Scope of statutory incompatibility for local officials holding management positions in public entities: personal conclusion of contracts as a requisite element

Şedinţa publică din data de 23 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată sub nr. x/2019 la Curtea de Apel Bacău, reclamantul A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/23.03.2019 întocmit de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 99 din 05 noiembrie 2019, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia tardivităţii cererii de completare a acţiunii invocată de pârâtă ca nefondată. A admis acţiunea reclamantului A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate. A anulat Raportul de evaluare nr. x/26.03.2019 emis de pârâtă. A respins excepţia prescripţiei invocată de reclamantă, ca rămasă fără obiect.

III Recursul formulat de pârâtă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, în rejudecare respingerea acţiunii ca nefondată.

4. În motivarea recursului, a arătat că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, a prezentat dispoziţiile art. 93, art. 90, art. 91 alin. (3), art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003. A arătat că reclamantul, în calitate de consilier judeţean, dar şi deţinând o funcţie de conducere în cadrul unei societăţi comerciale, trebuia să evite antrenarea societăţii în relaţii comerciale cu unitatea administrativ- teritorială în cadrul căreia a fost ales ca şi consilier judeţean, neprezentând relevanţă faptul că intimatul reclamant nu a semnat contractele încheiate, întrucât intenţia legiuitorului, dacă ar fi fost în acest sens, ar fi fost menţionată expres.

5. Silogismul judiciar al instanţei este unul greşit, textul normativ este unul clar şi simplu, acest caz de incompatibilitate reglementat de art. 90 din Legea nr. 161/2003 este considerat un caz de incompatibilitate specială, tocmai pentru faptul că are în conţinutul constitutiv două condiţii care trebuie îndeplinite cumulativ pentru atragerea stării de incompatibilitate: deţinerea simultană a două calităţi, dintre care una este cea de consilier local/judeţean, după caz, iar cealaltă este una dintre cele prevăzute limitativ de text, în situaţia de faţă o funcţie de conducere în cadrul unei entităţi prevăzute de lege; încheierea de contracte de către consilierul local/judeţean şi una dintre entităţile prevăzute, în condiţiile legii.

6. În funcţie de natura şi amploarea obiectivelor, sarcinilor, autorităţii şi responsabilităţilor încorporate, funcţiile se divid în două tipuri principale: funcţii de conducere (caracterizate prin ponderea mare a competenţelor, atribuţiilor, responsabilităţilor implicate de exercitarea atribuţiilor sau funcţiilor conducerii cum ar fi previziune, organizare, control, antrenare, evaluare) şi funcţii de execuţie (caracterizate prin competenţe, atribuţii şi responsabilităţi a căror desfăşurare impune transpunerea în practică a deciziilor emise de titularii funcţiilor de conducere). Îndeplinirea unei funcţii de conducere presupune exercitarea unor atribuţii de coordonare, conducere, control. O enumerare a salariaţilor cu funcţii de conducere era prevăzută de art. 294 din Codul muncii, în varianta nesupusă modificării prin Legea nr. 40/2011, care includea în această categorie administratorii - salariaţi, inclusiv preşedintele consiliului de administraţie dacă este şi salariat, directorii generali şi directorii, directorii generali adjuncţi şi directorii adjuncţi, şefii compartimentelor de muncă - divizii, departamente secţii, ateliere, servicii, birouri, precum şi asimilaţii lor stabiliţi potrivit legii sau prin contractele colective de muncă ori, după caz, prin regulamentul intern. Prin art. I pct. 105 din Legea nr. 40/2011, articolul 294 alin. (1) s-a modificat, după republicarea Codului muncii devenind art. 277 alin. (1) şi având următorul cuprins:

"în sensul prezentului cod, funcţiile de conducere sunt cele definite prin lege sau prin reglementări interne ale angajatorului". Aşadar, nu există o enumerare exhaustivă a funcţiilor de conducere. Atribuţiile de conducere sau de execuţie ale salariaţilor rezultă din fişa postului.

