Clawback contribution base: reimbursement value versus sales revenue and inclusion of distribution markups

Şedinţa publică din data de 5 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu şi ca reprezentant al B., a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea notificării nr. x/27.07.2017, prin care CNAS a comunicat datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului II al anului 2017, anularea adresei nr. x/08.09.2017, prin care s-a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării, obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor trimestrului II al anului 2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1514 din 19 aprilie 2019, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că în mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării

Concluzia instanţei de fond dovedeşte neanalizarea argumentelor legate de lipsa de transparenţă a modalităţii în care sunt comunicate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, respectiv valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS. Tocmai lipsa oricăror elemente care să determine raţiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsa oricărei garanţii împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

Problema apare atunci când CNAS, fie nu realizează o astfel de metodologie care să permită raportarea unui flux de informaţii eficient, care să permită deţinătorului de APP să înţeleagă efectiv cum propriile sale decizii de afaceri afectează consumul şi, implicit, valoarea contribuţiei clawback pe care trebuie s-o plătească, fie adoptă o metodologie, dar nu transmite aceste date, mai departe, către deţinătorul de APP.

Recurenta precizează că nu a contestat sistemul de raportare, cum eronat a reţinut instanţa de fond, ci faptul că intimata nu permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Se mai susţine că în mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback

În ceea ce priveşte problema raportării valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanţa de fond a făcut ample trimiteri la considerente din practica Curţii Constituţionale, fără însă a avea în vedere că instanţa de contencios constituţional s-a pronunţat cu privire la constituţionalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia recurentei, în mod greşit a determinat CNAS baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Această consecinţă este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

Aşadar, pentru acest procent de 41% ce se adaugă preţului pe care îl încasează deţinătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuţia clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente.

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referinţă din speţă, face referire la " aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Pe cale de consecinţă, modul de stabilire a contribuţiei are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011

CNAS a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii

Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, aşa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" ar trebui înţeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Nu există vreun text al ordonanţei care să permită o asemenea interpretare.

În trimestrele I - III din 2012, contribuţia clawback se calcula în funcţie de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea şi TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuţiei se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.

În urma modificării legislative din august 2012, această soluţie nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, deoarece o interpretare precum cea susţinută de CNAS şi reţinută de instanţa de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie şi care reprezintă venituri ale altor entităţi şi taxarea deţinătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiul prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituţie:

"Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale". Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

De asemenea, recurenta consideră că a fost încălcat principiul certitudinii impunerii, care potrivit art. 3 Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care sa nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Rezultă aşadar că în materie fiscală, imperativele constituţionale reclamă respectarea celor patru criterii: echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deţinătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entităţi, aceasta deoarece din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar preţul de vânzare al deţinătorului de APP, ci preţul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preţ ce include şi adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor şi farmaciilor.

Aşadar, pentru procentul de 41% ce se adaugă preţului pe care îl încasează deţinătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuţia clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul a valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile.

Dat fiind că în spitale sunt decontate inclusiv medicamente care nu figurează în lista de compensare, rezultă că orice deţinător de APP plăteşte contribuţia, fie că doreşte ca medicamentele sale să fie compensate sau nu, pentru simplul motiv că nu este în măsură să influenţeze acest aspect esenţial.

Farmaciile şi distribuitorii beneficiază în aceeaşi măsură precum deţinătorii de APP de compensarea medicamentelor

Deţinătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele judeţene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecinţă, CNAS/casele judeţene nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP.

Dimpotrivă CNAS/casele judeţene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcţi de medicamente către pacienţi, respectiv cu farmaciile si spitalele.

Aceste entităţi sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească şi sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), aceştia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producători/importatori (deţinătorii de APP).

Pe cale de consecinţă, nu exista temei pentru a susţine că deţinătorilor de APP li se decontează din FNUASS şi din bugetul MS contravaloarea medicamentelor. Dimpotrivă, farmaciilor şi spitalelor li se decontează de către casele judeţene contravaloarea amintită, iar aceste entităţi, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-şi achite datoriile faţă de aceştia.

Distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi ci urmăresc propriile avantaje comerciale.

Deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

Recurenta mai susţine că prima instanţă nu a examinat argumentele referitoare la încălcarea art. 14 şi a art. 1 din protocolul 1 la Convenţie, limitându-se în a considera că, întrucât în discuţie este o problemă ce ţine de fiscalitate, statul are o marjă de apreciere ce practic exclude aplicarea garanţiilor prevăzute de convenţie. Or, instanţa era obligată să realizeze un control de conventionalitate in concreto, în funcţie de circumstanţele concrete ale speţei şi de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi în aceea a Curţii Constituţionale a României, există o discriminare sancţionabilă juridic în ipoteza în care situaţii similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferenţă de tratament să fie justificată obiectiv şi rezonabil prin existenţa unui scop legitim sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite.

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenţiei Europene pentru apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor fundamentale.

În opinia recurentei, formula de calcul a taxei dă naştere unei puteri discreţionare a statului de a transfera în sarcina deţinătorilor de APP sarcina susţinerii unei părţi foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuaţie îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Această valoare a fost fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară, precum şi decizii pronunţate de CEDO şi Curtea Constituţională.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă B. este o persoană juridică deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă pentru anumite medicamente comercializate în România, în condiţiile art. 2 şi art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, reprezentată legal de S.C. A. S.R.L., o societate comercială înfiinţată şi funcţionând în conformitate cu legislaţia din România. O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deţine autorizaţii de punere pe piaţă sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienţilor din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi pentru care se datorează contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011.

