Anticompetitive price-fixing via public information exchange: tacit complicity and ongoing infringement in fragmented markets

Şedinţa publică din data de 19 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea Deciziei nr. 80/2017 emisă de pârât, iar în subsidiar, în măsura în care se va reţine că fapta imputată există şi a fost săvârşită de reclamantă, reindividualizarea sancţiunii aplicate către minimul acesteia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 5036 din 4 decembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat casarea acesteia, cu admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. In mod eronat, instanţa de fond a considerat ca, in cauza, actul administrativ atacat a fost motivat.

Cu titlu introductiv, instanţa de control este rugata sa observe ca judecătorul fondului a preluat fără filtru critic susţinerile intimatei-parate, aspect ce se regăseşte nu numai in fondul argumentelor copiate ad litteram din concluziile scrise depuse la dosarul cauzei, ci chiar si in forma acestora; niciunul dintre argumentele reclamantei privind motivarea actului administrativ nu a făcut obiectul analizei instanţei de fond.

Într-adevăr, judecătorul fondului nu este ţinut sa răspundă tuturor argumentelor aduse de parti. Acest lucru nu înseamnă insa ca unul dintre principalele argumente ale unui capăt de cerere nu trebuie analizat, fie si numai pentru a motiva respingerea susţinerilor părtii respective. In acest sens, urmează sa se constate ca niciunul dintre considerentele sentinţei atacate nu abordează argumentele reclamantei cu privire la nemotivarea actului administrativ, ci, asa cum a precizat in cele precedente, judecătorul fondului s-a limitat in a copia mecanic materialele depuse la dosar de intimata-parata.

Astfel, reclamanta a învederat instanţei de fond faptul ca motivarea actului administrativ trebuie sa conţină elemente de fapt si de drept suficient de bine argumentate. Totodată, a depus la dosarul cauzei atât jurisprudenta Curţii de Apel Bucureşti, cat si literatura de specialitate, potrivit căreia motivarea actului administrativ individual trebuie sa fie individualizata cu privire la entitatea căreia ii este adresata ("decizia autorităţii de concurenta trebuie sa conţină o motivare bazata pe o analiza individualizata a faptei imputate reclamantei").

Contrar celor subliniate mai sus, in actul administrativ atacat, ce conţine 123 de pagini si 243 paragrafe, reclamanta apare menţionata in 6 (sase) paragrafe, toate având un caracter pur enumerativ, fără a contribui la imperativul motivării individualizate. Mai mult decât atât, in fata instanţei de fond, intimata-parata a precizat ca, in opinia autorităţii, nu este necesara motivarea deciziei cu privire la fiecare dintre entităţile investigate, fiind suficienta o motivare in bloc, generalizata.

Or, cel puţin din aceasta dubla perspectiva, precum si in virtutea rolului activ, judecătorul fondului era ţinut sa motiveze de ce argumentele reclamantei, întemeiate pe practica instanţei, precum si pe literatura de specialitate relevanta, au fost respinse.

Instanţa de fond nu a argumentat de ce motivele aduse de reclamanta cu privire la acest aspect au fost respinse. Modul flagrant superficial si nelegal in care judecătorul fondului a abordat soluţionarea cauzei rezulta si din paragrafele la care sentinţa face referire, denotând totala necunoaştere sau neînţelegere a cadrului juridico-factual. Sentinţa vine in profunda contradicţie cu jurisprudenta si doctrina relevanta in ce priveşte motivarea actului administrativ individual, fara ca instanţa de fond sa justifice un atare fapt.

Necunoaşterea cadrului factual, precum si neînţelegerea unora dintre elementele cheie ale spetei poarta de asemenea asupra legalităţii si temeiniciei sentinţei atacate, urmând a se observa că: (i) reclamanta nu a participat la numeroase reuniuni, asa cum a încercat sa acrediteze intimata-parata, ci la una singura; (ii) reclamanta nu a primit niciodată date strategice de la concurentei, instanţa de fond neanalizand niciunde in cuprinsul sentinţei conţinutul noţiunii de date strategice; (iii) reclamanta nu a participat niciodată la reuniuni in cadrul cărora s-a încheiat niciun acord anticoncurential.

Judecătorul fondului a preluat argumentele intimatei-parate privind pretinsa obligaţie a reclamantei de a delimita, de a denunţa practica anticoncurentiala. Incidenţa prevederilor alin. (8) al art. 488 C. proc. civ. este subliniata de faptul ca niciunde in legislaţia incidenţa nu este prevăzuta o asemenea obligaţie. Intimata-parata nu a indicat, asa cum nici sentinţa nu a putut-o face, textul de lege care sa impună reclamantei pretinsa obligaţie de desistare la care face referire Consiliul. Stupefiant este insa argumentul intimatei-parate (preluat tale quale de judecătorul fondului), potrivit căruia inexistenta unei consacrări legislative a acestei obligaţii este absolut lipsita de relevanta, cată vreme jurisprudenta comunitara face vorbire despre ea.

Aplicarea in mod vădit eronat a prevederilor legale rezulta din aceea ca sentinţa a dat curs argumentelor intimatei-parate, fara insa a analiza si - mai important -fara a motiva de ce argumentele reclamantei cu privire la acest aspect au fost respinse. Prin urmare, preluarea mecanica a concluziilor intimatei-parate in considerentele sentinţei, fara o motivare adecvata, coroborata cu lipsa oricărei motivări in ceea ce priveşte respingerea argumentelor reclamantei, impune concluzia caracterului netemeinic al acesteia.

3.2. Înţelegerea eronata a standardului de proba

Superficialitatea cu care prima instanţă a tratat soluţionarea spetei se reflecta si cu privire la aspectul standardului de proba ce incumba intimatei-parate, aspect cu adevărat esenţial in cadrul spetei.

Principial, instanţa de fond retine ca probele aduse in susţinerea actului administrativ atacat trebuie analizate in contextul global al procedurii si nu in individualitatea lor.

Judecătorul fondului a greşit in mod flagrant in aceea ca probele ce pot fi aduse in incriminarea reclamantei trebuie sa privească stricto sensu reclamanta, indiferent daca ele sunt directe sau indirecte. Altfel formulat, nu se pot retine împotriva reclamantei probe care, chiar coroborandu-se intre ele, privesc cu totul alte entităţi; or, sentinţa face trimitere la un corp de probe reţinut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reţinut împotriva reclamantei o singura proba.

Confuzia voit indusa de intimata-pârâtă in ceea ce priveşte probatoriul cauzei si-a găsit loc in sentinţa atacata, judecătorul fondului considerând ca probe incriminatoare împotriva reclamantei elemente fara de nicio legătura cu aceasta.