7. Contrar celor reţinute de instanţa de fond, intimatul-reclamant a deţinut o funcţie de conducere în cadrul societăţii comerciale Troleibuzul S.A.; a fost validat în funcţia de consilier judeţean al judeţului Neamţ, în mandatul 2012 - 2016; în perioada 03.09.2012 -16.09.2012 - director general, conform contractului de management nr. x/03.09.2012; în perioada 17.09.2012 - 24.09.2013 - inginer şef, conform contractului individual de muncă nr. x/17.09.2012; în perioada 25.03.2013 -9.04.2013 - director tehnic, conform actului adiţional nr. x/2013; în perioada 10.04.2013 - prezent, inginer şef, conform actului adiţional de muncă nr. 1444/10.04.2013; Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, prin adresa nr. x/30.09.2018, a comunicat faptul că A. a deţinut, în perioada 13.09.2012 - 20.09.2012, funcţia de director general la S.C. Troleibuzul S.A., societate comercială. în cadrul căreia Consiliul Judeţean Neamţ este acţionar majoritar cu 95,3848%.; în perioada deţinerii mandatului de consilier judeţean de către reclamant, S.C. Troleibuzul S.A. (societate comercială în cadrul căreia Consiliul Judeţean Neamţ este acţionar majoritar, iar persoana evaluată deţine funcţie de conducere) a încheiat trei contracte de prestări servicii si cinci note de comandă de prestări servicii cu Consiliul Judeţean Neamţ. Din fişa de post a intimatului-reclamant A., aferentă funcţiei de inginer şef transporturi (cod COR 1324.06), reiese faptul că acesta are în subordine personalul compartimentului sector energetic, atelier întreţinere si reparaţii etc., cu posturi de execuţie, pe care le şi coordonează.

8. Prin modificarea adusă Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, legiuitorul a lăsat libertate angajatorului de a stabili prin reglementări interne funcţiile de conducere/execuţie, însă angajatorul, la încadrarea funcţiilor în funcţii de conducere sau execuţie, trebuie să respecte prevederile Clasificării Ocupaţiilor din România. Din punctul de vedere al Clasificării Ocupaţiilor din România (COR), funcţia este o formă de ocupaţie, fiind activitatea desfăşurată de o persoană într-o ierarhie funcţională de conducere sau execuţie.

9. Prin urmare, în speţa de faţă, existenţa stării de incompatibilitate în care se găseşte intimatul reclamant este evidentă, întrucât sunt întrunite dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003, acesta deţinând în societatea comercială una din funcţiile menţionate de legiuitor în art. 90 din Legea nr. 161/2003, funcţia de conducere de inginer şef transporturi.

10. Totodată, contrar celor reţinute de instanţa de fond, pentru existenţa stării de incompatibilitate în speţa de faţă nu era necesar ca intimatul-reclamant A. să aibă "prerogativa de a reprezenta societatea sau de a influenţa deciziile acesteia cu privire la raporturile contractuale pe care le încheie", fiind suficient că acesta să aibă una din calităţile cerute de lege, în speţa de faţă fiind suficient să deţină o funcţie de conducere în cadrul societăţii comerciale ce încheie contracte.

11. În concluzie, simpla încheiere de către societatea comercială Troleibuzul (societate în care intimatul-reclamant deţine o funcţie de conducere), în cadrul căreia Consiliul Judeţean Neamţ este acţionar majoritar, a celor 3 contracte de prestări de servicii şi 5 note de comandă în acord de prestări de servicii cu Consiliul/Judeţean Neamţ, atrage starea de incompatibilitate a acestuia, cu dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003.

12. Astfel, regimul/incompatibilităţilor şi al conflictului de interese reprezintă unul dintre cele mai importante mijloace de apărare a intereselor publice, interese care trebuie să stea la baza exercitării oricăror funcţii publice sau demnităţi publice, legiuitorul prezumând o stare de pericol derivată din situaţia de incompatibilitate sau de conflict de interese în care se află persoanele cărora li se aplică aceste reglementări. Scopul declarat al emiterii actului normativ anterior menţionat l-a constituit prevenirea si combaterea folosirii abuzive a funcţiilor/demnităţilor publice.

