Competition fine suspension rejected as serious illegality doubts unproven

Şedinţa publică din data de 14 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.12.2020, sub nr. x/2020, reclamanta Societatea Naţională de Transport de Gaze Naturale Transgaz S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a solicitat suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 43/11.08.2020, respectiv a art. 1, art. 2, art. 3, art. 5 şi art. 6 din această decizie, până la soluţionarea definitivă a litigiului având ca obiect anularea acestei decizii.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 5 din 21 ianuarie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea şi, în baza art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, a suspendat executarea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 43/11.08.2020 până la soluţionarea pe fond a cauzei.

3. Prin încheierea din data de 6.04.2021, a fost admisă cererea de lămurire a dispozitivului sentinţei civile nr. 5/12.01.2021, în sensul că s-a dispus suspendarea actului administrativ contestat până la soluţionarea definitivă a cauzei.

III Recursurile formulate de pârâtul Consiliul Concurenţei şi reclamanta Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A

4. Împotriva acestei decizii au declarat recursuri reclamanta Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A şi pârâtul Consiliul Concurenţei, ambele întemeiate pe dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

5. Recurenta Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A. a precizat faptul că recursul priveşte strict temeiul de drept indicat de Curtea de Apel Bucureşti ca fiind temeiul în baza căruia s-a dispus admiterea cererii de suspendare (art. 14 din Legea nr. 554/2004). În acest sens, a arătat că suspendarea s-a cerut atât în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004, cât şi a art. 15 din acelaşi act normativ, respectiv până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare care formează obiectul dosarului nr. x/2021 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti. A precizat că a formulat şi cerere de îndreptare eroare materială pentru aceleaşi considerente, care a fost respinsă ca neîntemeiată, apreciindu-se că sunt aplicabile dispoziţiile art. 443 din C. proc. civ., întrucât se solicită lămurirea aplicării dispozitivului, ulterior a formulat şi o cerere de lămurire a dispozitivului care a fost admisă.

6. Recurentul pârât Consiliul Concurenţei, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat rejudecarea cauzei si respingerea cererii de suspendare a executarii.

7. În motivarea recursului, a arătat că sentinta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, întrucat Transgaz nu a probat îndeplinirea cumulativă a condiţiilor imperative prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ.

8. Cu privire la cazul bine justificat, a arătat că niciunul din motivele reţinute de instanţă nu susţin vădita nelegalitate a deciziei. Referitor la aparenţa de nelegalitate derivată din extinderea investigaţiei faţă de Tranzgaz, a precizat că declanşarea/extinderea unei investigatii se întemeiază pe existenţa unor indicii privind faptul că pe o anumită piaţă s-a săvârşit o posibilă practică anticoncurenţială, la momentul emiterii ordinului de deschidere a investigaţiei, suspiciunile autorităţii au doar natură preliminară, procedura de investigaţie a practicilor anticoncurentiale prevazută de Legea concurenţei debutează prin emiterea unui ordin de declanşare a investigaţiei, iar acest ordin creează cadrul procedural ce permite autorităţii să utilizeze diferitele instrumente de investigaţie puse la dispoziţie de lege pentru a preleva probele care să demonstreze încălcarea, ulterior fiind întocmit Raportul de investigaţie; în primul rand, Transgaz nu a solicitat, prin acţiunea de anulare a Deciziei nr. 43/2020, şi anularea ordinului de extindere a investigatiei în ceea ce priveşte Ordinul nr. 1302/24.10.2018, ca atare nu putea sustine existenţa cazului bine justificat prin raportare la ordinul de extindere a investigatiei; în al doilea rând, numai pe calea acţiunii pe fond poate fi verificat caracterul solid/suficient al temeiurilor care au justificat extinderea investigatiei, în anul 2018, faţă de societatea Transgaz; în al treilea rând, decizia este, cel puţin prima facie, un act motivat din această perspectivă, la par. 552 din decizie arătându-se raţiunile pentru care investigaţia a fost extinsă de Consiliul Concurenţei în cazul Transgaz la aproximativ 4 ani după deschiderea investigaţiei.