3.3. Înţelegerea greşita a legislaţiei comunitare cu privire la schimbul de informaţii si piaţa fragmentata viciază in mod fundamental sentinţa.

In acest context, se arată că considerentele sentinţei reţin ca reclamanta ar fi prezentat trunchiat legislaţia comunitara incidenţa cu privire la acest aspect. Raţionamentul instanţei de fond este incorect si neîntemeiat. Intr-adevar, in citatele din Orientările privind acordurile orizontale, reclamanta a subliniat tezele relevante în susţinerea argumentelor aduse in fata intantei, optând pentru a nu reproduce in integralitate textul Orientările în scopul de a scurta susţinerile sale scrise.

Cu privire la acest aspect, sentinţa retine ca, potrivit Orientărilor, schimbul public de informaţii (aspectul dezincriminator subliniat de reclamanta) nu exclude complet "[...] posibilitatea ca insesi schimburile de informaţii cu adevărat publice sa faciliteze o coluziune pe piaţa."

Ceea ce judecătorul fondului trebuia insa sa observe era daca aceasta teza, prezentata de intimata-parata ca fiind in mod deliberat trecuta sub tăcere de reclamanta, era dovedita in speţa. In cazul in care s-ar fi aplecat asupra unei asemenea analize, judecătorul fondului ar fi constatat fara dubiu ca intimata-parata nu a adus niciun element probator care sa susţină teza pretins trunchiata de reclamanta.

Caracterul confuz al raţionamentelor instanţei preluate mecanic de la intimata-parata reiese şi din următorul paragraf al motivării:

"Informaţiile circulate intre parti nu au caracterul unor informaţii cumulate si neutre, publice, accesibile concurenţilor si globale, asa cum afirma reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau in cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanţa la concluzia ca ele nu erau publice, neutre, globale si accesibile concurenţilor."

Astfel, instanţa de fond nu a inteles ce inseamna informaţii cumulate si neutre, publice, globale si accesibile concurenţilor. Instanţa de fond a rămas tributara denaturărilor factuale făcute de intimata-parata, reţinând in contra reclamantei comunicări efectuate pe e-mail, in condiţiile chiar decizia atacata subliniază inexistenta unor asemenea probe. Instanţa de fond face afirmaţii lipsite de logică, atunci când susţine ca informaţiile nu ar fi fost publice, când insasi durata săvârşirii faptei reţinute in sarcina reclamantei de intimata-parata are la baza un comunicat public, accesibil tuturor entităţilor/concurenţilor de pe piaţa serviciilor de paza umana.

Prima instanţa retine ca un schimb de informaţii poate duce la o încălcare a concurentei pe pieţe oligopoliste care nu sunt foarte concentrate. Or, recurenta susţine că în cauză nu există o piaţă oligopolistă, ci o piaţă deosebit de fragmentată. Piaţa oligopolista înseamnă o piaţa dominata de un număr redus de jucători cu putere mare, în timp ce piaţa deosebit de fragmentata este o noţiune aflata la polul diametral opus celei de oligopol. Prin urmare, atunci când sentinţa se referă la posibilitatea existenţei unei fapte anticoncurenţaile pe pieţe oligopoliste, judecătoprul fondului face dovada plasării raţionamentului său în afara speţei. Discuţia nu purta asupra unei pieţe oligopoliste, invocată în jurisprudenţa furnizată de Consiliu, ci asupra unei pieţe deosebit de fragmentate, invocată de recurentă.

3.4. Individualizarea sancţiunii

Sentinţa preia în mod eronat afirmaţiile intimatei-parate cu privire la faptul ca pretinsa fapta anticoncurenţială imputata reclamantei ar fi in continuare in desfăşurare. Conţinutul comunicatului la care se raportează intimata-parata nu poate fi disociat de nivelul salariului la care acesta se refera, pentru ca de la momentul publicării lui (2013) pana in prezent, nivelul salariului minim pe economie a fost modificat de legiuitor de nenumărate ori. Considerentele sentinţei potrivit cărora existenta unui comunicat ce nu mai are nicio legătura cu realitatea, cu prezentul economic, denota o preocupare de stabilire a unui preţ minim, independent de acest fapt al modificării salariului minim de către legiuitor, echivalează cu netemeinicia absoluta a acesteia. O eventuala preocupare actuala de fixare a preţului ar trebui de plano sa privească preţul minim actual al orei de munca, întrucât o fixare de preţ sub nivelul acesteia (asa cum o sugerează sentinţa, prin raportare la un comunicat din 2013) ar incalca orice logica economica, vătămarea concurentei urmărind a priori aducerea unui beneficiu, nu a unei pierderi (întrucât o fixare de preţ sub preţul minim pe economie ar însemna de plano o pierdere pentru reclamanta).

In drept, au fost invocate prevederile art. 483 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul CONSILIUL CONCURENTEI a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Formularea generică a temeiului cererii de recurs nu echivalează cu indicarea vreunuia din motivele de casare ale sentinţei, respectiv cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1-8 Noului C. proc. civ., omisiunea fiind sancţionată cu nulitatea recursului conform art. 489 alin. (2) Noului C. proc. civ.

4.1. Referitor la critica potrivit căreia instanţa de fond ar fi considerat în mod eronat că decizia atacată este motivată

4.1.1. In ceea ce priveşte critica potrivit căreia instanţa de fond nu ar fi analizat totalitatea argumentelor invocate, cu încălcarea principiului rolului activ al judecătorului

Cu titlu preliminar, se arată că sentinţa recurată cuprinde în motivarea sa considerentele esenţiale care au fundamentat concluzia instanţei de fond in sensul că: pe de o parte, Consiliul Concurenţei a constatat în mod temeinic şi legal incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei în privinţa înţelegerii anticoncurenţiale la care a participat A. şi, pe de altă parte, Consiliul Concurenţei a stabilit în mod corect amenda aplicată A..

Faptul că instanţa a considerat că argumentele pârâtei au fost pertinente, având un raţionament similar argumentelor formulate de autoritatea de concurenta, nu poate conduce la concluzia că motivarea sentinţei recurate ar fi fost "copiată mecanic", fără a fi trecută prin "filtrul critic" al instanţei de fond, astfel cum în mod eronat susţine recurenta-reclamantă. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond respectă întru totul cerinţele art. 425 din Noul C. proc. civ., inclusiv în ceea ce priveşte considerentele soluţiei pronunţate. Astfel, se poate observa chiar dintr-o simplă lecturare a sentinţei recurate că aceasta prezintă o structură clară, argumentând organizat, complet şi detaliat respingerea fiecărui motiv de pretinsa nulitate invocat de A. cu privire la decizia atacată.

