Insolvency as a standalone irregularity for EU-funded projects: culpable financial indiscipline required to justify contract termination and funding recovery under O.U.G. 66/2011

Şedinţa publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi sub nr. x/2017, reclamanta S.C. "A." S.R.L., prin administrator judiciar B. a solicitat în contradictoriu cu Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale anularea Deciziei de Soluţionare a Contestaţiei Nr. 30807/14.11.2016, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.10.2016 şi obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 85 din 23 septembrie 2020, a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în insolvenţă, prin administrator judiciar B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta S.C. "A." S.R.L. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ.

În motivare arată că soluţia instanţei de fond a fost dată cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti şi cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incidente în cauză motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ.

În fapt, recurenta-reclamantă a solicitat instanţei să dispună anularea Procesul-verbal 26763/3.10.2016 prin care AFIR, urmare a unui control efectuat în intervalul 19.07.2016 - 28.09.2016, a reţinut, în esenţă, că S.C. A. S.R.L. nu mai îndeplineşte unul din criteriile de eligibilitate şi selecţie care trebuie menţinut pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv acela de a nu fi în insolvenţă.

Prin urmare, în lipsa unor probe concrete a conduitei debitoarei care să fi determinat starea de insolvenţă, în cauză operează prezumţia de bună credinţă, iar simpla ajungere a unei debitoare într-o situaţie dificilă din punct de vedere economic nu poate fi calificată ca şi neregularitate.

Mai mult decât atât, în condiţiile în care se invocă dispoziţiile contractuale ca şi temei al încetării contractului, respectiva clauză este nulă de drept, întrucât contravine normelor imperative cuprinse în art. 123 alin. (1) din Legea 85/214.

În conformitate cu prevederile mai sus invocate, contractele în derulare se consideră menţinute la data deschiderii procedurii, art. 1.417 din C. civ. nefiind aplicabil. Orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţi anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule.

Cu alte cuvinte, încetarea contractului exclusiv pentru intrarea societăţii debitoare în insolvenţă nu este posibilă, legislaţia interzicând expres asemenea prevederi contractuale.

În aceste condiţii, în care singura cauză a încetării contractului o constituie intrarea societăţii în insolvenţă, aşa cum expres se precizează în procesul-verbal, măsura dispusă de AFIR este neîntemeiată şi nelegală, urmând a nu produce efecte juridice.

Prin sentinţa recurată, judecătorul formulează o serie de aprecieri care au la bază premize greşite, făcându-se o greşită interpretare a normelor de drept material aplicabile în cauză.

Instanţa de fond nu face o analiză a elementelor din Procesul-Verbal de control care să constituie încălcări ale contractului de finanţare şi care să se circumscrie conceptului de neregulă în sensul avut în vedere de O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că aceasta este o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, în cazul de faţă, AFIR nu indică nicio încălcare a dispoziţiilor legale şi contractuale, ci doar statuează în procesul-verbal că societatea debitoare nu mai respectă regulile de finanţare impuse prin FEADR, respectiv nu mai îndeplineşte unul din criteriile de eligibilitate şi selecţie care trebuie menţinut pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv acela de a nu fi în insolvenţă. De asemenea, se propune încetarea contractului deoarece beneficiarul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractului în perioada de valabilitatea acestuia.

Mai reţine instanţa de fond că ceea ce impută echipa de control societăţii reclamante este (...) existenţa unei situaţii de indisciplină financiară, pe care beneficiarul finanţării şi-a asumat-o, aşa cum rezultă din nota explicativă dată de administratorul special. Instanţa face o analiză a Raportului de inspecţie fiscală prin care în sarcina debitoarei s-au stabilit diferenţe de plată în cuantum de 1.973.081 RON, însă se pune problema în ce măsură instanţa este aptă a face verificări proprii sau, în virtutea principiului disponibilităţii care guvernează procesul civil, se poate raporta în analiza legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal contestat doar la conţinutul acestuia şi al actelor care îl însoţesc şi care au stat la baza emiterii sale.

Or, lecturând procesul-verbal, se observă că AFIR nu a avut în niciun moment în vedere acest raport de inspecţie fiscală, nu a analizat şi nu a făcut referiri la conţinutul său, iar concluziile privind neregularităţile nu au în vedere eventualele acte de indisciplină fiscală, ci doar menţiunea ajungerii debitoarei în stare de insolvenţă.

