Public procurement financial correction for unforeseeable supplementary works: appeal dismissed, administrative sanction upheld

Şedinţa publică din data de 12 ianuarie 2022

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal la data de 29.04.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât, admiterea contestaţiei formulate şi, pe cale de consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012;

- suspendarea executării actului administrativ unilateral Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 94 din 12 octombrie 2018, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că pretinsa raţiune a perfectării actului adiţional care a generat corecţia a constituit-o caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare ce fac obiectul acestuia.

Din cuprinsul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 57 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, rezultă că una dintre cerinţele aplicării acestei proceduri de excepţie o constituie apariţia - ulterior perfectării contractului de achiziţie publică - a unor circumstanţe imprevizibile care determină necesitatea suplimentării lucrărilor/serviciilor pentru îndeplinirea contractului respectiv.

Potrivit Manualului de achiziţii publice, caracterul neprevăzut trebuie demonstrat de către autoritatea contractantă şi el nu poate fi în culpa vreunei părţi (autoritate, contractant, terţ proiectant) implicate direct in derularea proiectului în execuţie. Circumstanţele imprevizibile trebuie să fie obiective şi să facă referire la situaţiile pe care orice entitate nu ar fi putut să le prevadă sau nu aveau şansa de a apărea în perioada de derulare a investiţiei, cum ar fi dezastre naturale, noi reglementări tehnice sau legislative, apărute după finalizarea procedurii de atribuire, condiţionări tehnice sau materiale constatate în perimetrul execuţiei care nu ar fi putut fi prevăzute cu diligenţă de către autoritate sau reprezentanţii/contractanţii săi, condiţionări juridice sau de alt gen care nu au fost cunoscute nici de autoritate, nici de terţi care aveau responsabilităţi în acest sens.

Verificând cerinţa imprevizibilităţii instanţa de fond a constatat că, în speţă, lucrările suplimentare care fac obiectul actului adiţional nu au un astfel de caracter neprevăzut.

Contrar susţinerii reclamantului lucrările suplimentare în discuţie -determinate, în parte, de degradarea unor cantităţi mari de finisaje şi instalaţii interioare - puteau fi evitate dacă autoritatea contractantă verifica, înainte de publicarea în SEAP a Anunţului de participare la procedura de achiziţie dacă condiţiile iniţiale pe baza cărora a fost întocmit proiectul mai corespund realităţii, sens în care avea obligaţia ca, pe baza unei expertize tehnice construcţii/instalaţii, să-şi actualizeze Proiectul, în realitate reclamantul s-a prevalat de omisiuni ale Proiectului de execuţie, ceea ce nu intră sub incidenţa art. 122 lit. i).

Mai mult, prin Dispoziţia de şantier nr. 6/02.05.2011 au fost dispuse şi lucrări la canalizarea exterioară constând în 133 ml de tuburi şi 10 cămine.

De altfel, Nota justificativă şi Referatul aferente Actului adiţional nu justifică condiţiile impuse de textul de lege invocat.

În ceea ce priveşte motivul vizând pretinsa imposibilitate a revizuirii documentaţiei tehnico - economice anterior emiterii Instrucţiunii nr. 92/31.08.2012, instanţa de fond nu l-a primit, considerând că prin acest act administrativ s-au adus doar lămuriri, nu s-a reglementat la nivel primar revizuirea in analiză.

Observând şi art. 9 alin. (25) din Contractul de finanţare - potrivit căruia "În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.", judecătorul fondului a constatat că organul de control a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor de drept substanţial incidente.

În ceea ce priveşte critica vizând pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, a constatat că aceasta a fost respinsă definitiv prin decizia de casare nr. 1556/19.04.2018 a ÎCCJ (dosar nr. x/2013).