De asemenea, recurenta susţine că instanţa de fond ar fi încălcat principiul rolului activ al judecătorului, deoarece, în opinia recurentei-reclamante, niciunul dintre argumentele sale cu privire la o pretinsă nemotivare a actului administrativ atacat nu ar fi făcut obiectul analizei instanţei de fond; instanţa fondului s-a pronunţat în mod expres şi a motivat respingerea susţinerilor formulate de întreprinderea sancţionată.

Mai mult, instanţa nu este obligată să se pronunţe cu privire la fiecare argument invocat de părţi, aspect recunoscut de însăşi recurenta.

Totodată, în neconcordanţă cu realitatea, recurenta-reclamantă a afirmat că autoritatea de concurenţă ar fi susţinut în faţa instanţei de fond că "nu este necesară motivarea Deciziei cu privire la fiecare dintre entităţile investigate, fiind suficientă o motivare în bloc, generalizată". Consiliul Concurenţei învederează instanţei că afirmaţia recurentei-reclamante nu corespunde realităţii, raţionamentul autorităţii, confirmat de instanţa de fond, fiind altul, străin de afirmaţia recurentei.

4.1.2. Raportat la critica formulată de recurenta-reclamantă cu privire la pretinsa necunoaştere/neînţelegere a cadrului factual şi a elementelor speţei de către instanţa de fond

Susţinerile A. potrivit cărora in decizia atacată nu au fost făcute referiri exprese la recurenta-reclamanta sunt neîntemeiate, având in vedere ca din cuprinsul deciziei rezulta elementele de fapt esenţiale pentru stabilirea comportamentului anticoncurenţial in privinţa reclamantei. Or, aceasta concluzie se refera la toate părţile implicate, deci si la A..

In primul rând, instanţa de fond a utilizat termenul de "reuniuni" la modul general, astfel cum este utilizat si in jurisprudenta europeana. In acest sens, nu este important numărul de reuniuni intre intreprinderile implicate, cat faptul daca acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din urma posibilitatea sa tina cont de schimburile de informaţii cu concurenţii pentru a determina comportamentul lor pe piaţa in discuţie si sa înlocuiască in mod conştient riscurile concurentei cu o cooperare practica.

In al doilea rând, prin noţiunea de "date strategice" primite de o întreprindere de la un concurent, s-a referit, printre altele, in cazul dedus judecaţii, la datele privind preţul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează (fie ca este în cadrul unei reuniuni, prin posta sau în mod electronic). Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a instanţei UE, întreprinderea care a luat cunoştinţa de aceste date strategice se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară ca nu doreşte să primească astfel de date.

In al treilea rând, in conformitate cu jurisprudenta europeana, nu prezintă relevanta forma acordului de voinţa (intelegere, practica concertata, decizie a asociaţiilor etc), ci faptul ca intreprinderile implicate sa isi fi exprimat intenţia comuna de a se comporta într-un anumit mod pe piaţa. In acest sens, este suficienta implicarea A. la reuniuni (chiar si numai una) prin care se urmarea stabilirea unui preţ minim, ceea ce echivalează cu exprimarea voinţei acesteia de a stabili un preţ minim aplicabil pe piaţa serviciilor de paza umana.

Nu in ultimul rand, încălcările prin obiect reprezintă contravenţii de pericol, iar A. a săvârşit fapta sancţionată prin actul administrativ atacat, astfel cum a reţinut instanţa fondului. Dintre restricţionările de concurenţă existente, înţelegerile/practicile concertate care privesc preţurile reprezintă unele dintre cele mai grave încălcări ale legii, prevăzute expres în textul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, identic cu art. 101 alin. (1) din TFUE.

In concluzie, susţinerile recurentei-reclamante, cu privire la pretinsa necunoaştere/neînţelegere a cadrului factual şi elementelor speţei de către instanţa de fond nu pot fi reţinute, astfel cum rezulta chiar din cuprinsul sentinţei recurate.

4.2. In considerentele sentinţei recurate, în mod corect instanţa de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raţionament clar, bazat pe analiza întregului ansamblu probator

Potrivit susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de fond ar fi tratat cu "superficialitate" soluţionarea speţei, fără a se apleca asupra probatoriului; în opinia A., hotărârea pronunţată are la bază o singură probă, referindu-se la consemnările din procesul-verbal al Adunării generale a B. din 19.05.2015, care probează prezenţa reprezentantului întreprinderii la reuniunea respectivă.

Procedând la o analiza holistică, integratoare a tabloului probator administrat în cauză, principiu specific materiei concurenţei şi recunoscut în jurisprudenţa constantă a instanţelor UE, sentinţa recurată reţine ca fiind valide susţinerile Consiliului Concurentei în privinţa realizării unei înţelegeri anticoncurenţiale de către A..

Mai mult, o înţelegere restrictivă prin obiectul său este interzisă independent de consecinţele produse, reprezentând un ilicit de pericol, iar nu unul de rezultat. Astfel, odată stabilit obiectul anticoncurential al unei înţelegeri/practici concertate, efectele anticoncurenţiale sunt prezumate a se produce inevitabil şi, prin urmare, nu este necesar, pentru a constata încălcarea normelor de concurenta, a fi identificate, demonstrate a se putea produce/a se fi produs pe piaţa afectata.

In acest context, decizia evidenţiază faptul ca recurenta-reclamantă a luat cunoştinţă în mod direct, prin participarea alături de alte întreprinderi la discuţii, despre preţul minim pe care întreprinderile din domeniu îl considerau "corect" pentru furnizarea serviciilor de pază umană. Mai mult, interesul recurentei faţă de subiectul discutat în cadrul reuniunii reiese şi din faptul că nu toţi membrii asociaţiei au participat la reuniunea respectivă, context în care nu se poate confirma afirmaţia acesteia cu privire la imposibilitatea de a fi participat la schimbul de informaţii. Implicarea reclamantei-recurente trebuie analizată din perspectiva discuţiilor care se purtau în mod constant, din anul 2011 în industria de resort cu privire la preţul minim/oră al serviciilor de pază umană, discuţii facilitate de asociaţii.

In ceea ce priveşte procesul-verbal al Adunării generale a B. din 19.05.2015 - referitor la preţuri şi la promovarea unei campanii de către B. şi membrii săi pentru a combate aşa-numitele "preţuri de dumping", acestea se înscriu in contextul discuţiilor purtate în mod constant în sector, încă din anul 2011, între întreprinderile prezente pe această piaţă cu privire la preţul minim pe oră pentru serviciul de pază şi arată preocuparea atât a A., cât şi a celorlalte întreprinderi membre ale B. pentru realizarea şi diseminarea cât mai largă a unui preţ minim/oră pentru serviciile de pază umană.