Conţinutul procesului-verbal întocmit de AFIR, în concluziile organelor de control, este lipsit de echivoc: S.C. A. S.R.L. nu mai îndeplineşte unul din criteriile de eligibilitate şi selecţie care trebuie menţinut pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, respectiv acela de a nu fi în insolvenţă.

Aşadar, singurul element ce poate fi analizat în cadrul acestui dosar îl reprezintă în ce măsură starea de insolvenţă, în sine, este o neregulă, câtă vreme AFIR nu apreciază, nu probează şi nu motivează în ce măsură starea de insolvenţă se datorează societăţii debitoare sau unor factori externi.

De asemenea, consideră că instanţa de fond a dat o interpretare greşită normelor de drept material, calificând în mod eronat situaţia de fapt prin raportare la prevederile Legii 85/2014 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, apreciind greşit starea de insolvenţă a debitoarei ca fiind o neregulă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. (când instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti),

Cu alte cuvinte, când instanţa a săvârşit un "exces de putere".

Instanţa săvârşeşte un "exces de putere" când, fie pronunţă o hotărâre judecătorească fără nicio com­petenţă în acea problemă, fie chiar şi numai când ea săvârşeşte orice alt act de procedură în afara prerogativelor recunoscute instanţelor prin lege.

Într-o încercare de definire a sintagmei "depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti", s-a considerat că aceasta semnifică intruziunea autorităţii judecă­toreşti în sfera activităţii autorităţii executive sau legislative, aşa cum a fost consacrată de Constituţie sau de o lege organică, instanţa judecătorească săvârşind acte care intră în atribuţiile unor organe aparţinând altei autorităţi constituite în stat, decât cea judecătorească.

Aceasta s-ar putea produce când instanţa săvârşeşte un act pe care numai un organ al puterii executive sau al puterii legislative îl poate face, când consfinţeşte, cu valoare legală, texte abrogate, când contestă puterea legiuită altor texte, când critică pe legiuitor, când aplică o lege adoptată, înaintea intrării ei în vigoare, când se pronunţă pe cale de dispoziţii generale.

În practica instanţei supreme s-a statuat că prin exces de putere nu se pot înţelege decât acele atingeri aduse de judecători principiilor constituţionale care determină, în interesul general, limitele în care trebuie să se restrângă diferitele puteri, iar nu orice violare de lege sau abateri de la simple reguli de competenţă.

Conform doctrinei, "excesul de putere" derivă din trecerea abuzivă a "barierelor" între funcţiile ce revin autorităţilor publice şi el este un exces faţă de limitele fixate prin norme constituţionale.

"Necompetenţa" derivă din încălcarea sau ignorarea atribuţiilor de jurisdicţie ce revin diferitelor categorii de instanţe, astfel cum aceste atribuţii au fost stabilite prin normele de procedură, în interiorul sistemului instanţelor judecătoreşti.

Deci, "excesul de putere" semnifică un conflict de atribuţii între instanţe şi alte autorităţi, iar "necompetenţa" un conflict de atribuţii între instanţele judecătoreşti.

Astfel spus, "excesul de putere" constă în încălcarea de către judecători a principiului separaţiei puterilor în stat, în imixtiunea lor în atribuţiile puterii legislative sau executive.

Înalta Curte constată că, în cauza de faţă, nu ne aflăm în niciuna din ipotezele prezentate mai sus.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., fiind nefondat.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material), Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că între Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi A. S.R.L. a fost încheiat contractul de finanţare nr. x din 17.06.2009 pentru realizarea proiectului "Renovare grajd şi fanar şi dotare cu tractoare, combină de recoltat, maşini utilaje şi echipamente a fermei de vaci pentru lapte din comuna Forăşti, jud. Suceava", contract a cărui durată de execuţie a proiectului (durata de realizarea şi implementare a investiţiei, la care se adaugă maxim 90 zile pentru decontarea ultimei tranşe de plată) a fost de maxim 24 de luni de la semnarea contractului de finanţare,

În baza contractului, cu buget total de 5.092.967 RON cu valoare totală eligibilă de 4.272.586 RON, instituţia pârâtă a efectuat plăţi în valoare de 738.556,34 RON (echivalentul a 176.256,75 Euro), din care 80% contribuţie UE şi 20% contribuţie naţională, conform cheltuielilor acceptate la plată în patru tranşe de plată.

