Sufficiency of proof for imminent injury in suspending execution of competition authority fine for alleged anticompetitive agreement

Şedinţa publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea depusă pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 17/02/2021, sub nr. unic de dosar x/2021, reclamanta S.C. A. şi Internaţional S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a formulat suspendare executare act administrativ, solicitând ca prin hotărârea pe care o va pronunţa instanţa să dispună suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurenţei privind constatarea încălcării dispoziţiilor ari. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea asociaţiei de întreprinderi Confederaţia Operatorilor şi B. şi a următoarelor întreprinderi: C. S.A., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., A. şi International S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K.. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.R.L. şi S. S.R.L., şi a executării amenzii în cuantum de 1.210.838.52 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia mai înainte menţionată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 318 din 5 martie 2021, a respins cererea de suspendarea formulată de reclamanta S.C. A. şi Internaţional S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca fiind neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta S.C. A. şi Internaţional S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivare arată că sentinţa civilă este netemeinică, nelegală şi a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material în speţă a art. 2 lit. t) şi s) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi fiscal, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată.

Împrejurările legate de starea de fapt şi de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 şi amenda în cuantum de 1.210.838,52 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie- noiembrie 2018 când s-ar fi săvârşit fapta anticoncurenţială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 privind prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov precum şi pentru prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport public judeţean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanţelor de judecată.

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevantă pentru cauza de faţă, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

În perioada relevantă octombrie noiembrie 2018 nu s-a efectuat niciun transport în baza noului program de transport.

Programul integrat de transport public de calatori pentru Regiunea Bucureşti-Ilfov 2018 se regăseşte la dosarul cauzei iar societatea nu se regăseşte în acest program.

Practic, piaţa este condiţionată în materie de transport rutier public local de programul de transport, astfel cum acesta a fost aprobat şi publicat de către autoritatea competentă.

Aşa cum s-a arătat în cererea de suspendare şi în prezentul recurs, societatea care conform deciziei nr. 55/25.09.2020 ar fi participat la aşa-zisa înţelegere era terţă faţă de noul program de transport.

Societatea nu a participat la atribuirea statornicită în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi nu încheiase, vreun contract de delegare a gestiunii serviciilor de transport în speţă. De altfel, aşa cum rezultă din înscrisurile ce se regăsesc la dosarul cauzei noua atribuire a serviciilor de transport către STB S.A. a fost una directă.

În aceste condiţii, sunt pe deplin aplicabile în speţa de faţă dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei ce prevăd următoarele:

"Art. 7. - (1) Prevederile art. 5 alin. CI) nu se aplică în următoarele situaţii:

a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;"

Legiuitorul defineşte paguba iminentă la art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004 astfel cum aceasta a fost modificată:

"pagubă iminentă -prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public;"

Această condiţie impusă de legiuitor este îndeplinită, fapt demonstrat prin Raportul de expertiză contabilă precum şi prin Raportul auditorului independent.

De asemenea, acest raport se bazează pe acte absolut relevante din punct de vedere financiar contabil.

În aceste condiţii, susţinerile instanţei de fond ce stau la baza motivării în ceea ce priveşte paguba iminentă sunt netemeinice şi nelegale şi nu sunt dovedite într-un mod circumstanţiat raportat la nişte înscrisuri relevante din punct de vedere contabil financiar.

Având în vedere cele de mai sus rezultă fără putinţă de tăgadă că viitorul societăţii este pus sub semnul întrebării, iar în condiţiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenţei Consiliul riscă chiar insolvenţa şi falimentul.

În concluzie, sentinţa civilă pronunţată este netemeinică şi nelegală şi a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.).

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliului Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurenţei.

Instanţa de fond, analizând condiţiile imperative prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv existenţa cazului bine justificat şi pericolul producerii unei pagube iminente, a concluzionat în sensul că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada incidenţei acestora, motiv pentru care a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 55/2020 emisă de Consiliul Concurenţei, respectiv a executării amenzii contravenţionale în cuantum de 1.210.838,52 RON.

Referitor la condiţiile de fond prevăzute de art. 14, privind cazul bine justificat şi paguba iminentă, Înalta Curte reţine că potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, prin caz bine justificat se înţelege - împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, iar potrivit art. 2 alin. (1) lit. ş), prin pagubă iminentă se înţelege-prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public. Cele două condiţii de fond trebuiesc îndeplinite cumulativ.

Suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii, atât timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a deciziei contestate, fiind echitabil ca aceasta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Recomandarea nr. R(89) 8 adoptată de Comitetul de Miniştri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecţia jurisdicţională provizorie în materie administrativă a apreciat că este de dorit să se asigure persoanelor o protecţie jurisdicţională provizorie, fără a se recunoaşte, totuşi, eficacitatea necesară acţiunii administrative. De asemenea, a reţinut că autorităţile administrative acţionează în numeroase domenii şi că activităţile lor sunt de natură a afecta drepturile, libertăţile şi interesele persoanelor. În plus, Recomandarea mai sus citată a arătat că executarea imediată şi integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza persoanelor, în anumite circumstanţe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.

În situaţia în care un act administrativ este contestat înaintea unei autorităţi jurisdicţionale, iar aceasta nu s-a pronunţat cu privire la legalitatea sa, reclamantul are posibilitatea de a cere aceleiaşi autorităţi jurisdicţionale sau unei alte autorităţi jurisdicţionale competente să decidă măsuri de protecţie provizorie în legătură cu actul administrativ. Autoritatea jurisdicţională chemată să decidă măsuri de protecţie provizorie trebuie să ia în apreciere ansamblul circumstanţelor şi intereselor prezente. Asemenea măsuri pot fi acordate în special în situaţia în care executarea actului administrativ este de natură să producă pagube grave, dificil de reparat şi în cazul în care există un argument juridic aparent valabil referitor la legalitatea actului administrativ."

Protecţia provizorie a drepturilor şi intereselor persoanelor private este reiterată şi de Recomandarea nr. (2003)16 din 9 septembrie 2003 a Comitetului Miniştrilor către Statele membre cu privire la executarea deciziilor administrative şi jurisdicţionale în domeniul dreptului administrativ, astfel:

"Când legea nu prevede că introducerea unei contestaţii împotriva unei decizii determină suspendarea automată a punerii sale în aplicare, persoanele private trebuie să aibă posibilitatea de a cere unei autorităţi administrative sau jurisdicţionale să suspende aplicarea deciziei contestate, pentru a asigura protecţia drepturilor şi intereselor lor."

Jurisprudenţa europeană a statuat cu valoare de principiu în sensul că suspendarea executării poate fi încuviinţată, daca s-a stabilit şi că: a. judecătorul efectuează o evaluare comparativă a intereselor părţilor ("balance of interests"), în sensul că în cadrul examinării cererii de suspendare a executării unei decizii este necesar şi ca instanţa de contencios sa analizeze în mod comparativ riscurile inerente fiecărei soluţii posibile; b. acordarea suspendării este justificată la prima vedere în fapt şi în drept (fumus boni iuris), în sensul că motivele şi argumentele reclamantului din cadrul acţiunii în anulare par a fi de natură serioasă la o examinare "prima facie".

Prin urmare, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va efectua un control de legalitate asupra actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare, cu alte cuvinte, pentru a dispune suspendarea, instanţa nu mai trebuie să îşi formeze convingerea că acţiunea principală va fi admisă, ci doar să ajungă la concluzia că argumentele reclamantului din acţiunea principală sunt suficient justificate.

Pornind de la aceste principii, în aprecierea existenţei sau nu a condiţiei cazului temeinic justificat, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs, recurenta-reclamanta a invocat faptul că Sentinţa instanţei de fond este netemeinică şi nelegală, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a art. 2 lit. t) şi ş) din Legea contenciosului administrativ.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a subliniat că, având în vedere specificul procedurii suspendării actelor administrative, în speţă, ansamblul aspectelor criticate în susţinerea cazului bine justificat vizează de fapt motive de nelegalitate a deciziei autorităţii de concurenţă, care pot fi analizate exclusiv în procedura de fond.

Din cuprinsul cererii de recurs în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat, recurenta-reclamantă formulează o serie de argumente ce vizează o pretinsă nelegalitate a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 55/2020, învederând în principal aspecte de fond ce ţin de argumente privind fondul cauzei, respectiv privind poziţia pe piaţa a societăţii şi pretinsa lipsă a unor licenţe de traseu în perioada încălcării, necesitatea reindividualizării sancţiunii, prin aplicarea principiului legii contravenţionale mai favorabile, raportat la înscrisurile depuse în cauză.