În cadrul acestei întâlniri, astfel cum rezultă din procesul-verbal al adunării, s-au purtat discuţii privind practicarea "preţurilor de dumping" la contractarea serviciilor private de securitate şi asupra faptului că se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitaţiilor şi negociat cu potenţialii clienţi ai serviciilor private de securitate. De asemenea, participanţii sunt informaţi asupra faptului că C. va organiza un seminar în luna iunie 2015 cu această tematică.

In acest context, A. nu poate susţine, în mod întemeiat, că prin participarea sa la discuţiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim nu a fost implicată într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană.

4.3. In considerentele sentinţei recurate, în mod corect, instanţa de fond a apreciat ca schimbul de informaţii este posibil, indiferent de piaţa, inclusiv pe o "piaţa fragmentata"

In ceea ce priveşte susţinerile A. potrivit cărora pe pieţele fragmentate nu ar fi posibilă fixarea preţului, nici legislaţia naţională şi nici reglementările UE in materie de concurenţă nu identifică pieţe pe care realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale ar fi imposibil de realizat. Aşadar, susţinerea conform căreia nu ar fi existat un schimb de informaţii, fiind vorba de o piaţă fragmentată, este eronata, inclusiv prin raportare la jurisprudenţa europeană invocată de reclamantă în apărarea sa.

Curtea precizează, în primul rând, ca potrivit Orientărilor Comisiei Europene la care face referire A., exista un grad mai mare de probabilitate de a se realiza un schimb de informaţii pe un anumit tip de pieţe, fara a fi exclusa posibilitatea realizării unor intelegeri anticoncurenţiale pe nişte mai puţin concentrate.

In al doilea rând, instanţa de fond, analizând jurisprudenţa invocata de A., a conchis asupra faptului ca nicăieri in cuprinsul deciziei menţionate nu exista o referire conform căreia pe o piaţă fragmentata nu ar fi posibil schimbul de informaţii si ca A. nu a demonstrat oricum relevanta jurisprudentei invocate prin prisma particularităţilor spetei de fata, mai ales datorita faptului ca hotărârea menţionata este adoptata in procedura unei decizii preliminare, si nu a unei acţiuni in anulare, precum cazul dedus judecaţii.

In al treilea rând, legislaţia in materie de concurenta interzice atât intelegerile prin obiect, cat si cele prin efect, in acest context devenind irelevant daca respectivele intelegeri au avut vreun efect anticoncurenţial.

4.4. Amenda aplicată A. a fost individualizata în mod corect şi legal

Instanţa de fond a analizat susţinerile A. inclusiv cu privire la durata faptei, constatând, in mod corect, ca critica reclamantei privind conţinutul comunicatului aflat si in prezent pe site-ul C. reprezintă, in realitate, susţineri privind inexistenta faptei. Apărarea A. in sensul ca momentul epuizării ar trebui sa fie anul 2013, întrucât comunicatul in discuţie face trimitere la salariul din anul 2013 este eronata, iar "existenta acestui comunicat, independent de nivelul salariului la care se refera, denota in continuare preocuparea pentru stabilirea preţului minim pentru serviciile de paza umana (...) iar reclamanta nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurentiala".

Pentru durată, având în vedere că fapta A. se înscria în categoria încălcărilor de durată medie (intre un an si 5 ani), a fost aplicat un cuantum adiţional de 3 % pe an din cuantumul determinat în funcţie de gravitatea faptei. Sub acest aspect, în decizie se reţine în mod corect că aceasta era în derulare la momentul emiterii deciziei (decembrie 2017), având în vedere că la acel moment pe site-ul C. (B., in care este membru A., fiind membru al acestei federaţii), era menţinut comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziţia de Servicii de Securitate de Calitate. In decizia contestata este prezentat conţinutul acestui comunicat.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

II. Procedura de soluţionare a recursului

6.1. Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 20 iunie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 19 octombri 2021.

6.2. La termenul din 19 octombrie 2021, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, constatând că atât prin cererea de recurs, cât şi în şedinţă publică a fost indicat pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., recursul încadrându-se în acest motiv de casare, sens în care acordă cuvântul părţilor prezente asupra cererii de recurs.

7. Soluţia instanţei de recurs

7.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante reţinute de prima instanţă

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană din România, de către mai multe întreprinderi, printre care şi reclamanta A. S.R.L..

Prin aceeaşi decizie, s-a dispus sancţionarea reclamantei, în temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, pentru încălcarea constatată la art. 1, cu amendă în cuantum 102.412,90 RON, reprezentând 4,19% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Potrivit deciziei atacate:

"pct. 83: în ziua de 12 iunie 2015, la un hotel din Bucureşti a avut loc un seminar privind calitatea în serviciile de securitate private. Manifestarea a fost organizată de către C. cu sprijinul D.; în cadrul prezentărilor s-a susţinut că "tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON iar pentru un serviciu realizat cu respectarea unor criterii minimale de calitate aşa cum sunt recomandate de Manualul European, tariful nu poate fi mai mic de 11,45 RON. Rezultă că începând de luna viitoare, orice furnizor care îşi oferă serviciile sub un tarif orar de 11,45 RON indică faptul că aceste servicii nu vor fi realizate în condiţii de minimă calitate iar serviciile oferite la un tarif orar mai mic de 9,95 RON pot fi suspectate în mod legitim că nu sunt realizate în condiţii de legalitate deplină".

pct. 85: Preocuparea membrilor C. în ceea ce priveşte munca nedeclarată şi evaziunea fiscală, fenomene pe care au încercat să le combată, susţin aceştia, prin realizarea şi diseminarea unui preţ minim/oră pentru serviciile de pază umană este transpusă şi în procesele-verbale încheiate cu ocazia consiliilor directoare şi a grupurilor de lucru pentru mediul concurenţial, astfel:

- în procesul-verbal al consiliului director din data de 18.04.2013, a fost consemnată preocuparea celor prezenţi referitoare la "compromisul asupra preţului de fapt înseamnă compromiterea calităţii serviciilor, iar compromisul asupra calităţii serviciilor de securitate poate avea consecinţe catastrofale.";

- în procesul-verbal al consiliului director din data de 04.09.2013 s-a adus în discuţie şi posibilitatea promovării la nivelul C. a "calculatorului de preţ", realizat de APCS."