IV Apărările formulate de intimatul reclamant

13. Intimatul reclamant a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, cu motivarea că recurenta a indicat doar art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., fără să-l motiveze, trebuia să dezvolte şi să argumenteze de ce hotărârea a fost dată cu încălcarea art. 488 pct. 8) din C. proc. civ. şi nu să reia argumentele din întâmpinarea depusă în faţa Curţii de Apel Bacău, şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este legală şi temeinică.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra excepţiei nulităţii recursului şi asupra recursului

14. Asupra excepţiei nulităţii recursului, în raport de dispoziţiile art. 489 din C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.", Înalta Curte constată că este invocat în cererea de recurs motivul de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., iar motivele de recurs sunt circumscrise motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind invocată greşita aplicare de către instanţa fondului a prevederilor legale, a căror temeinicie va fi examinată pe fondul recursului, considerente pentru care va respinge excepţia nulităţii recursului.

15. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

16. Prin Raportul de evaluare nr. x/26.03.2019, Agenţia Naţională de Integritate a constatat, în ceea ce priveşte persoana evaluată, reclamantul A., încălcarea regimului juridic al incompatibilităţilor reglementat de art. 90 alin. (1) coroborat cu art. 93 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

17. S-a constatat prin Raportul de evaluare că, în perioada deţinerii calităţii de consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Neamţ, S.C. Troleibuzul (societate comercială în cadrul căreia Consiliului Judeţean Neamţ este acţionar majoritar, iar persoana evaluată deţine funcţie de conducere) a încheiat contracte de prestări servicii şi note de comandă de prestări de servicii cu Consiliul Judeţean Neamţ.

18. Înalta Curte constată, raportat la situaţia de fapt în cauză şi dispoziţiile legale în baza cărora a fost emis raportul de evaluare, că instanţa de fond a reţinut în mod corect nelegalitatea raportului de evaluare contestat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate reglementate de dispoziţiile art. 90 alin. (1) coroborat cu art. 93 din Legea nr. 161/2003, motivele de recurs fiind nefondate.

19. Potrivit situaţiei de fapt, contractele de prestări servicii şi notele de comandă de prestări de servicii s-au încheiat în perioada 2014-2018. Reclamantul a îndeplinit funcţia de director tehnic la S.C. Troleibuzul S.A. până la data de 09.04.2013, iar ulterior a ocupat funcţia de inginer şef.

20. Potrivit dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, care se regăsesc în Capitolul III - Incompatibilităţi, Secţiunea a 4-a - Incompatibilităţi privind aleşii locali, "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective".

21. Dispoziţiile art. 93 din Legea nr. 161/2003 prevăd că "(1) Prevederile art. 90 se aplică şi persoanelor încadrate cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local sau al consiliului judeţean ori la regiile autonome aflate sub autoritatea consiliilor respective sau la societăţile înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective".

22. Pentru a fi întrunite elementele stării de incompatibilitate în baza acestor dispoziţii, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii: una din funcţiile sau calităţile enumerate (funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale); încheierea unui contract comercial de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu una dintre entităţile prevăzute (cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective).

23. Raportat la aceste dispoziţii, deşi au fost încheiate contracte de prestări servicii şi note de comandă de prestări de servicii de către S.C. Troleibuzul (societate comercială în cadrul căreia Consiliului Judeţean Neamţ este acţionar majoritar) cu Consiliul Judeţean Neamţ, în perioada deţinerii de către persoana evaluată a calităţii de consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Neamţ şi a funcţiei de inginer şef la S.C. Troleibuzul, nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

24. Scopul reglementărilor cuprinse în Legea nr. 161/2003, invocat de recurenta pârâtă, este necontestat. Starea de incompatibilitate este prevăzută de lege în scopul asigurării transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru prevenirea şi combaterea corupţiei. Sesizată cu excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor care reglementează incompatibilităţile, Curtea Constituţională a reţinut că "(...) incompatibilitatea de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective a fost instituită de legiuitor ţinând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleşilor locali. Astfel, dispoziţiile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003" (Decizia nr. 1076 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 603 din 26 august 2011).