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ, prevalându-se de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că instanţa s-a raportat în mod eronat la faptul că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adiţional nu au caracter neprevăzut în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, lucrările care au fost executate în baza actului adiţional sunt de natura lucrărilor ascunse care nu puteau fi constatate şi cuantificate în etapa de elaborare a documentaţiei tehnico-economice, acestea fiind depistate după începerea lucrărilor şi desfacerea tencuielilor şi finisajelor la pereţi şi constatarea existenţei unor infiltraţii cauzate de defecţiunile existente la reţelele respective. Potrivit normativelor tehnice în vigoare, expertizarea tehnică în baza căreia se elaborează întreaga documentaţie tehnico-economică, se realizează prin sondaje, iar nu prin desfacerea finisajelor pentru a verifica instalaţiile montate în pereţi/pardoseli sau dezvelirea integrală a reţelelor exterioare îngropate în pământ. Aşadar, la aceste tipuri de lucrări, toate deficienţele/defecţiunile/gradul de uzură pot fi constatate numai după începerea lucrărilor.

Totodată, lucrările suplimentare executate au fost absolut necesare pentru funcţionarea corespunzătoare a Centrului de Recuperare şi Reabilitare Neuropsihiatrică Războieni în vederea îndeplinirii indicatorilor stabiliţi în cererea de finanţare.

De asemenea, contrar considerentelor reţinute de instanţa de fond, prin Instrucţiunea nr. 92/31.08.2012 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional s-a reglementat posibilitatea de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziţie publică.

Decizia nr. 41/20.02.2013 si Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012 sunt nelegale şi netemeinice, întrucât corecţia financiară a fost instituită prin aplicarea retroactivă a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, intrate în vigoare începând cu data de 30 iunie 2011, ulterior încheierii Contractului de lucrări nr. x/21.07.2010 şi a Actului adiţional nr. x/11.05.2011.

Or, verificarea acestor nereguli era supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, astfel că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012 a fost întocmită cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituţie care consacră principiului neretroactivitătii legii civile. În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, reţinând că art. 66 aduce atingere principiului neretroactivitătii.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

În argumentele expuse în întâmpinarea formulată, intimatul pârât a arătat în esenţă că în mod corect prima instanţă a reţinut că actele întocmite de recurenta reclamantă în justificarea caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare nu fac dovada acestui caracter şi că nu se poate susţine că nu i-ar fi imputabil acesteia comportamentul lipsit de diligenţă anterior declanşării procedurii de atribuire.

Recurenta reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Hotărârea instanţei de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei administrative şi de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012. Acţiunea sa a fost respinsă, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Hotărârea instanţei de fond a fost recurată de reclamantă.

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte reţine, referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), se reţine că acesta a fost invocat prin raportare la prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2011.

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Înalta Curte reţine că din probatoriul administrat a reieşit că, la data de 08.03.2010, între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, şi Parteneriatul U.A.T. Judeţul Neamţ - Centrul de Reabilitare şi Recuperare Neuropsihiatrică Războieni, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea Proiectului intitulat Reabilitarea, Modernizarea şi Extinderea Centrului de Reabilitare şi Recuperare Neuropsihiatrică Războieni.

În implementarea Proiectului, la data de 21.07.2010, sub nr. x, Judeţul Neamţ a perfectat cu A. S.R.L. Piatra Neamţ Contractul de lucrări constând în executarea şi finalizarea lucrărilor de construcţii aferente Proiectului.

Ulterior, aplicând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, la data de 11.05.2011, la contractul de lucrări menţionat a fost încheiat Act adiţional nr. x prin care s-a convenit majorarea valorii Contractului de lucrări cu suma de 102.714,05 RON, din care TVA 19880,14 RON, reprezentând lucrări suplimentare imprevizibile detaliate in Anexa la actul adiţional.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.12.2012, în urma verificării procedurii de achiziţie publică ce a condus la încheierea Actului adiţional s-a constatat încălcarea normativelor legale în materie de achiziţie publică prin faptul că "necesitatea lucrărilor suplimentare (faţă de proiectul iniţial) putea fi şi, chiar trebuia constatată, înainte de semnarea contractului de lucrări şi, prin urmare aceste lucrări nu au avut caracterul imprevizibil solicitat de art. 122 lit. "i" din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare". În consecinţă, s-a aplicat o corecţie financiară reprezentând 25% din valoarea Actului adiţional.

Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data semnării actului aditional):, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...); i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice;(...)."

De asemenea, potrivit art. 57 din Norma de aplicare aprobată prin H.G. nr. 925/2006, "Înainte de iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica întrunirea condiţiilor prevăzute la art. 122 sau, după caz, la art. 252 din ordonanţa de urgenţă. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziţiei publice."