- în procesul-verbal al grupului de lucru pentru mediu concurential din data de 18.11.2013, s-a propus realizarea şi promovarea unui sistem de stabilire a unui preţ minim pentru serviciile de pază umană;

- în procesul-verbal al consiliului director din data de 27.10.2014, a fost consemnat faptul că se lucrează, fiind în stadiu de finalizare, criteriile/model de calculare a preţurilor;

- în procesul-verbal al consiliului director din data de 12.12.2014, s-a consemnat că ghidul pentru Achiziţia Serviciilor de Securitate de Calitate trebuie insoţit şi de modelul de calculare a tarifelor de bază ale serviciilor;

- în procesul-verbal al consiliului director din data de 12.05.2015, a fost consemnat faptul că mai este nevoie de o perioadă pentru ca "calculatorul de preţ" să nu mai dea erori şi că acesta urma să aibă o pagină dedicată pe site-ul C..

pct. 86: În procesul-verbal al Adunării generale din data de 19.05.2015 a fost consemnat faptul că membrilor prezenţi li s-a adus la cunoştinţă că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim". Niciuna dintre întreprinderile participante nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială.

pct. 90: Şi în prezent pe site-ul C., respectiv pe site-ul D. există comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziţia de Servicii de Securitate de Calitate în care se precizează că: "în condiţiile în care, de la 1 iulie, salariul minim garantat în România va creşte până la 1050 RON, conform simulărilor efectuate de C., pentru un serviciu realizat cu deplina respectare a legislaţiei tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON. Deşi autoritatea de concurenţă a avut nenumărate întâlniri cu părţile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preţ minim pe oră nu a fost retras de pe site şi niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială".

7.2. Analiza criticilor invocate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor intimatei-pârâte

7.2.1. Criticile recurentei cu privire la nelegalitatea sentinţei referitor la motivarea deciziei

Înalta Curte constată că recurenta a considerat că, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut că actul administrativ atacat a fost motivat corespunzător, fără să analizeze toate argumentele recurentei care susţineau o asemenea nemotivare.

Or, din această perspectivă, susţinerile recurentei sunt nefondate; din cercetarea considerentelor sentinţei, rezultă că sentinţa recurată cuprinde în motivarea sa raţiunile esenţiale care au fundamentat concluzia instanţei de fond in sensul legalităţii deciziei Consiliului Concurenţei şi raţiunile esenţiale pentru care au fost înlăturate susţinerile reclamantei.

Faptul că instanţa a considerat că argumentele pârâtei au fost pertinente, având un raţionament similar argumentelor formulate de autoritatea de concurenta, nu poate conduce la concluzia că motivarea sentinţei recurate ar fi fost "copiată mecanic", fără a fi trecută prin "filtrul critic" al instanţei de fond, astfel cum în mod eronat susţine recurenta-reclamantă.

Deşi nu se invocă în mod explicit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., prin criticile de mai sus se antamează acest motiv, care însă nu este fondat.

Astfel, prima instanţă a reţinut că decizia atacată, chiar dacă nu face referire expresă la reclamantă, reţine că "Atunci când o întreprindere primeşte date strategice de la un concurent (fie că este în cadrul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic), se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date" (pct. 82 din decizie); or, această concluzie, ca de altfel, şi cea de la punctul 90 din decizie (niciuna dintre părţi nu s-a delimitat, nu a denunţat public practica anticoncurenţială) se referă la toate părţile implicate, deci şi la reclamantă.

Este evident că în cazul unei înţelegeri anticoncurenţiale cu numeroşi participanţi, ca şi în cazul actelor procesuale cu multe părţi, motivarea actului trebuie să fie concisă şi relevantă astfel încât să fie acoperitoare pentru toate aspectele esenţiale, fără a fi nevoie de o prezentare exhaustivă şi repetitivă a argumentelor raportat la fiecare participant în mod individual, atâta timp cât raţiunile expuse în concret le sunt pe deplin aplicabile.

Prima instanţă a mai reţinut că, în cuprinsul deciziei, este argumentată atât natura anticoncurenţială a obiectului acestei înţelegeri (pct. 131-171 din decizie), cât şi inexistenţa unei cauze care să determine aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din lege (pct. 172-185 din decizie). Mai mult, informaţiile relevante sunt prezentate pe larg în cuprinsul raportului asupra investigaţiei, act care a stat la baza emiterii deciziei, fundamentând-o, astfel că susţinerile reclamantei privind nemotivarea deciziei atacate sunt nefondate.

În concluzie, nu se poate reţine nici faptul că prtima instanţă ar fi realizat o analiză formală a argumentelor reclamantei cu privire la nemotivarea deciziei, nici caracterul eronat al concluziei primei instanţe în sensul că decizia este suficient şi corespunzător motivată.

În susţinerea argumentului referitor la necunoaşterea cadrului factual, precum şi la neînţelegerea unora dintre elementele cheie ale spetei, recurenta-reclamantă a invocat mai multe aspecte.

Astfel, a susţinut că în mod greşit a reţinut prima instanţă faptul că reclamanta ar fi participat la numeroase reuniuni, asa cum a încercat sa acrediteze intimata-parata, aceasta participând la o singură reuniune; de asemenea, reclamanta nu a primit niciodată date strategice de la concurenti, instanţa de fond neanalizand niciunde in cuprinsul sentinţei conţinutul noţiunii de date strategice; reclamanta nu a participat niciodată la reuniuni in cadrul cărora s-a încheiat vreun acord anticoncurential.

În ceea ce priveşte argumentul legat de numărul de reuniuni la care ar fi participat recurenta-reclamantă, dincolo de o oarecare imprecizie a motivării sentinţei, Înalta Curte constată că este corect argumentul intimatei-pârâte, în sensul că de esenţa constatării comportamentului anticoncurenţial nu este numărul de reuniuni intre intreprinderile implicate, cat faptul daca acest contact sau contactele care au avut loc au oferit acestora din urma posibilitatea ca pe viitor sa tina cont de schimburile de informaţii cu concurenţii pentru a determina comportamentul lor pe piaţa in discuţie si sa înlocuiască in mod conştient riscurile concurentei cu o cooperare practica. Pe de altă parte, se constată că prima instanţă a reţinut, de asemenea, faptul că conduita reclamantei, astfel cum este reţinută în starea de fapt prezentată, constă în aceea că, în calitate de membră a B., a participat şi la schimbul de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim.

In al doilea rând, prin noţiunea de "date strategice" primite de o întreprindere de la un concurent, s-a referit, printre altele, in cazul dedus judecaţii, la datele privind preţul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează (fie ca este în cadrul unei reuniuni, prin posta sau în mod electronic). Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a instanţei UE, întreprinderea care a luat cunoştinţa de aceste date strategice se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară ca nu doreşte să primească astfel de date.

Recurenta-reclamantă a mai invocat faptul că judecătorul fondului a preluat argumentele intimatei-parate privind pretinsa obligaţie a reclamantei de a delimita, de a denunţa practica anticoncurentiala, deşi niciunde in legislaţia incidentă nu este prevăzuta o asemenea obligaţie.

Or, Înalta Curte constată omisiunea vădită a recurentei de a interpreta legislaţia naţională în lumina criteriilor şi principiilor comunitare specifice materiei dreptului concurenţei, aplicabile ca urmare a armonizării legislaţiei naţionale prin preluarea integrală a prevederilor din TFUE.