9. A arătat recurentul că aparenţa de nelegalitate decurgând din utilizarea ca probe a proceselor-verbale de interceptare a convorbirilor telefonice transmise de DIICOT este greşit reţinută. Legea concurenţei reglementează posibilitatea folosirii documentelor transmise Consiliului Concurenţei de alte autorităţi/instituţii publice, inclusiv DIICOT; considerentele instanţei, deşi se raportează la o aparenţă de nelegalitate a actului în ceea ce priveste utilizarea ca probe a documentelor transmise de DIICOT, vizează, în realitate, aspecte de fond ale legalităţii şi temeiniciei deciziei, întrucât se raportează la corecta administrare şi interpretare a probelor; prezintă relevanţă dispoziţiile art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei care arată, cel putin prima facie, că utilizarea proceselor-verbale de redare a convorbirilor telefonice este permisă de lege; procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice au valoarea de înscrisuri care atestă anumite elemente de fapt privind participarea intreprinderilor investigate de Consiliul Concurenţei la procedurile de achiziţie publică analizate, elemente de fapt care necesită coroborarea cu concluziile desprinse din celelalte probe valorificate de Consiliul Concurentei. Deşi instanţa a reţinut că procesele-verbale menţionate nu sunt coroborate cu alte probe, aspect ce vizează, preponderent, analiza pe fond a deciziei, la o prima lectură rezultă corelarea acestora cu celelalte dovezi valorificate de Consiliu. Motivarea instanţei privind văditul caracter nelegal al actului decurgând din folosirea documentelor transmise de DIICOT implică cercetarea pe fond a cauzei.

10. Cu privire la aparenţa de nelegalitate decurgând din nemotivarea deciziei, recurentul a arătat că este greşit reţinută de prima instanţă. Pe de o parte, prin raportare la situaţia de fapt prezentată în decizie, este greşită reţinerea primei instanţe privind faptul că ar fi sancţionat Transgaz la 9 ani de la data faptelor şi ar fi fost necesar să explice în decizie de ce în acest interval (mare) de timp, iar pe de altă parte, nu reiese din motivarea hotărârii considerentul pentru care durata investigaţiei autorităţii de concurenţă ar reprezenta un motiv de aparentă nelegalitate a actului administrativ.

11. Orice apărare pe care intenţionează să o susţină Transgaz urmează a se realiza prin prisma situaţiei de fapt constatate în sarcina sa, iar nu a unor intreprinderi al căror comportament nu face obiectul actului administrativ contestat şi care, mai mult, vizează încălcări reţinute de Consiliul Concurenţei în alte acte administrative (respectiv Decizia nr. 77/2017) şi pe care Decizia nr. 43/2020 nu s-a fundamentat în ceea ce priveşte încălcarea reţinută faţă de intimată.

12. Cu privire la considerentul instanţei că nu ar exista o motivare pentru care este reţinută răspunderea Transgaz pentru faptele persoanelor fizice angajate, deşi acestea sunt în acelaşi timp trimise şi în judecată penală pentru aceeaşi situaţie de fapt, este incorect, în condiţiile în care la par. 573-574 din decizie exista o astfel de motivare, arătându-se independenţa cauzei administrative faţă de cauza penală în ceea ce priveşte angajarea răspunderii pentru faptele ilicite.

13. Sintetizând, independent de existenţa vreunui proces penal, a arătat în decizie că a valorificat judicios condiţiile de existenţă ale unui acord anticoncurenţial/practici concertate de împărţire a pieţei, prin raportare la principiile din domeniul concurentei şi la exigenţele probatorii în materie. Totodată, evaluarea proporţionalităţii sancţiunii se raportează la principiile din dreptul concurenţei (gravitatea şi durata faptei, circumstanţele personale ale făptuitorului), fără a fi influenţată de existenţa unei cauze penale în care se cercetează vinovăţia unor persoane fizice.