În urma notificării primite din partea ONRC nr. 19801/18.07.2016 şi a verificării Buletinului Insolvenţei, prin consultarea portalului de servicii online al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, la data de 19.07.2016, inspectorii pârâtei au întocmit nota privind Suspiciunea de neregulă nr. 20101/20.07.2016, prin care au reţinut faptul că societatea S.C. "A." S.R.L. este sub incidenţa Legii nr. 85/2014 - insolvenţă, propunându-se desfăşurarea unui control.

În dosarul nr. x/2016 înregistrat pe rolul Tribunalului Iaşi, recurenta-reclamantă a formulat o cerere de deschidere a procedurii generale de insolvenţă prevăzută de Legea nr. 85/2014, iar prin încheierea nr. 191/05.07.2016 a Tribunalului Iaşi a fost admisă cererea reclamantei şi a fost dispusă deschiderea procedurii generale a insolvenţei, fiind numit ca administrator judiciar provizoriu B..

La data de 28.09.2016 a fost întocmit de către consilierii AFIR Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare înregistrat sub nr. x/03.10.2016, prin care s-a reţinut că urmare a deschiderii procedurii de insolvenţă împotriva beneficiarului de fonduri nerambursabile A. S.R.L., autoritatea contractantă AFIR a demarat activitatea de constatare a eventualelor nereguli apărute în derularea contractului de finanţare, iar în urma verificărilor efectuate în proiect echipa de control a constatat că investiţia a devenit neeligibilă pentru cofinanţarea comunităţii, ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate.

Împotriva Procesului-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.10.2016 recurenta-reclamantă a formulat contestaţie, care a fost respinsă prin Decizia nr. 30807/14.11.2016, prin care, răspunzând motivelor de contestaţie, s-a reţinut că insolvenţa este consecinţa unui şir de nereguli, respectiv încălcarea prevederilor Contractului de finanţare şi ale prevederilor PNDR 2007-2013, Măsura 121, prin nerespectarea condiţiilor de eligibilitate, motiv pentru care se impune restituirea sumelor plătite de AFIR în cadrul Contractului de finanţare. În acelaşi timp, s-a mai reţinut că la data vizitei în teren a echipei de control care a întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.10.2016 realizat în data de 11.08.2016 s-a constatat că celelalte obiective de implementat ale proiectului (renovarea unui grajd, renovarea unui fânar şi realizarea fundaţiilor a 2 silozuri) nu au fost atinse şi nici nu mai pot fi realizate până la 30.09.2016 (durata de implementare a proiectului la care se adaugă maxim 90 de zile pentru decontarea tranşei de plată finală). Lucrările menţionate rămase de executat în cadrul proiectului până la data de 30.09.2016, reprezintă 71,97 % din valoarea nerambursabilă stabilită contractual, această împrejurare, demonstrând, în opinia pârâtei, imposibilitatea implementării proiectului până la expirarea perioadelor de valabilitate ale contractului.

Împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor a formulat recurenta-reclamantă prezenta acţiune, susţinând în esenţă că starea de insolvenţă nu poate constitui o neregulă care să atragă denunţarea contractului şi nu pot fi imputate sumele acordate în cadrul contractului fără ca beneficiarul să nu aibă nicio culpă la intrarea în insolvenţă.

Înalta Curte are în vedere următoarele:

Prin art. 11 alin. (3) din Anexa I (Prevederi Generale) la contractului de finanţare, în ceea ce priveşte încetarea contractului, s-a prevăzut că:

"În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei/falimentului, precum şi în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte/nu corespund realităţii, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 17 din prezenta Anexă".

Art. 17 alin. (1) din Anexa I la acelaşi contract de finanţare, cu nota marginală Nereguli, sume necuvenite şi restituirea finanţării, stipulează că:

"(1) Prin "neregulă" în accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanţare, acordurilor de finanţare, reglementarilor în vigoare privind asistenta financiara nerambursabila acordata României de Comunitatea Europeană, precum şi a prevederilor contractului de finanţare, caz în care cheltuiala este neeligibilă şi are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor şi a bugetului naţional.

(3) În cazul înregistrării unei nereguli, definite la alin. (1), beneficiarul va restitui integral valoarea finanţării necuvenite primite din partea Autorităţii Contractante în termenele prevăzute în cuprinsul actelor de notificare transmise de Autoritatea Contractantă."