Potrivit jurisprudenţei CJUE, prezenţa unei întreprinderi la reuniuni în cursul cărora au fost încheiate acorduri având un obiect anticoncurenţial, fără să se fi opus în mod vădit, reflectă o complicitate care este de natură să angajeze răspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) (TFUE) având în vedere că aprobarea tacită a unei iniţiative nelegale, fără a se distanţa public de conţinutul acesteia sau fără a o denunţa entităţilor administrative are drept efect să încurajeze continuarea încălcării şi să compromită descoperirea sa (Hotărârea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-208/02P, C-213/02P, pct. 142, 143).

Astfel, judecătorul fondului a indicat în mod concret şi cu corecta aplicare a legii sursa legală a obligaţiei de distanţare în situaţia unui comportament anticoncurenţial de care reclamanta, în calitate de participant pe piaţă, a luat cunoştinţă pe orice cale, pentru a împiedica asocierea sa cu participanţii la respectiva înţelegere.

În concluzie, se reţine caracterul nefondat al acestui prim motiv de recurs, referitor la nelegalitatea sentinţei sub aspectul nemotivării sale, dar şi sub aspectul greşitei reţineri a motivării deciziei.

7.2.2. Motivul de recurs privind înţelegerea eronată a standardului de probă

În ceea ce priveşte respectarea de către autoritatea de concurenţă a standardului de probă, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situaţia în care autoritatea de concurenţă descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existenţa unei înţelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.

În acest sens, autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită.

Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide.

Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţa europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. Înţelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menţionat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, în condiţiile în care o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii, precum şi faptul că nu este necesar ca înţelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În esenţă, ceea ce susţine recurenta-reclamantă este că judecătorul fondului a greşit in mod flagrant in aceea ca probele ce pot fi aduse in incriminarea reclamantei trebuie să o privească stricto sensu pe reclamantă, indiferent daca ele sunt directe sau indirecte; or, sentinţa face trimitere la un corp de probe reţinut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reţinut împotriva reclamantei o singura proba.

Într-adevăr, prima instanţă a reţinut că dovezile menţionate în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurenţial. Cu privire la acest aspect, argumentaţia recurentei face abstracţie de contextul cauzei, respectiv de faptul ca înţelegerea de stabilire a preţului minim pe piaţa a avut loc prin intermediul asociaţiilor din care fac parte întreprinderile implicate si care au constituit adevărate platforme de facilitare a schimbului de informaţii privind preţurile minime considerate "corecte" între întreprinderile concurente, membre ale respectivelor asociaţii.

Decizia evidenţiază faptul ca recurenta-reclamantă a luat cunoştinţă în mod direct, prin participarea alături de alte întreprinderi la discuţii, despre preţul minim pe care întreprinderile din domeniu îl considerau "corect" pentru furnizarea serviciilor de pază umană. Implicarea reclamantei-recurente trebuie analizată din perspectiva discuţiilor care se purtau în mod constant, din anul 2011 în industria de resort cu privire la preţul minim/oră al serviciilor de pază umană, discuţii facilitate de asociaţii.

Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, aşa cum rezultă din pct. 86 şi următoare ale deciziei atacate.

Astfel, la Adunarea generală a B. din 19.05.2015 a fost prezent, alături de ceilalţi participanţi, E. în calitate de împuternicit al F. şi A., iar în cadrul acestei întâlniri, s-au purtat discuţii privind practicarea unor preturi de dumping la contractarea serviciilor private de securitate; - reprezentantul C. i-a informat pe cei prezenţi ca "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitaţiilor si negociat cu potenţialii clienţi ai serviciilor private de securitate"; s-a discutat conţinutul "flyarelor" pentru "campania antidumping" -pentru reuşita acestei campanii se propune ca ea sa fie coordonata de B. si se solicita membrilor "sa vina cu propuneri concrete si sa se implice in mod responsabil pentru a conştientiza pe beneficiari de efectele nocive ale acceptării unei situaţii de acest fel".

Ulterior, la data de 12 iunie 2015, la un hotel din Bucureşti a avut loc un seminar privind calitatea in serviciile de securitate private, organizat de către C.. In cadrul seminarului mai sus menţionat s-au susţinut următoarele:

"In condiţiile in care de la 1 iulie salariul minim garantat in România va creste până la 1.050 RON, conform simulărilor efectuate de C., pentru un serviciu realizat cu deplina respectare a legislaţiei tariful nu poate fi mai mic de 9,95 RON iar pentru un serviciu realizat cu respectarea unor criterii minimale de calitate asa cum sunt recomandate de Manualul European, tariful nu poate fi mai mic de 11,45 RON. Rezulta ca începând de luna viitoare, orice furnizor care isi oferă serviciile sub un tarif orar de 11,45 RON indica faptul ca aceste servicii nu vor fi realizate in condiţii de minima calitate iar serviciile oferite la un tarif orar mai mic de 9,95 RON pot fi suspectate in mod legitim ca nu sunt realizate in condiţii de legalitate deplina".

În e-mailul transmis de dl. G. catre dl. H. in data de 16 iunie 2015, având ca Subiect "Sumar: Seminar 12 iunie "Achiziţionarea serviciilor de securitate de calitate" sunt rezumate subiectele discutate, arătând scopul intalnirii:

a. "pentru a crea o echipa puternica si de a reactiona la comun pentru oferirea de servicii de calitate, preturi corecte (...),

b. companiile care vin cu cel mai mic pret trebuie sa fie îndepărtate din organizaţii si nu numai".

Având în vedere aspectele consemnate în procesul-verbal al Adunării generale a B., la care a participat inclusiv reclamanta prin domnul E. - reprezentant al reclamantei, sunt neîntemeiate afirmaţiile reclamantei potrivit cărora autoritatea de concurenţă scoate din context pasajul referitor la preţuri şi că reclamanta nu a fost implicata într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană.

In acest context, recurenta nu poate susţine, în mod întemeiat, că prin participarea sa la discuţiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim nu a fost implicată într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe piaţa serviciilor de pază umană. Ansamblul probator prezentat în decizie oferă elemente obiective si concordante pentru a stabili implicarea sa în săvârşirea faptei anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană din România.

Nu se poate reţine susţinerea recurentei, în sensul că sentinţa face trimitere la un corp de probe reţinut împotriva reclamantei, in contextul in care decizia atacata a reţinut împotriva reclamantei o singura probă, cât timp prin decizie a fost avut în vedere un ansamblu probator care duce la concluzia existenţei înţelegerii anticoncurenţiale.