14. În concluzie, contrar celor reţinute de prima instanţă, aşa cum reiese dintr-o examinare prima facie a deciziei, actul administrativ contestat în cauză conţine toate elementele esenţiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurenţiale sancţionate şi a raţiunilor pentru care a fost reţinută vinovăţia Transgaz, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 din Tratat, respectiv: expunerea detaliată a participării Transgaz la înţelegerea şi/sau practica concertată între întreprinderile A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L. şi M., cu indicarea probelor pe care s-a fundamentat raţionamentul Consiliului Concurenţei, precum şi prezentarea modului în care acestea au fost analizate şi interpretate (par. 78-443 din decizie); natura anticoncurenţială a implicării Transgaz în această înţelegere şi/sau practica concertata (par. 444-474 din decizie) şi raţiunile atribuirii răspunderii acestei întreprinderi (par. 520-547 din decizie); precizarea inexistenţei unei cauze care să determine neincidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din lege (par. 507-517 din decizie); motivarea incidenţei art. 101 alin. (1) TFUE (par. 484-506 din decizie); precizarea poziţiei Consiliului Concurenţei în privinţa observaţiilor formulate de intimată faţă de concluziile Raportului de investigaţie, cu indicarea motivelor pentru care respectivele susţineri nu au fost de natură a înlătura vinovăţia întreprinderilor (par. 548-620 din decizie); prezentarea procesului de individualizare a sancţiunii (par. 621-650 din decizie).

15. Cu privire la condiţia pagubei iminente, a arătat că, pentru a demonstra producerea unei pagube iminente ca urmare a plăţii amenzii, întreprinderea trebuia să prezinte un set de documente financiar-contabile în susţinerea punctului său de vedere. Or, din documentaţia ataşată la cererea de suspendare lipsesc documentele financiar - contabile necesare unei analize detaliate, precum bilanţul contabil al companiei, contul de profit şi pierdere ş.a. Argumentaţia valorificată de instanţă, privind cotaţia întreprinderii la Bursa de Valori Bucureşti, nu se raportează la date concrete si nu are la bază o analiză aprofundată ori o estimare reală a impactului, ataşată cererii de suspendare.

16. De altfel, nu cuantumul în sine al amenzii este de natură a afecta poziţia întreprinderii la bursa de valori, ci aplicarea unei sancţiuni ca urmare a participării acesteia la săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale. Practic, propriul comportament ilegal al întreprinderii este cel care îi poate afecta acesteia poziţia deţinută în cadrul celor două burse. În acest context, orice amendă aplicată unui contravenient este de natură să genereze efecte negative în situaţia patrimonială a unei întreprinderi, astfel de efecte fiind menite să susţină caracterul preventiv, corectiv şi disuasiv al sancţiunii.

IV Apărările formulate în recurs

17. Intimata - reclamantă Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului declarat de pârât, întrucât niciuna dintre critici nu se circumscrie motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., nu reprezintă motive/critici de nelegalitate şi nici măcar motive de netemeinicie, motivele enumerate în cuprinsul acestui motiv de recurs (pur formal) constând în reiterarea argumentelor precizate în cuprinsul Deciziei nr. 43/2020 şi pure nemulţumiri faţă de aprecierea instanţei.

18. În subsidiar, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Cu referire la criticile Consiliului Concurenţei vizând reţinerea eronată de către instanţă a unei aparenţe de nelegalitate din perspectiva extinderii investigaţiei faţă de Transgaz, instanţa de fond nu a reţinut şi cercetat extinderea investigaţiei prin prisma unei eventuale prescripţii a acestui drept, ci legitimitatea unei astfel de extinderi care să conducă la sancţionarea Transgaz, în condiţiile în care autoritatea deţinea toate informaţiile relevante referitoare la societate/angajaţii acesteia de la momentul la care s-a început investigaţia şi nu au mai apărut noi probe/indicii/informaţii ulterior extinderii investigaţiei. Nu are relevanţă dacă s-a solicitat şi anularea ordinului pentru extinderea investigaţiei, în condiţiile în care, în speţă, a fost analizat exclusiv cazul bine justificat, respectiv aparenţa de nelegalitate a deciziei.

19. Contrar susţinerilor recurentei-pârâte, Decizia nr. 43/2020 nu este un act motivat în privinţa extinderii investigaţiei. În speţă nu s-a contestat posibilitatea Consiliului Concurenţei de a extinde investigaţia, ceea ce creează dubii asupra legalităţii actului este extinderea investigaţiei, după aproximativ 4 ani, în lipsa unor probe noi faţă de cele primite. Susţinerile privind imposibilitatea legală a instanţei de a verifica argumentele Transgaz privind extinderea investigaţiei sunt neîntemeiate şi neavenite.

