Procurement equal treatment violation via post-judgment clarifications requested only from winning bidder

Şedinţa publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 la data de 04.09.2015 pe rolul Curţii de apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Acet S.A. prin director general ing. A. în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 2905/02.03.2015 emisă de pârât şi pe cale de consecinţă şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2015 încheiată cu Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, ca fiind nelegale.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin încheierea din data de 17 noiembrie 2015 Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 413 alin. Pct. 1 C. proc. civ. a suspendat judecare cauzei până la soluţionarea definitivă a cauzei ce face obiectul dosarului nr. x/2015 a Curţii de Apel Suceava.

Prin sentinţa nr. 34 din data de 19 martie 2019, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele: "Admite acţiunea în contencios administrativ având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de reclamanta S.C. Acet S.A. Suceava prin director general ing. A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu Bucureşti prin ministrul fondurilor europene.

Anulează Decizia nr. 2905/02.03.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management POS Mediu şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2015 încheiată de Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor Direcţia Generală AM POS Mediu.

Obligă pârâtul să plătească reclamantei suma de 6600 RON cheltuieli de judecată.".

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva încheierii din data de 17 noiembrie 2015 şi a sentinţei nr. 34 din data de 19 martie 2019 a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte motivele de recurs îndreptate împotriva încheierii din data de 17.11.2015, acestea nu vor fi redate, dat fiind soluţia de respingere ca tardivă a cererii de recurs.

În ceea ce priveşte sentinţa recurată, apreciază că motivele pe care se sprijină soluţia sunt contradictorii, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, învederează că se impun cu autoritate de lucru jduecat chestiunile de drept ce au fost dezlegate în cauza ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2015

Învederează recurentul că în mod greşit prima instanţă a reţinut că ar fi existat o pretinsă încălcare a dreptului la informare şi a dreptului la apărare faţă de intimata reclamantă. Proiectul notei de constatare este un act premergător iar o eventuală eroare materială nu poate conduce la anularea Notei de constatare.

Mai mult, nu s-a probat o vătămare produsă destinatarului actului cât timp intimata a utilizat toate mijloacele de apărare prevăzute de lege, fiindu-i comunicată atât Nota de constatare nr. x/2015 finală cât şi Decizia nr. 2905/02.03.2015.

În privinţa Deciziei nr. 2905/02.03.2015, instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că intimata nu ar fi încălcat principiul tratamentului egal prin nesolicitarea de clarificări tuturor ofertanţilor.

Se impunea ca instanţa de fond să constate că, în mnod corect s-a respins contestaţia administrativă întrucât prin modificările aduse documentaţiei de atribuire codnuc la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie şi, de asemenea, exclud de la suportarea de la bugetul de stat a creanţei bugetare rezultate din corecţiile financiare aplicate prin Nota de constatare nr. x/2015, în condiţiile în care la dosar se regăsea sentinţa nr. 33/2016 pronunţată de Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. x/2015, cuprinzând şi aceste dezlegări de drept incidente în cauză.

Instanţa de fond a făcut o greşită apreciere a celor statuate prin decizia nr. 6905/2013 pronunţată de Curtea de Apel Suceava.

În litigiul derulat în cadrul dosarului nr. x/2013, instanţa a dispus reluarea procedurii în vederea verificării condiţiilor de admisibilitate a ofertelor participante la procedura de atribuire însă acest fapt nu conferea dreptul intimatei de a solicita noi clarificări, ci doar verificarea documentelor depuse, fiind creată o situaţie defavorabilă celorlalţi ofertanţi care aveau depuse deja toate documentele solicitate sau cărora nu li s-au solicitat aceleaşi clarificări solicitate ofertantului câştigător.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate de intimată

Intimata a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia tardivităţii recursului promovat împotriva încheierii de şedinţă din data de 17.11.2015.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa primei instanţe este legală şi corespunzător motivată.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierii de şedinţă din data de 17 noiembrie 2015, acesta este tardiv formulat.

Prin încheierea din 17.11.2015, prima instanţă a dispus suspendarea judecării cauzei, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ.

Potrivit dispoziţiilor art. 414 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., încheierea prin care s-a dispus suspendarea judecării procesului poate fi atacată cu recurs, în mod separat, cât timp durează suspendarea cursului judecării procesului.

