibilitatea de a-şi prezenta în mod eficient punctul de vedere asupra caracterului veridic şi pertinent al faptelor şi circumstanţelor invocate, precum şi asupra înscrisurilor reţinute în susţinerea afirmaţiei privind existenţa unei încălcări.

În acord cu judecătorul fondului, se reţine că dreptul la apărare al reclamantei a fost respectat în condiţiile în care i-a fost comunicat raportul de investigaţie şi i s-a adus la cunoştinţă posibilitatea de a consulta dosarul cauzei la sediul Consiliului Concurenţei şi de a obţine, la cerere, în format electronic copii şi/sau extrase ale actelor procedurii de investigaţie prin adresa nr. x/09.11.2017, având astfel posibilitatea de a formula observaţii scrise pe care le-a depus la dosar şi care au fost analizate în cuprinsul deciziei nr. 80/22.12.2017.

Nu a fost încălcat dreptul la apărare al recurentei prin faptul că au fost limitate audierile la 5 minute tocmai pentru faptul că societate a avut posibilitatea de a formula în cadrul observaţiilor scrise toate criticile cu privire la raportul de investigaţie astfel că limitarea audierilor nu a adus atingere dreptului societăţii de a formula critici în privinţa raportului de investigaţie.

Scopul audierilor este acela de a prezenta direct în faţa autorităţii aspectele apreciate ca fiind esenţiale în ceea ce priveşte presupusa conduită anticoncurenţială, astfel cum rezultă din art. 11 alin. (4) din Ordinul nr. 509/2015 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei.

Nu se poate aplica sancţiunea anulării deciziei contestate pentru faptul că au fost acordate societăţii 5 minute cu ocazia audierilor, cât timp nu s-a produs acesteia nicio vătămare prin limitarea timpului, aceasta având posibilitatea de a expune toate apărările şi punctele de vedere.

De altfel, potrivit Legii nr. 21/1996 (art. 44 şi 45), părţile pot solicita organizarea de audieri iar Consiliul Concurenţei poate organiza audieri şi în lipsa solicitărilor iar prezenţa întreprinderilor nu este obligatorie, putând fi depuse concluzii scrise, procedura având o oarecare similaritate cu desfăşurarea procesului civil, în cadrul căruia se poate limita durata dezbaterilor iar părţile au posibilitatea de a depune concluzii scrise.

În concluzie, criticile recurentei sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, recurenta apreciază că instanţa de fond este în eroare atunci când reţine că nivelul de gravitate mare al sancţiunii ar fi fost justificat.

Intimatul a făcut individualizarea sancţiunii în funcţie de gravitatea şi durata faptei, respectând criteriile prevăzute de art. 55 din Legea nr. 21/1996.

Întrucât fapta este o înţelegere pe orizontală prin fixarea preţului (cartel), a fost încadrată în mod corect în categoria faptelor de gravitate mare, întrucât, înţelegerile concertate prin care se stabilesc preţurile minime reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale legii concurenţei, prevăzute expres în art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ, astfel că nivelul de bază a fost determinat la 4%.

Acest aspect se regăseşte şi în jurisprudenţa europeană, stabilindu-se că natura încălcării are un rol esenţial şi, chiar şi în situaţia în care nu se demonstrează că o înţelegere a avut un impact pe piaţă, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăşi natura încălcării respective.

Procentul de 4% este cel minim aplicabil în cazul încălcărilor de gravitate mare, fiind indicate împrejurările avute în vedere la stabilirea procentului, astfel cum a precizat instanţa de fond.

Aceste împrejurări au fost indicate ca fiind justificative pentru a fi reţinut procentul minim şi nu aşa cum interpretează recurenta, caracterul grav al abaterii nefiind înlăturat.

Amenda contravenţională a fost stabilită în cuantum de 1.747.072,06 RON reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei în sensul că, în baza de calcul a amenzii au fost aplicate şi alte sume obţinute din prestarea altor activităţi care nu au făcut obiectul investigaţiei, Înalta Curte constată că aceste consideraţii nu au fost invocate prin acţiunea introductivă şi nu au format obiectul analizei de către prima instanţă, fiind formulate pentru prima oară în cadrul recursului, astfel că nu pot fi analizate întrucât în recurs se analizează legalitatea hotărârii recurate pe baza situaţiei prezentate în faţa instanţei de fond, reclamanta fiind cea care fixează cadrul procesual prin indicarea temeiurilor de fapt şi de drept a acţiunii.

Se poate observa că nu se regăseşte o analiză a acestei critici prin hotărârea recurată tocmai pentru faptul că reclamanta nu a învestit instanţa de fond cu această critică adusă deciziei contestate, astfel că este inadmisibilă învestirea direct a instanţei de recurs cu motive noi.

În consecinţă, această critică nu va fi analizată de către instanţa de control judiciar.

în ceea ce priveşte durata faptei contravenţionale, recurenta apreciază că s-a distanţat de presupusele înţelegeri anticoncurenţiale din DDD. prin faptul că nu a folosit vreodată calculatorul de preţ propus şi nu s-a aliniat la niciun fel de preţ minim iar părăsirea Patronatului a avut la bază, printre altele, şi investigaţia în care era implicată societatea.

Începând cu luna aprilie 2013, societatea recurentă a luat cunoştinţă despre strategia comună de stabilire şi promovare prin intermediul PSS şi FSS a unui preţ minim pentru serviciile de pază umană. Prin faptul că a fost aprobată tacit această iniţiativă ilegală, fără o distanţare clară, neechivocă din partea recurentei, fapta contravenţională a existat în materialitatea ei, aşa cum s-a argumentat anterior, şi a continuat să existe cel puţin până la data emiterii deciziei de sancţionare.

Nu a existat niciun element din care să se deducă intenţia clară a societăţii că nu aderă la înţelegerea de stabilire a preţului minim astfel că fapta era în desfăşurare chiar şi la momentul emiterii deciziei, decembrie 2017, aşa cum a stabilit corect intimatul.

Faptul că, începând cu data de 01.12.2016, societatea nu mai este membră a PSS nu echivalează cu o distanţare faţă de fapta de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană întrucât în solicitarea de a ieşi din PSS nu a fost menţionată nicio distanţare faţă de corespondenţa şi întâlnirile referitoare la stabilirea preţului, astfel că nu se poate reţine că părăsirea Patronatului a avut la bază şi intenţia de distanţare, care nu rezultă din niciun document.

Faţă de toate considerentele, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 5543 din 28 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.