20. Instanţa de fond a sesizat în mod corect faptul că nu au existat alte date/informaţii/fapte care să determine sancţionarea Transgaz în condiţiile în care toate probele Consiliului Concurenţei sunt cele furnizate de către DIICOT în anul 2014, nu există nicio probă proprie a Consiliului, acesta folosind întocmai toate cele precizate în rechizitoriu şi declaraţiile date de către inculpaţii care sunt în procesul penal pornit de către DIICOT. Consiliul a primit aceste probe, inclusiv interpretarea acestora, de la DIICOT, aşadar instanţa de fond în mod corect a înlăturat susţinerea potrivit căreia decizia nu se întemeiază în mod exclusiv pe procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice şi că acestea au valoare de documente colectate de alte autorităţi publice. Susţinerea potrivit căreia Consiliul are posibilitatea legală de a folosi procesele-verbale de redare a interceptărilor DI1COT, respectiv orice probe în temeiul art. 34 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, este neîntemeiată, susţinerile privind validitatea probatoriului instrumentat în baza faptului că acesta provine de la o altă autoritate şi a principiului coroborării probelor sunt netemeinice, simplul fapt că autoritatea de concurenţă a avut la dispoziţie la un moment dat un set de probe, dar a căror validitate a fost înlăturată în baza normelor aplicabile în România, nu echivalează cu validarea probelor respective, iar autoritatea trebuie să înlăture probele respective şi să se raporteze la probatoriul respectiv ca şi cum nu ar fi existat. Atât timp cât în materie penală aceste probe nu pot fi luate în considerare, în mod cert nu pot fi avute în vedere nici în materie contravenţională. Astfel, posibilitatea de valorificare a unor probe nelegale în cadrul unor alte proceduri, care excedează cauzelor penale, este exclusă în lipsa unor dispoziţii exprese în sens contrar. De altfel, în dosarul penal ce vizează faptele celor trei angajaţi Transgaz, la data de 05.11.2020 instanţa a decis excluderea mijloacelor de probă constând în interceptări realizate de Serviciul Român de Informaţii şi a dispus înlăturarea fizică a acestora de la dosar la rămânerea definitivă a hotărârii ce va fi pronunţată în cauză.

21. Contrar susţinerilor recurentei-pârâte, nu există niciun argument care să explice trecerea de la "fapta angajaţilor Transgaz" la "fapta Transgaz", reţinerile Curţii de Apel Bucureşti în acest sens fiind corecte. Prin urmare, argumentele privind răspunderea unei întreprinderi la modul absolut şi general nu doar că sunt eronate, ci sunt şi inaplicabile la situaţia dedusă judecăţii. Practica Curţii de Justiţie nu prevede răspunderea întreprinderii pentru orice faptă a angajaţilor săi, indiferent de calitatea acestora sau de modul de acţiune al acestora.

22. Toate susţinerile recurentei-pârâte conform cărora Transgaz nu a făcut dovada unei pagube iminente, întrucât nu a realizat o analiză de impact, nu a depus documente doveditoare precum bilanţul contabil, contul de profit/pierdere etc., iar profitul şi rezervele societăţii se ridică la sute de milioane de euro, astfel că achitarea amenzii nu ar afecta deloc societatea, sunt nefondate.

23. Învederează faptul că acţionarul majoritar al Transgaz este statul român, aşadar paguba iminentă se reflectă şi în patrimoniul statului român. Paguba iminentă nu presupune obligatoriu un impact dezastruos, ci un impact relevant. Cum legea nu impune această condiţie şi nu distinge, nicidecum nu poate Consiliul, iar o astfel de interpretare a sa este în mod evident tendenţioasă.