Suspendarea judecării procesului în fond a durat de la data pronunţării încheierii prin care s-a dispus suspendarea - 17.11.2015- şi până la data pronunţării încheierii prin care a fost admisă cererea de repunere pe rol a cauzei - 12.02.2019.

Pe toată durata suspendării judecării cauzei, pârâta nu a înţeles să formuleze recurs împotriva încheierii, recursul fiind declarat abia la data de 11.07.2019, odată cu atacarea sentinţei prin care s-a soluţionat fondul pricinii.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 C. proc. civ., când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului.

În consecinţă, recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva încheierii din data de 17 noiembrie 2015 va fi respins ca tardiv formulat.

În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi hotărârea recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat faţă de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi urmează a-l admite pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurent este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă şi contradictorie a hotărârii primei instanţe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind astfel identificate contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (şi) "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În conformitate cu jurisprudenţa CEDO, chiar dacă dispoziţiile art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale impun instanţelor naţionale să-şi motiveze deciziile (cauza Boldea vs. Romania), această obligaţie nu presupune existenţa unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esenţiale care au fost supuse spre judecată instanţei, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunţării acesteia.

Într-adevăr, nu se regăseşte o explicaţie din partea primei instanţe cu privire la incidenţa soluţiei pronunţate în dosarul nr. x/2015 şi motivele pentru care a ar avea relevanţă în prezenta cauză, în condiţiile în care suspendase judecarea cauzei însă aceste aspecte nu sunt de natură a conduce la concluzia că hotărârea nu ar fi motivată în raport de soluţia pronunţată iar recurenta nu a formulat recurs în termenul legal împotriva încheierii prin care s-a dispus suspendarea, astfel cum s-a arătat anterior.

În consecinţă, nu este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prin Nota de constatare a neregulilor nr. x/08.01.2015 s-a stabilit o corecţie financiară în sarcina reclamantei, reţinându-se încălcarea principiului tratamentului egal prin tratarea discreţionară a unor ofertanţi declaraţi necâştigători şi preferenţială a ofertantului câştigător.

Astfel, s-a apreciat că, prin solicitarea de clarificări Asocierii S.C. B. S.A. - C. S.A., în legătură că cerinţa nr. 3, "studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor" din fişa de date capitolul III 2.3. "capacitatea tehnică şi/sau profesională", după pronunţarea deciziei Curţii de Apel Suceava nr. 6905/17.09.2013, în condiţiile în care aceleaşi servicii i se solicitaseră anterior clarificării în legătură cu această cerinţă, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, principiu reglementat de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Un prim motiv de nulitate reţinut de prima instanţă este presupusa încălcare a dreptului la apărare care ar fi provocat reclamantei o vătămare ce nu poate fi reparată decât prin anularea actelor contestate.

La aplicarea acestei sancţiuni, prima instanţă a reţinut că proiectul notei de constatare, la punctele 4,7,9,10 şi 14, are un conţinut diferit de cel al Notei de constatare a neregulilor nr. x/08.01.2015.

Aprecierile primei instanţe sunt eronate, erorile strecurate în cuprinsul proiectului nefiind de natură a conduce la încălcarea dreptului reclamantei la apărare şi a dreptului de a fi ascultată şi nicidecum nu i s-a produs o vătămare, întrucât a avut posibilitatea de a formula contestaţia administrativă, bazată pe informaţiile din Nota de constatare.

De asemenea, a contestat în instanţă atât decizia de soluţionare a contestaţiei cât şi nota de constatare.

Proiectul notei de constatare este un simplu act de informare, neproducând efecte juridice, astfel că erorile nu pot conduce la nevalabilitatea actelor administrative întocmite ulterior.

Cât timp nota de constatare a fost comunicată intimatei, nu se poate afirma că nu a fost informată corespunzător, aceasta uzând de toate mijloacele procedurale puse la dispoziţie.

De altfel, s-a aplicat sancţiunea nulităţii fără o explicaţie pertinentă din partea primei instanţe în ceea ce priveşte vătămarea produsă reclamantei, care a avut posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la nota de constatare şi la decizia de soluţionare a contestaţiei, astfel că nu este incidentă jurisprudenţa europeană invocată prin considerente.