7.2.3. Motivul de recurs privind înţelegerea greşita a legislaţiei comunitare cu privire la schimbul de informaţii si piaţa fragmentată

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei, legate de faptul că citarea parţială a textelor din Orientările privind acordurile orizontale a fost determinată exclusiv de scopul scurtării eficiente a susţinerilor scrise, Înalta Curte constată că, deşi eficientizarea volumului susţinerilor scrise este un deziderat al procesului civil, aceasta nu se poate face cu schimbarea sensului textului legal sau cu eliminarea unor nuanţe care, în speţă, sunt esenţiale.

Or, aşa cum a demonstrat prima instanţă, potrivit pct. 94 integral din Orientări, "Un schimb de informaţii este cu adevărat public în cazul în care facilitează accesul în mod egal (în ceea ce priveşte costurile de acces) al tuturor concurenţilor şi clienţilor la datele care fac obiectul schimbului. Faptul că schimbul de informaţii se realizează în mod public poate diminua probabilitatea unei coluziuni pe piaţă în măsura în care societăţile care nu se coordonează, potenţialii concurenţi, precum şi clienţii pot limita posibilul efect restrictiv asupra concurenţei . Cu toate acestea, nu se poate exclude complet posibilitatea ca înseşi schimburile de informaţii cu adevărat publice să faciliteze o coluziune pe piaţă".

De asemenea, în teza a 2-a a aceluiaşi pct. 63, Comisia arata: "Cu toate acestea, în funcţie de factorii care stau la baza cazului respectiv, posibilitatea constatării unei practici concertate nu poate fi exclusă, de exemplu, într-o situaţie în care un astfel de anunţ a fost urmat de anunţuri publice făcute de alţi concurenţi, în special pentru că răspunsurile strategice ale concurenţilor la anunţurile publice făcute de ceilalţi concurenţi (care, de exemplu, pot implica modificări ale propriilor anunţuri anterioare în funcţie de anunţurile făcute de concurenţi) se pot dovedi a fi o strategie pentru ajungerea la o înţelegere comună cu privire la condiţiile coordonării".

De asemenea, potrivit tezei finale a pct. 89 din Orientări, "Pe de altă parte, schimbul de date individualizate facilitează o înţelegere comună pe piaţă şi elaborarea unor strategii de retorsiune, prin aceea că permite societăţilor care îşi coordonează activităţile să izoleze o societate care se abate de la reguli sau un nou intrat pe piaţă. Cu toate acestea, nu se poate exclude posibilitatea că însuşi schimbul de date cumulate poate facilita o coluziune pe pieţele cu caracteristici specifice. Şi anume, membrii unui oligopol foarte restrâns şi stabil care fac schimb de date cumulate, în cazul în care detectează un preţ al pieţei sub un anumit nivel, ar putea prezuma din oficiu că o întreprindere s-a îndepărtat de la coluziune şi ar putea declanşa represalii la nivelul întregii pieţe. Cu alte cuvinte, pentru a menţine coluziunea stabilă, este posibil ca societăţile să nu trebuiască să ştie întotdeauna cine a realizat abaterea, putând fi suficient să afle că "cineva" a realizat o abatere".

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă, din analiza textelor citate ale pct. 63, 89 şi 94 din Orientări, precum şi a deciziei atacate în speţă, faptul că orice schimb de informaţii trebuie analizat de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele fiecărei speţe.

Or, procedând la analiza în concret, în mod just s-a reţinut că un schimb de informaţii precum cel din speţa de faţă, coroborat cu toate documentele şi informaţiile ce au stat la baza emiterii actului atacat, aşa cum rezultă din cuprinsul deciziei atacate, precum şi a raportului asupra investigaţiei, vădeşte fără tăgadă că în speţă reclamanta a încălcat Legea concurenţei, deoarece informaţiile circulate între părţi nu au caracterul unor informaţii cumulate şi neutre, publice, accesibile concurenţilor şi globale, aşa cum afirmă reclamanta, acestea fiind purtate pe e-mail sau în cadrul unor reuniuni - împrejurări care conduc instanţa la concluzia că ele nu erau publice, neutre, globale şi accesibile concurenţilor. În plus, referitor la teza finală a pct. 89 din Orientări, înţelegerea anticoncurenţială de fixare a preţului a vizat inclusiv îndepărtarea companiilor care "vin cu cel mai mic preţ".

Faţă de afirmaţia recurentei, că instanţa de fond nu a înţeles ce înseamnă informaţii cumulate si neutre, publice, globale si accesibile concurenţilor, Înalta Curte constată că în mod cert comunicarea şi stabilirea unui preţ minim comun ("se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim, ce poate fi utilizat pe timpul licitaţiilor si negociat cu potenţialii clienţi ai serviciilor private de securitate") nu reprezintă informaţii neutre, publice, globale si accesibile concurenţilor, fiind de esenţa unei activităţi comerciale de succes lipsa transparenţei faţă de ceilalţi concurenţi cu privire la acest tip de informaţii.

Potrivit jurisprudenţei menţionate de prima instanţă (Hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, C-8/08, EU:C:2009:343, punctele 32 şi 33), orice operator economic trebuie să stabilească în mod autonom politica pe care intenţionează să o urmeze pe piaţa comună; autonomia se opune în mod riguros oricărui contact direct sau indirect între asemenea operatori, de natură fie să influenţeze comportamentul pe piaţă al unui concurent actual sau potenţial, fie să dezvăluie unui astfel de concurent comportamentul pe care întreprinderea însăşi este decisă sau preconizează să îl adopte pe piaţă, atunci când contactele au drept obiect sau drept efect realizarea unor condiţii de concurenţă care nu ar corespunde condiţiilor normale de pe piaţa relevantă.

De esenţa unei practici anticoncurenţiale este determinarea comportamentului întreprinderii participante la o astfel de practică în viitor; prin urmare susţinerile reclamantei potrivit cărora grila pentru stabilirea tarifului minim orar priveşte un eveniment viitor, incert sunt neîntemeiate în contextul jurisprudenţei menţionate în paragraful anterior. Obiectivul comun al întreprinderilor participante la înţelegere în speţa de faţă este stabilirea unui preţ minim/tarif pe oră de către întreprinderile care prestează servicii de pază umană, aşa cum rezultă din schimbul de e-mailuri şi întâlniri având ca subiect fixarea preţului minim. Nu se poate spune că reclamanta nu a cunoscut faptul că se lucra la grila pentru stabilirea tarifului având în vedere discuţiile purtate în cadrul reuniunii din 19.05.2015 precum şi calitatea participanţilor (profesionişti care acţionau pe piaţa serviciilor de pază umană). Reclamanta a fost conştientă de existenţa şi implicarea sa şi a celorlalte întreprinderi. Pe de altă parte, obiectul anticoncurenţial al înţelegerii din speţă rezultă cu claritate, având în vedere că întâlnirile şi discuţiile priveau preţul minim si metodologia sa de calcul. Întrucât înţelegerea este anticoncurenţială prin obiectul său, pentru existenţa faptei anticoncurenţiale nu prezintă relevanţă faptul că respectiva grilă nu s-a materializat niciodată, aşa cum susţine reclamanta sau că reclamanta nu a obţinut nici un beneficiu economic sau de altă natură.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei, în sensul că prima instanţă a avut în vedere un alt tip de piaţă decât cel invocat de reclamantă, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o serie de afirmaţii teoretice, legate de probabilitatea apariţiei unor comportamente coluzive în funcţie de specificul pieţei. Astfel, a reţinut că, potrivit Orientărilor, există un grad mai mare de probabilitate de a se realiza un schimb de informaţii pe un anumit tip de pieţe, fără a fi exclusă posibilitatea realizării unor înţelegeri anticoncurenţiale pe pieţe mai puţin concentrate.