24. Susţinerile pârâtei privind faptul că plata unei astfel de amenzi nu afectează deloc Transgaz nu fac altceva decât să dovedească solvabilitatea sa şi lipsa unui motiv pentru a solicita respingerea cererii de suspendare a executării Deciziei, în condiţiile în care nu există pe viitor un risc de neplată al amenzii. Este evident faptul că plata unei astfel de sume de bani cu titlu de amendă are un impact negativ asupra societăţii, nu numai din punct de vedere financiar, ci şi din punct de vedere al imaginii şi încrederii acordate societăţii de potenţiali investitori

25. Totodată, a justificat paguba iminentă şi prin prisma faptului că riscă să piardă numeroase investiţii şi contractele de finanţare derulare, iar nerespectarea de Transgaz a indicatorilor financiari de monitorizare poate conduce la schimbarea parametrilor de finanţare, inclusiv prin suspendarea finanţărilor disponibile sau rambursarea anticipată a finanţărilor deja accesate.

26. Recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia lipsei de interes a recursului declarat de reclamantă.

V Considerentele Înaltei Curţi

27. Recurenta-reclamantă a depus precizări prin care a menţionat că recursul a rămas fără obiect ca urmare a admiterii cererii de lămurire a dispozitivului sentinţei recurate. Ulterior, a precizat că renunţă la judecata recursului, în raport de faptul că încheierea de lămurire a dispozitivului sentinţei nu a fost recurată de Consiliul Concurenţei.

28. La termenul de judecată din data de 7 octombrie 202, Înalta Curte a luat act de renunţarea la judecata recursului formulat de reclamanta Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A şi de faptul că pârâtul Consiliul Concurenţei nu mai susţine excepţia lipsei de interes.

29. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", examinând motivele de recurs, Înalta Curte constată că este invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., iar motivele de recurs sunt circumscrise acestuia, fiind aduse critici sentinţei recurate, astfel cum au fost expuse anterior, în sensul aplicării greşite a dispoziţiilor legale care reglementează suspendarea executării actului administrativ, astfel că nu a fost probată îndeplinirea cumulativă a condiţiilor imperative prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv a existenţei cazului bine justificat şi a pericolului producerii unei pagube iminente, considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

30. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., privind încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

31. Prin Decizia nr. 43/11.08.2020, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, de către Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A., în calitate de facilitator al înţelegerii şi/sau practicii concertate unice şi continue de împărţire a pieţei lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale şi lucrărilor conexe acestora din România, constatate prin Decizia nr. 75/2018, realizate de întreprinderile A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.A., F. S.A., G. S.R.L., H. S.A., I. S.A., J. S.A., K. S.R.L., L. S.R.L. şi M. S.A., prin denaturarea procesului competitiv în cadrul a opt proceduri de achiziţie publică organizate în anul 2011.

32. S-a reţinut că, pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică, întreprinderile implicate au comunicat, atât direct, cât şi indirect, informaţii cu privire la modul de coordonare a comportamentelor la licitaţii, astfel încât contractele să fie adjudecate de către întreprinderea desemnată conform rotaţiei. În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a sancţionat reclamanta, pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu amendă în cuantum de 34.166.615,90320 RON, reprezentând 1,84644% din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul 2019.

33. Investigaţia care a condus la emiterea deciziilor a fost declanşată ca urmare a Ordonanţei nr. 4/D/P/2014 din data de 3 februarie 2014 şi a Ordonanţei nr. 4/D/P/2014 din data de 30 septembrie 2014, prin care Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism a dispus sesizarea Consiliului Concurenţei în vederea verificării modului în care s-au derulat unele licitaţii organizate în anul 2011 de către reclamantă, pentru atribuirea unor contracte de lucrări, cu privire la respectarea prevederilor legale în domeniul concurenţei.

34. Prin Ordinul nr. 222/12.06.2014, modificat prin Ordinele nr. 580/02.12.2014 şi nr. 692/11.10.206, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, de către o serie de întreprinderi, prin împărţirea pieţei lucrărilor de construcţii de conducere pentru transportul gazelor naturale şi lucrărilor conexe acestora din România, prin denaturarea procesului competitiv în cadrul procedurilor de achiziţie publică organizate de Transgaz în anul 2011 pentru atribuirea unor contracte de lucrări.

35. În vederea verificării modului în care s-au derulat unele proceduri de achiziţie publică organizate de către Transgaz în anul 2011 pentru atribuirea unor contracte de lucrări, DIICOT a transmis Consiliului Concurenţei o serie de documente ridicate de la autoritatea contractantă, precum şi procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice ale unor persoane implicate direct în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, interceptate în baza mandatului nr. x din 20.01.2011 emis în cauza penală de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie., precum Referatul din data de 27.11.2015, care conţine redarea în extras a declaraţiilor unor persoane audiate în dosarul penal nr. x/2014, spre a fi avute în vedere în instrumentarea investigaţiei.