Prin notificarea nr. x/27.07.2017 transmisă recurentei de către intimata CNAS, i-au fost comunicate procentul "p" şi datele necesare stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul II 2017.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod temeinic şi legal a apreciat că actul administrativ contestat, respectiv Notificarea emisă de intimată este legală.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul II al anului 2017):

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă".

Art. 3 din acelaşi act normativ prevede:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde: CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

Potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la data emiterii actelor contestate:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

De asemenea, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că recurenta este cea care a depus Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială, prin adresa nr. x/06.07.2017.

Prin urmare, recurentei îi revenea sarcina probei, pentru a dovedi eventuale erori intervenite, respectiv care dintre medicamente nu era inclus în programele naţionale de sănătate pentru a beneficia de compensare. Contribuţia trimestrială datorată nu se limitează numai la medicamentele utilizate in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală, prevăzute în H.G. nr. 720/2008 cu modificările şi completările ulterioare, ci include şi medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi) şi în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, aferente serviciilor medicale spitaliceşti decontate din FNUASS şi din bugetul MS.

Criticile recurentei-reclamante cu privire la faptul că notificarea CNAS nu este motivată, sunt nefondate, întrucât instanţa de fond în mod corect, analizând actele si lucrările dosarului prin raportare la dispoziţiile legale incidente, a reţinut că "autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile ari. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Argumentul lipsei motivării notificării nu este întemeiat, cu atât mai mult cu cât, O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte care este cuprinsul notificării.

Toate aceste aspecte au fost analizate de Curtea Constituţională în mai multe rânduri, stabilind că O.U.G. nr. 77/2011, în integralitatea sa, este constituţională.

Procentul "p" pentru trimestrul II 2017 se calculează potrivit formulei prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014,

Prin urmare, atribuţiile intimatei sunt acelea de a transmite procentul "p" şi consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Înalta Curte constată că şi criticile cu privire la imposibilitatea verificării corectitudinii şi legalităţii datelor comunicate de CNAS, sunt nefondate şi nu pot fi primite având în vedere că există prevederi clare referitoare la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale.

Astfel fiind, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi si centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Plata contribuţiei clawback este trimestriala şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin urmare, această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

În ceea ce priveşte critica în sensul că modul de calcul al contribuţiei trimestriale trebuie să se raporteze la valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, şi nu la valoarea de compensare a medicamentelor, Înalta Curte constată că legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. I de către CNAS, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)".

În conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Deci, intimata are obligaţia legală de a transmite deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentanţilor legali ai acestora, doar valoarea procentului "p" şi valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, cei care stabilesc trimestrial care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, preţul de decontare sau preţul de achiziţie, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

În ceea ce priveşte critica recurentei potrivit căreia CNAS a comunicat o bază de calcul care se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii, precum şi susţinerile potrivit cărora interpretarea dată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale şi a principiului certitudinii impunerii, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli in domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a tranşat definitiv această problemă şi a statuat că subiecţii obligaţi la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât şi comercianţii de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, neavând relevanţă dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naţionale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, Curtea Constituţională a reţinut, pe de o parte,că distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum şi faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă al taxei de clawback, respectiv "agenţii economici" care sunt vizaţi în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor.

Curtea Constituţională prin deciziile emise a statuat în mod constant, faptul că există discriminare atunci când persoane aflate în situaţii identice sau comparabile se bucură de un tratament preferenţial unele faţă de altele.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente, Înalta Curte constată că instanţa de fond temeinic şi legal s-a raportat la Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011.

Prin aceeaşi decizie, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De altfel, în mod constant Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

La stabilirea consumului de medicamente, CNAS verifică toate declaraţiile depuse de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, până în trimestrul de referinţă, având în vedere că există posibilitatea ca între data achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Înalta Curte apreciază că intimata nu are competenţa legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanţul de la fabricare şi/sau distribuţie până la nivel de farmacie cu circuit deschis sau unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă (furnizori aflaţi în contract cu casele de asigurări de sănătate), astfel încât nu deţine informaţii legate de volumul sau valoarea vânzărilor şi stocurilor la fiecare participant în cadrul lanţului de distribuţie cu politici, în general, diferite de comercializare.

Între datele de vânzare (comercializare) şi date/e de consum ale medicamentelor, există în mod obişnuit un decalaj de timp, iar ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie.

De asemenea, prin art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în considerarea cărora subiecţii de plată ai contribuţiei trimestriale nominalizaţi la acest articol au obligaţia efectuării plăţii, după cum urmează:

- medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate;

- medicamentele cu sau fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală;

- medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;

- medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

Având în vedere că legiuitorul prevede în mod expres faptul că toate medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc sunt suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, Înalta Curte constată că au fost incluse în mod corect în consumul trimestrial individual aferent trimestrului II 2017, astfel cum temeinic şi legal a reţinut şi instanţa de fond.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L. în nume propriu şi în calitate de reprezentant al B. împotriva sentinţei civile nr. 1514 din 19 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 noiembrie 2021.