De altfel, după cum în mod pertinent a observat recurentul, obiectul acţiunii în anulare este reprezentat de decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, conform dispoziţiilor art. 46 şi 51 din O.U.G. nr. 66/2011, care nu poate fi anulată doar pentru motivul că în proiectul notei de constatare (act care nu produce efecte juridice), s-au strecurat erori.

În consecinţă, acest motiv de nulitate invocat de reclamanta intimată şi reţinut de prima instanţă este neîntemeiat.

Prin Nota de constatare a neregulilor nr. x/08.01.2015 s-a reţinut că intimata a încălcat principiul tratamentului egal prin faptul că, prin solicitarea de clarificări Asocierii S.C. B. S.A. - C. S.A., în legătură că cerinţa nr. 3, "studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor" din fişa de date, capitolul III 2.3. "capacitatea tehnică şi/sau profesională", după pronunţarea deciziei Curţii de Apel Suceava nr. 6905/17.09.2013, în condiţiile în care aceleaşi servicii i se solicitaseră anterior clarificării în legătură cu această cerinţă, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi participanţi la procedura de atribuire, principiu reglementat de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin decizia nr. 6905/17.09.2013 a Curţii de Apel Suceava s-a admis plângerea formulată de petenta S.C. D. S.A. şi s-a anulat adresa autorităţii contractante nr. 6862/12.04.2013 prin care a fost comunicat rezultatul procedurii, decizia autorităţii contractante prin care a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de asocierea B. S.A. şi raportul procedurii de atribuire.

A fost obligată autoritatea contractantă la reluarea procedurii, în vederea verificării condiţiilor de admisibilitate a ofertelor participante în procedura de atribuire şi stabilirea participantului câştigător în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în fişa de date.

A reţinut Curtea de Apel Suceava că, la capitolul III 2.3, cerinţa 3 din fişa de date, autoritatea contractantă a impus că "...se vor prezenta pentru fiecare dintre persoanele responsabile pentru execuţia lucrărilor: (...) dovada că a mai participat în cel puţin un contract similar în care să fi deţinut aceeaşi poziţie".

Pentru a proba cele două condiţii de experienţă cerute persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, asocierea condusă de S.C. B. S.A. a depus recomandări ce confirmă execuţia de proiecte similare, fără a se specifica poziţia deţinută de angajaţi, în condiţiile în care în documentaţie sunt enumerate ca persoane responsabile pentru execuţia lucrărilor managerul de proiect coordonatorul proiectare şi construcţie, inginerul de proces epurare ape uzate şi şeful de şantier.

Curtea nu a considerat că dovada cerută în fişa de date este satisfăcută prin recomandarea făcută de una din membrele asocierii ofertante şi, chiar acceptând recomandarea, nu s-a reţinut că s-a făcut dovada că persoanele responsabile au deţinut aceeaşi poziţie în proiectul similar. De altfel, chiar autoritatea contractantă a confirmat că cerinţa de experienţă similară a fost făcută de oferta câştigătoare exclusiv prin recomandări şi cv-urile angajaţilor.

Din perspectiva instanţei de control judiciar, judecătorul fondului a realizat o interpretare eronată a considerentelor şi dispozitivului deciziei nr. 6905/17.09.2013 a Curţii de Apel Suceava (redate anterior), ceea ce a condus la pronunţarea unei soluţii greşite.

În niciun caz autoritatea contractantă nu trebuia ca, după pronunţarea hotărârii judecătoreşti, să permită unui ofertant să completeze oferta cu noi documente fără ca cerinţele din anunţul de participare să prevadă acest lucru şi fără ca ceilalţi participanţi la procedură să beneficieze de acelaşi tratament.

În aceste condiţii, în mod corect s-a reţinut prin Nota de constatare că intimata a încălcat principiile nediscriminării, al tratamentului egal şi al transparenţei, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, contrar celor reţinute de prima instanţă, se apreciază că au fost încălcate prevederile art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 care, la ultima teză, prevăd că "autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".

În urma pronunţării deciziei Curţii de Apel Suceava, intimata, în calitate de autoritate contractantă, trebuia să reia verificarea condiţiilor de admisibilitate a ofertelor depuse, participante la procedură şi nu să solicite clarificări aceluiaşi ofertant, fiind necesar ca toţi ofertanţii să beneficieze de acelaşi tratament.

Faţă de considerentele expuse, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca tardiv formulat recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva încheierii din data de 17 noiembrie 2015.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 34 din data de 19 martie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.