36. Prin Ordinul nr. 1303/24.10.2018, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus disjungerea investigaţiei declanşate prin Ordinul nr. 222 din 12.06.2014, modificat prin Ordinele nr. 580/2.12.2014, nr. 692/11.10.2016 şi nr. 1302/24.10.2018, în două investigaţii:

- investigaţia privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către intreprinderile A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.R.L., E. S.A., F. S.A., G. S.R.L., G. S.A., H. S.A., I. S.A., J. S.A., K. S.R.L., L. S.R.L. şi M. S.A., prin împărţirea pieţei lucrărilor de construcţii de conducte pentru transportul gazelor naturale şi lucrărilor conexe acestora din Romania, finalizată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 75/19.12.2018 şi prin Ordinul de închidere nr. 1535/21.12.2018;

- investigaţia privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către Societatea Naţională de Transport Gaze Naturale Transgaz S.A., prin comportamentul posibil anticoncurenţial adoptat pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică, vizate de Ordinul nr. 222 din 12.06.2014, cu modificările ulterioare, finalizată prin Decizia nr. 43/2020.

37. Reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 43/11.08.2020 a Consiliului Concurenţei, respectiv a art. 1, art. 2, art. 5 şi art. 6 din cuprinsul deciziei, până la soluţionarea definitivă a litigiului având ca obiect anularea acestei decizii.

38. Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, "(1) În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acţiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept şi fără nicio formalitate".

39. Potrivit art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/20014, suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat; în acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei; cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond.

40. Potrivit acestor dispoziţii legale, pentru suspendarea executării actului administrativ este necesară întrunirea a două condiţii cumulative, şi anume existenţa unui caz bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

41. Dispoziţiile art. 2 lit. ş) şi t) definesc noţiunile de "pagubă iminentă", "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public", respectiv "cazuri bine justificate", "împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ".

42. Raportat la aceste dispoziţii, sunt corecte susţinerile recurentului pârât privind faptul că niciunul din motivele reţinute de instanţa de fond nu susţin vădita nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenţei, ca cerinţe ce vizează îndeplinirea criteriului cazului bine justificat.

43. Instanţa de fond a constatat că motivele invocate de reclamant în susţinerea cazului bine justificat sunt de natură a contura o îndoială serioasă în privinţa legalităţii acestuia. A reţinut următoarele motive:

- pârâtul Consiliul Concurenţei a extins investigaţia contestată după aproximativ 4 ani, fără a se justifica apariţia unor elemente noi în raport de cele existente la momentul începerii investigaţiei, aspect care, deşi urmează a fi elucidat în cadrul cercetării pe fond a cauzei, reprezintă un element de natură să contureze aparenţa de nelegalitate a actului administrativ;

- declanşarea investigaţiei şi decizia contestată s-au bazat pe interceptări ale convorbirilor telefonice, realizate de SRI la cererea DIICOT, ale angajaţilor societăţii, fiind reţinute în sarcina reclamantei fapte ce aparţin angajaţilor, care au acţionat în nume propriu; din 208 de pagini ale deciziei sunt redate în majoritate covârşitoare convorbirile telefonice dintre mai multe persoane fizice, fără o aparentă coroborare cu alte probe care să permită consolidarea prezumţiei de legalitate a actului, prin prisma motivării acestuia; potrivit art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991, informaţiile din domeniul securităţii naţionale pot fi comunicate organelor de urmărire penală când acestea privesc săvârşirea unei infracţiuni, iar Consiliul Concurenţei nu este organ de urmărire penală şi nu era îndreptăţit să folosească interceptările convorbirilor telefonice efectuate de către S.R.I., care, potrivit Deciziei nr. 51/2016 a Curţi Constituţionale, nu are atribuţii de urmărire penală, ci are atribuţii în executarea mandatelor de interceptare emise în baza Legii nr. 51/1991;