Atribuirea directă către A. S.R.L. a obiectului Actului adiţional nr. x/11.05.2011 la Contractul de lucrări nr. x/2010 a încălcat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În Nota justificativă nr. x/12.12.2011 privind selectarea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, autoritatea contractantă recurentă a arătat că, faţă de proiectul tehnic elaborat în anul 2008, a apărut necesitatea execuţiei unor lucrări suplimentare, întrucât "în perioada de la data întocmirii proiectului tehnic şi până la începerea execuţiei lucrărilor au apărut degradări ale finisajelor şi la instalaţiile din băi, respectiv instalaţia termică şi la aparatajele electrice, care la desfacerea pentru executarea lucrărilor de finisaje nu s-au putut recupera în vederea remontării". Aceeaşi pretinsă justificare a fost menţionată de proiectant şi de dirigintele de şantier în Dispoziţia de şantier nr. 6/02.05.2011, document în baza căruia a fost stabilit Nota de Comandă Suplimentară şi valoarea lucrărilor suplimentare.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, în cauză nu s-au arătat şi dovedit motivele neimputabile niciuneia dintre entităţile implicate pentru care cantităţi mari de finisaje şi instalaţii interioare s-au degradat într-o perioadă de 11 luni (iunie 2010 - mai 2011, respectiv, de la data publicării anunţului de participare până la data dispoziţiei de şantier) într-un mod care să nu fi putut fi prevăzut de proiectant ori prevenit de autoritatea recurentă, cel puţin în ceea ce priveşte: convecto-radiatoare - 42 buc, obiecte sanitare (vas wc, portprosop, etajeră, oglindă, portpahar, săpunieră, cuier, porthârtie, cadă) - 52 buc, baterii - 16 buc, aparataj electric (întrerupătoare, comutatoare, prize) - 66 buc, corpuri de iluminat - 76 buc etc., acestea nefiind nicidecum susceptibile de a fi considerate defecte ascunse.

De altfel, şi în privinţa celorlalte lucrări, în mod judicios a apreciat judecătorul fondului că necesitatea executării acestora se putea constata prin vizualizare, executare de probe, efectuare de sondaje, în funcţie de specificul lor.

Mai mult, prin Dispoziţia de şantier nr. 6/02.05.2011 au fost dispuse şi lucrări la canalizarea exterioară constând în 133 ml de tuburi şi 10 cămine, fiind evident vorba de o lucrare distinctă, iar nu de o lucrare suplimentară cu caracter imprevizibil în sensul legii.

Or, Înalta Curte reaminteşte punctul de vedere transmis ANRMAP prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii al Comisiei Europene MARKT/C3/EP/kr/(20l2)677516/21.05.2012, în care se arată că: "Cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile."

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 - act normativ la care contractul de finanţare asumat de părţi face trimitere directă - "pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2):.. să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Obligaţia de respectare a legislaţiei naţionale şi comunitare, sub sancţiunea constatării neeligibilităţii cheltuielilor, este reglementată expres prin art. 9 alin. (25) din Contractul de finanţare, unde se prevede că, "în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate."

În ceea ce priveşte critica recurentei UAT Judeţul Neamţ referitoare la faptul că prin Instrucţiunea AM POR nr. 92/31.08.2012 s-ar fi reglementat posibilitatea de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziţie publică, Înalta Curte împărtăşeşte constatarea judecătorului fondului în sensul că este vorba de o clarificare, iar nu o modificare sau completare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, AM POR neavând competenţe de legiuitor primar sau secundar în materie.

În sfârşit, referitor la pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 34/2006, invocată de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată, în deplin acord cu instanţa de fond, că acest pretind motiv de nelegalitate a făcut obiectul analizei instanţei de control judiciar în ciclul procesual anterior, care s-a finalizat prin pronunţarea Deciziei nr. 1556/19.04.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care are autoritate de lucru judecat şi caracter obligatoriu cu privire la problemele de drept dezlegate.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Neamţ împotriva sentinţei nr. 94 din 12 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 ianuarie 2022.