25. Având în vedere, însă, că regimul incompatibilităţii reprezintă o restrângere a exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie, dispoziţiile privind incompatibilităţile sunt de strictă interpretare şi aplicare şi nu pot fi extinse prin analogie şi aplicate unor situaţii pe care legiuitorul nu le-a prevăzut. Dispoziţiile art. 80 din Legea nr. 161/2003 prevăd imperativ că "Incompatibilităţile privind demnităţile publice şi funcţiile publice sunt cele reglementate de Constituţie, de legea aplicabilă autorităţii sau instituţiei publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică îşi desfăşoară activitatea, precum şi de dispoziţiile prezentului titlu", iar art. 10 din C. civ. prevede că "Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege".

26. Starea de incompatibilitate prevăzută de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 poate fi stabilită numai prin raportare strictă la dispoziţiile care o reglementează, cu privire la încheierea unuia din contractele menţionate cu una dintre entităţile enumerate, de către alesul local care deţine în cadrul acestora una din funcţiile sau calităţile expres prevăzute, condiţie care nu este îndeplinită în cauză.

27. Curtea Constituţională, respingând excepţii de neconstituţionalitate cu privire la dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, a reţinut că stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanţei judecătoreşti, care, cu prilejul soluţionării acţiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale cu incidenţă în materie, astfel încât soluţia dispusă să corespundă scopului legii de asigurare a imparţialităţii şi protejare a interesului social (Decizia nr. 472 din 12 iulie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 896 din 24 octombrie 2018).

28. Situaţia de fapt în cauză nu este de natură să atragă starea de incompatibilitate a reclamantului, consilier judeţean, în sensul dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

29. Din simpla ocupare a unor funcţii sau calităţi de către alesul local nu rezultă starea de incompatibilitate, pentru că nu este interzisă de legiuitor, prin dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, deţinerea funcţiei sau calităţii respective, ci încheierea anumitor contracte cu entităţile menţionate, intenţia legiuitorului fiind aceea de a nu putea fi încheiate aceste contracte. Starea de incompatibilitate rezultă din încheierea contractelor în aceste condiţii.

30. Or, contractele şi notele de comandă invocate, încheiate de către societatea Troleibuzul S.A., la care reclamantul deţinea funcţia de inginer şef, nu au fost încheiate de societate prin reclamant, în calitate de reprezentant al societăţii, acesta neavând o asemenea calitate în cadrul societăţii.

31. De asemenea, nu au fost invocate niciun fel de elemente din care să rezulte împrejurarea că reclamantul ar fi determinat, ar fi influenţat sau ar fi avut atribuţii cu privire la încheierea contractelor, că ar fi existat legătură între funcţia de conducere deţinută şi încheierea contractelor. Contractele şi notele de comandă s-au încheiat ulterior datei de 09.04.2013, de la care reclamantul a deţinut funcţia de inginer şef transporturi, în virtutea acestei funcţii, conform fişei postului, având atribuţii referitoare la activitatea tehnică din cadrul unităţii.

32. În condiţiile în care situaţia de incompatibilitate în cauză implică nu simpla ocupare a celor două funcţii/calităţi, ci încheierea contractelor, finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea cazului de incompatibilitate fiind aceea de a reprezenta o garanţie pentru exercitarea funcţiei publice în condiţii de imparţialitate şi transparenţă, cu scopul protejării interesului public, iar în materia incompatibilităţilor legea nu poate fi interpretată extensiv, dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu pot fi interpretate în sensul invocat de recurentă, motive pentru care recursul este nefondat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate constatate prin Raportul de evaluare contestat.

VI Soluţia instanţei de recurs

33. Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, va constată că nu este incident motivul de casare invocat, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

34. În temeiul dispoziţiilor art. 453 alin. (1) C. proc. civ., care prevăd că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată, la cererea intimatului reclamant, Înalta Curte va obliga recurenta pârâtă la plata sumei de 2.000 RON cheltuieli de judecată în recurs, reprezentând onorariu avocat, conform înscrisurilor depuse la dosar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul- reclamant.

Respinge recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 99 din 05 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta-pârâtă la plata sumei de 2000 RON cheltuieli de judecată către intimatul-reclamant.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 23 septembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.