- vicii în ceea ce priveşte motivarea actului administrativ contestat, întrucât nu există motivări plauzibile referitoare la respingerea argumentelor reclamantei; autoritatea publică pârâtă a reţinut fără a motiva săvârşirea faptei anticoncurenţiale de către reclamantă prin intermediul unor angajaţi care deţineau funcţii importante, implicaţi în organizarea şi desfăşurarea procedurilor de atribuire publică, în condiţiile în care pe rolul instanţelor penale există cauze în care aceste persoane fizice au fost trimise în judecată ca urmare a constatării acestei situaţii de fapt; reclamanta a administrat probe din care reiese faptul că s-a conformat dispoziţiilor legale specific materiei achiziţiilor publice care impun obţinerea de către autoritatea contractantă a declaraţiilor de confidenţialitate/incompatibilitate a membrilor comisiilor de evaluare. Aşadar, deşi autoritatea publică pârâtă a reţinut acest aspect, nu reiese cu claritate din motivarea deciziei a cărei suspendare se solicită motivul pentru care a fost atrasă răspunderea reclamantei pentru prepuşii săi, probele la care face referire pârâta fiind aceleaşi interceptări telefonice.

44. Având în vedere motivele reţinute, Înalta Curte constată că instanţa de fond a constatat în mod nelegal că este întrunită cerinţa de admisibilitate privind cazul bine justificat.

45. Legea contenciosului administrativ, prin dispoziţiile art. 14, dă posibilitatea persoanei care se pretinde vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ să solicite şi să obţină suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond, măsura fiind justificată de nevoia asigurării unui just echilibru între interesul particular şi cel general şi pentru a evita consecinţele negative ale executării unui act administrativ nelegal, care nu ar mai putea fi reparate sau înlăturate în ipoteza admiterii acţiunii în anularea actului, până la clarificarea problemei legalităţii actului administrativ.

46. Suspendarea executării constituie, însă, o situaţie de excepţie, în aplicarea principiilor legalităţii actului administrativ şi executării din oficiu a acestuia, care poate fi dispusă numai în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege.

47. Existenţa unui caz bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, presupune existenţa unor împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

48. În examinarea cererii de suspendare a executării actului administrativ, instanţa efectuează exclusiv o cercetare sumară a aparenţei dreptului, fără a prejudeca fondul litigiului, astfel încât trebuie avut în vedere că situaţia de excepţie care conduce la suspendarea executării actului administrativ, ca modalitate de încetare temporară a efectelor juridice ale actului administrativ, impune ca analiza cazului bine justificat să se limiteze la împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care beneficiază actul administrativ.

49. Or, în cauză, niciunul din motivele reţinute de instanţa de fond nu oferă, la nivel de aparenţă, indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, în examinarea cererii de suspendare a executării, ca măsură de excepţie ce poate fi dispusă de instanţa de contencios administrativ, nefiind de natură să creeze o îndoială serioasă, în sensul art. 2 lit. t) din Legea 554/2004, în privinţa legalităţii actului administrativ.

50. Motivele de nelegalitate invocate de reclamant presupun chiar analiza pe fond a motivelor de nulitate a actului administrativ şi, deşi în cadrul unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ pot fi analizate şi aspecte de fond, indiciul de nelegalitate trebuie să fie evident, printr-o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

51. Astfel, cu privire la extinderea investigaţiei, contrar susţinerilor instanţei de fond, nu reprezintă un element de natură să contureze aparenţa de nelegalitate a actului administrativ, întrucât analiza acestei împrejurări trebuie realizată prin prisma dispoziţiilor legale, raportat la situaţia de fapt privind desfăşurarea investigaţiei. Împrejurarea invocată nu se constituie într-un dubiu puternic referitor la nelegalitatea actului, rezultat din împrejurări concrete de fapt şi de drept ale cauzei, care să conducă la suspendarea executării actului administrativ.

52. În ceea ce priveşte faptul că declanşarea investigaţiei şi decizia contestată s-ar fi bazat pe interceptările convorbirilor telefonice ale angajaţilor societăţii, realizate de SRI la cererea DIICOT, acest motiv de nelegalitate impune, de asemenea, examinarea întregului ansamblu de împrejurări care a condus la declanşarea investigaţiei şi a întregului probatoriu care a condus la constatarea de către Consiliul Concurenţei a încălcării prevederilor Legii concurenţei nr. 21/1996, simpla invocare a acestui fapt nefiind suficientă pentru a constitui un indiciu care să producă o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ.