Astfel, conform prevederilor art. 36 din O.U.G. nr. 66/2011, prin derogare de la dispoziţiile art. 36 şi art. 86 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, în termen de 15 zile de la data luării la cunoştinţă a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus deschiderea procedurii de insolvenţă a unui beneficiar, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sunt obligate să demareze activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare prevăzută de prezenta ordonanţă de urgenţă pentru sumele acordate în cadrul contractului/acordului/deciziei de finanţare din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Prin urmare, intrarea în insolvenţă a beneficiarului finanţării constituie doar premisa demarării activităţii de restituire a ajutorului financiar nerambursabil acordat în baza contractului de finanţare.

În consecinţă, prevederile art. 36 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 reglementează obligaţii ale autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi procedura de urmat pentru identificarea unor astfel de nereguli în cazul beneficiarilor pentru care s-a dispus deschiderea procedurii de insolvenţă.

Cu toate acestea, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, se constată din actele dosarului că activitatea pârâtei de constatare a neregulilor, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, nu s-a redus la consultarea Buletinului Insolvenţei de pe portalul de servicii online al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului. Din contră, constatând că recurenta-reclamantă se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006, s-au efectuat verificări documentare proprii şi a solicitat înscrisuri recurentei-reclamante, efectuând şi o constatare la locul investiţiei după care, ca urmare a constatărilor a demarat procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil.

Astfel, procesul-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.10.2016 este rezultatul verificărilor efectuate de echipa de control a AFIR la locul investiţiei şi ulterior a documentelor primite de la A.. Se observă faptul că beneficiarul nu a implementat proiectul astfel cum s-a obligat, deşi a încheiat 7 acte adiţionale de prelungire a contractului de finanţare.

În cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor AFIR a făcut o analiză detaliată şi concretă a activităţii beneficiarului contractului de finanţare, distinct de simplul fapt al deschiderii procedurii insolvenţei, activitate ce a determinat ajungerea în această situaţie financiară, relevând totodată şi încălcări ale obligaţiilor asumate prin contractul de finanţare.

Valoarea totală a obligaţiilor fiscale suplimentare este în cuantum de 1.973.091 RON, reprezentând impozit pe profit şi TVA calculate suplimentare pentru perioada 2010-2015, precum şi accesorii.

Înalta Curte constată că obligaţiile fiscale suplimentare au fost calculate ca urmare a unor fapte concrete ale debitoarei, respectiv: neevidenţierea şi nedeclararea unor venituri, înregistrarea unor cheltuieli nedeductibile fiscal sau pentru care nu existau documente justificative (lipsa facturi), precum şi deducerea TVA-ului pentru tranzacţii efectuate în perioada în care societatea a figurat ca inactivă (începând cu 16.05.2013), ca urmare a nedepunerii declaraţiilor fiscale.

Acte administrative cu privire la care nu s-a susţinut şi nici nu s-a făcut dovada că au fost contestate, suspendate sau anulate.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că, toate aceste elemente de fapt se circumscriu noţiunii de "indisciplină financiară", reţinută de către echipa de control drept cauză determinată a stării de insolvenţă, aşa cum rezultă din procesul-verbal de constatare nereguli şi stabilire creanţe bugetare.

Or, indisciplina financiară a societăţii reclamante, în cadrul procedurii de constatare a neregulilor privind proiectele finanţate cu fonduri nerambursabile de la bugetul Uniunii Europene, nu poate fi privită ca fiind independentă de orice culpă.

Constatarea culpei beneficiarului la intrarea în insolvenţă, chiar şi sub forma neglijenţei, astfel cum este definită de art. 16 alin. (3) teza finală C. civ., este suficientă pentru a se reţine îndeplinite condiţiile referitoare la existenţa unei nereguli, în sensul dispoziţiilor legale şi contractuale.

Toate aceste împrejurări, alăturate stării de insolvenţă, conduc la concluzia, reţinută şi de echipa de control, că societatea recurentă-reclamantă a devenit neeligibilă pentru proiectul asumat prin contractul de finanţare încheiat în anul 2009.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile formulate de recurentă sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă SC " A. " S.R.L., în insolvenţă, prin B. împotriva sentinţei nr. 85 din 23 septembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 septembrie 2021.