Reclamanta susţine că pe o piaţă fragmentată, cum este cea din speţă, jurisprudenţa CJUE a reţinut că schimbul de informaţii nu este anticoncurenţial (reclamanta face trimitere la cauzele C-194/99 şi C-238/05, notele 33 şi 34 subsol din cererea introductivă).

Prin motivul de recurs, recurenta a invocat faptul că atunci când sentinţa se referă la posibilitatea existenţei unei fapte anticoncurenţiale pe pieţe oligopoliste, judecătorul fondului face dovada plasării raţionamentului său în afara speţei, deoarece discuţia nu purta asupra unei pieţe oligopoliste, invocată în jurisprudenţa furnizată de Consiliu, ci asupra unei pieţe deosebit de fragmentate, invocată de recurentă.

Or, Înalta Curte constată că recurenta este în eroare, deoarece prima instanţă a subliniat că, chiar dacă s-ar dovedi a fi dificil de pus în practică pe o piaţă fragmentată o înţelegere precum cea din speţa de faţă, caracterul său anticoncurenţial nu ar putea fi înlăturat; astfel, prima instanţă a analizat caracterul de piaţă fragmentată.

Din lecturarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1991 se observă că acesta interzice atât înţelegerile care au un efect anticoncurenţial, cât şi înţelegerile care un obiect anticoncurenţial. Or, în această ultimă ipoteză, a înţelegerilor care au un obiect anticoncurenţial, devine nerelevant dacă ele au avut vreun efect sau nu, legiuitorul sancţionând chiar şi simpla realizare şi participare la o astfel de înţelegere, în vederea descurajării de plano a unor astfel de iniţiative, astfel încât să nu fie create premisele de a se produce în viitor vreun efect anticoncurenţial.

Referitor la critica privind inexistenţa oricărui beneficiu economic sau de altă natură pentru reclamanta, în mod corect s-a reţinut că nu prezintă relevanţă în cauză, nefiind de natură să conducă la invalidarea caracterului anticoncurenţial al faptei şi la nesancţionare, în acest sens pronunţându-se expres Tribunalul Uniunii (spre exemplu, T-143/89 Ferriere Nord vs. Comisia, pct. 53; T-213/00 CMA CGM şi alţii vs. Comisia, pct. 340). Ca urmare, nici susţinerile grupate în cadrul acestui motiv de recurs nu sunt fondate.

7.2.4. Motivul de recurs privind individualizarea sancţiunii

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta a contestat durata faptei, sub aspectul datei de încetare a comportamentului anticoncurenţial.

Astfel, pârâta a reţinut şi prima instanţă a confirmat ca fapta anticoncurenţială a recurentei-reclamante era în derulare la momentul emiterii deciziei de sancţionare (decembrie 2017), având în vedere că la acel moment pe site-ul C. (B., in care este membru A., fiind membru al acestei federaţii), era menţinut comunicatul referitor la lansarea oficială a Manualului European pentru Achiziţia de Servicii de Securitate de Calitate. In decizia contestata este prezentat conţinutul acestui comunicat.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că această susţinere privind conţinutul comunicatului aflat pe site-ul C. reprezintă, în realitate, susţineri privind inexistenţa faptei. Apărarea referitoare la momentul epuizării, care ar trebui să fie cel târziu la momentul 2013 (întrucât comunicatul face trimitere la salariul din 2013) este eronată: existenţa acestui comunicat, independent de nivelul salariului la care se referă, denotă în continuare preocuparea pentru stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană şi înţelegerea rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii intermediat de C..

Astfel, instanţa de recurs confirmă raţionamentul primei instanţe, în sensul că în mod corect a reţinut autoritatea pârâtă că, deşi în cadrul investigaţiei autoritatea de concurenţă a avut numeroase întâlniri cu părţile în care a fost explicat obiectul încălcării, acest preţ minim pe oră nu a fost retras de pe site, iar reclamanta nu s-a delimitat şi nu a denunţat public practica anticoncurenţială.

Argumentele legate de ineficienţa economică a continuării şi în anii următori a unei astfel de înţelegeri la salariul minim aferent anului 2013 nu sunt relevante din această perspectivă, deoarece menţinerea acestui comportament denotă intenţia anticoncurenţială, dincolo de orie beneficiu şi nici nu are un caracter derizoriu, pentru a putea fi total ignorat, aşa cum se solicită implicit prin aceste susţineri.

O întreprindere care aproba in mod tacit o iniţiativa ilegala, fara sa se distanţeze in mod clar de conţinutul acelei iniţiative sprijină in mod efectiv încălcarea respectiva si periclitează descoperirea acesteia, o astfel de "complicitate" reprezentând un mod pasiv de participare la încălcare ce este, prin urmare, apt să atragă răspunderea acelei întreprinderi în contextul unei încălcări unice, iar pentru ca răspunderea intreprinderii să înceteze, aceasta trebuie să se disocieze în mod deschis şi fără echivoc de înţelegere.

Astfel, percepţia celorlalţi participanţi la intelegere cu privire la intenţia reclamantei constituie un criteriu determinant pentru a retine distanţarea societăţii fata de înţelegerea coluziva. Or, la dosarul cazului nu exista niciun element din care sa rezulte ca implicarea reclamantei a fost perceputa de către ceilalţi participanţi la intelegere ca fiind un semnal neechivoc ca aceasta societate nu intenţionează sa adere la înţelegerea de stabilire a preţului minim pentru serviciile de paza umana, aspect ce susţine concluzia ca, cel puţin pana la data adoptării deciziei de sancţionare, nu a existat o distanţare clara din partea A. - in sensul consacrat de jurisprudenta europeana pentru înţelegerile având ca obiect stabilirea preţului. Ca urmare, şi acest motiv de recurs este nefondat.

7.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. raportat la art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 5036 din 4 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2021.