Simplele susţineri făcute în conţinutul cererii de suspendare a executării actului administrativ, toate privind fondul cauzei, nu sunt de natură să înlăture prezumţia de legalitate de care se bucura actul, întrucât dispoziţiile legale cuprinse în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se referă, în mod expres, la împrejurări de fapt şi de drept, iar nu la afirmaţiile părţilor.

Recurenta-reclamantă formulează o serie de argumentaţii, în cadrul cererii de recurs, privind faptul că, în perioada încălcării reţinută în Decizia nr. 55/2020, nu ar fi deţinut licenţe de traseu valabile pe piaţa relevantă în cauză şi, prin urmare, nu se regăsea din punct de vedere legal şi obiectiv pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.

Argumentele invocate de recurenta-reclamantă în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat nu sunt de natură a atrage o îndoială serioasă cu privire la legalitatea Deciziei nr. 55/2020, ci acestea vizează în special aspecte ce pot ţine de o eventuală netemeinicie a respectivului act administrativ, care trebuie analizate strict pe calea unei cereri în anulare, prin raportare la probatoriul existent în cauză.

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante privind individualizarea sancţiunii prin aplicarea principiului legii contravenţionale mai favorabile şi privind reducerea cuantumului amenzii cu 75% Înalta Curte constată că raportat la argumentele recurentei-reclamante privind o eventuală incidenţă în cauză a legii contravenţionale mai favorabile sunt neîntemeiate şi, în plus, analiza acestora excede sferei de soluţionare a unei cereri de suspendare a executării actului administrativ în cauză, sens în care a statuat în mod corect şi instanţa de fond care a subliniat faptul că este necesară o cenzură pe fondul probatoriului şi considerentelor Deciziei 55/2020 pentru a verifica incidenţa cotei de reducere pretins a fi aplicată în procent de 75%.

De asemenea, în mod corect, instanţa de fond a constatat că nu este îndeplinită condiţia privind prevenirea unei pagube iminente.

Luând în considerare că suspendarea executării amenzii contravenţionale este o situaţie de excepţie este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi concludente cu privire la capacitatea financiară reală, şi, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii sale.

Sub acest aspect trebuie avut în vedere faptul că, în mod evident, plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare, însă, pentru a proba existenţa pagubei, este necesară o analiză a situaţiilor financiare ale societăţii care să conducă la concluzia unei afectări reale a activităţii economice a întreprinderii, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepţională, precum cea a suspendării executării unui act administrativ.

În acest sens, în jurisprudenţă s-a reţinut că "plata oricărei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare ale unei întreprinderi, dar această stare, cauzată de propria turpitudine, nu conduce la o identitate cu paguba iminentă, nefiind demonstrată, ci doar afirmată posibilitatea unui prejudiciu ireparabil ca urmare a executării amenzii. Nu orice plată efectuata din patrimoniul unei persoane se înscrie în cerinţele reglementării acestui concept prevăzut de Legea contenciosului administrativ."

Din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului, iar nu de orice scădere a activului patrimonial.

Instanţa de fond a constatat în mod corect faptul că raportul de expertiză nu cuprinde o analiză distinctă a activelor societăţii şi asupra posibilităţii concrete de valorificare a acestora, lipsind şi o analiză de impact a sancţiunii contravenţionale asupra indicatorilor de lichiditate şi solvabilitate. Aceste constatări sunt fundamentate pe analiza documentelor depuse la dosarul cauzei, ceea ce face ca susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că instanţa de fond a ignorat aceste înscrisuri să fie neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă nu contrazice constatările instanţei de fond cu privire la elementele raportului de expertiză, ci aceasta se rezumă la a afirma că acest raport cuprinde obiective pertinente şi utile şi că se bazează pe acte relevante din punct de vedere financiar contabil.

În concluzie suspendarea se poate dispune în cazuri pur excepţionale şi necesită o demonstraţie temeinică, dincolo de orice dubiu, care să conţină argumente solide potrivit cărora executarea amenzii în sine este cea care va pune în pericol existenţa companiei pe piaţă sau va duce la perturbarea previzibilă gravă a funcţionării sale. Or, datele şi informaţiile depuse la dosar nu demonstrează îndeplinirea acestor condiţii motiv pentru care soluţia instanţei de fond în sensul că nu este îndeplinită condiţia pagubei iminente este temeinică şi legală.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile formulate de recurentă sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. şi Internaţional S.R.L. împotriva sentinţei nr. 318 din 5 martie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 septembrie 2021.