53. De asemenea, în ceea ce priveşte motivarea actului administrativ contestat, aceasta presupune analiza exhaustivă a întregului act administrativ. Analiza solicitată de reclamantă şi efectuată prin sentinţa recurată reprezintă analiza efectivă a motivului de nelegalitate constând în nemotivarea actului administrativ. Aceasta implică o analiză pe fond a criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ. Nu se invocă lipsa totală a motivării sau lipsuri de natură să inducă în mod cert, însă printr-o cercetare sumară a aparenţei dreptului, fără a fi prejudecat fondul cererii de anulare, suficiente indicii de răsturnare a prezumţiei de legalitate.

54. Pentru aceste motive, argumentele invocate de către reclamantă nu se constituie în împrejurări legate de starea de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ. Acestea implică examinarea întregii situaţii de fapt care a condus la declanşarea investigaţiei, a probatoriului avut în vedere de Consiliul Concurenţei, a conţinutului întregului act administrativ. Această examinare presupune, astfel, analiza în concret a fondului cauzei de anulare a actului administrativ, şi excedează limitelor impuse judecătorului de dispoziţiile art. 14 - 15 din Legea nr. 554/2004, în temeiul cărora instanţa soluţionează cererea de suspendare a executării actului administrativ, fiind fondate, în acest sens, susţinerile recurentului pârât.

55. În ceea ce priveşte paguba iminentă, cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, definită de art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 ca fiind "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public", instanţa de fond a reţinut că ar fi greu de reparat consecinţele ce i-ar fi cauzate reclamantei prin executarea Deciziei, ducând la afectarea bunei funcţionări a societăţii, fiindu-i greu să mai obţină finanţare de la instituţii financiar internaţionale multilaterale de prestigiu, şi, în plus, nu are importanţă cuantumul amenzii aplicate, care este în valoare de 34.166.615,90320, reprezentând 1,84644% din cifra de afaceri totală realizată de societatea reclamantă în anul 2019, întrucât reclamanta a suferit, pe lângă amendă şi prejudiciu de imagine, şi o afectare a capitalizări bursiere, având loc o scădere a cotaţiei acţiunilor societăţii la Bursa de Valori Bucureşti de 8%, reprezentând o diminuare de aproximativ 70 de milioane de euro.

56. Pe de o parte, faţă de împrejurările reţinute, sunt corecte susţinerile recurentei privind faptul că efectele negative ale actului de sancţionare asupra situaţiei patrimoniale a unei întreprinderi sunt menite să susţină caracterul preventiv, corectiv şi disuasiv al sancţiunii, în condiţiile în care caracterul executoriu, în temeiul legii, al unui asemenea act administrativ, produce, în mod evident, consecinţe asupra patrimoniului persoanei sancţionate.

57. Pe de altă parte, scopul avut în vedere de legiuitor pentru suspendarea executării actului administrativ este acela de a nu se produce reclamantului o pagubă iminentă, în sensul de prejudiciu material viitor şi previzibil, printr-un act administrativ faţă de care există indicii de natură să creeze o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care beneficiază, pentru suspendarea executării fiind necesar ca cerinţele obligatorii pentru a se putea dispune suspendarea actului administrativ să fie îndeplinite cumulativ.

58. Pentru aceste motive, având în vedere faptul că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, iar suspendarea executării acestuia reprezintă o situaţie de excepţie ce se poate dispune numai cu îndeplinirea strictă şi cumulativă a condiţiilor prevăzute de lege, instanţa de fond a constatat în mod nelegal că sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 14 -15, art. 2 alin. (1) lit. ş) şi t) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cazul bine justificat şi paguba iminentă, pentru suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 43/2020, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ. invocat prin recursul formulat de pârât.

VI Soluţia instanţei de recurs

59. Pentru aceste considerente, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/200 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului invocată de recurenta - reclamantă, va admite recursul, va casa sentinţa şi, în rejudecare, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de recurenta - reclamantă. Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 5 din 12 ianuarie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare:

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 14 octombrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.