Suspension of financial regulatory fine; insufficiency of "well-justified case" and "imminent harm" where alleged violations require substantive merits analysis.

Şedinţa publică din data de 15 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 29 octombrie 2020, sub nr. x/2022, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 suspendarea efectelor Deciziei ASF nr. 1136/28.09.2020 prin care a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 600.000 RON până la soluţionarea definitivă a cauzei având ca obiect anularea actului şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1264 din 19 noiembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului, reclamanta arată că hotărârea atacată este nelegală, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor de drept material incidente în cauză - art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, în ceea ce priveşte existenţa unui caz bine justificat şi a unei pagube iminente.

Preliminar, dezvoltării criticilor de nelegalitate subsumate motivului de casare pe care şi-a întemeiat cererea de recurs, partea recurentă-reclamantă a descris situaţia circumstanţială de emitere a actului litigios.

În cuprinsul cererii introductive au fost prezentate pe larg principalele motive care demonstrează atât aparenţa de nelegalitate a deciziei (cazul bine justificat), cât şi existenţa pagubei iminente. Recurenta reia prezentarea acestor motive, respectiv:

- încălcarea prevederilor imperative ale art. 163 alin. (51) din Legea nr. 237/2015;

- încălcarea normelor imperative de procedură, prin nerespectarea duratei controlului indicat prin decizia de control, desfăşurarea controlului inopinat în afara limitelor instituite prin art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016, în situaţia neemiterii în prealabil a unei decizii de extindere a controlului;

- încălcarea principiului contravenţional conform căruia nimeni nu poate răspunde pentru aceeaşi faptă de două ori, în sensul în care aspectele referitoare la ajustarea comisionului de asigurare au fost verificate atât în cadrul controlului inopinat, cât şi în cadrul supravegherii off-site, aceeaşi faptă fiind reţinută şi prin Decizia nr. 1137/28.09.2020;

- încălcarea principiului proporţionalităţii sub aspectul aplicării sancţiunii în contextul în care nu au fost avute în vedere circumstanţele relevante ale faptelor;

- aplicarea greşită a prevederilor art. 4 alin. (1) din Norma 38/2015.

Toate aceste elemente demonstrează existenţa cazului bine justificat, iar instanţa a reţinut greşit că nu ar fi îndeplinită această condiţie.

Astfel, instanţa de fond a apreciat că decizia a cărei suspendare se solicită nu a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 165 alin. (5)1 din Legea nr. 237/2015, întrucât sancţiunile au fost aplicate urmare a două activităţi de control distincte şi în baza constatărilor unor echipe de control diferite, plasate în momente temporale diferite.

Contrar acestei reţineri, recurenta-reclamantă arată că tematica controlului inopinat prevedea două obiective: (i) verificarea modalităţii de închidere a contractului B., încheiat cu reasiguratorii (reţinut în cadrul Deciziei 1137/28.09.2020) şi (ii) modalitatea de calcul şi constituire a rezervelor tehnice (analizat exclusiv prin Decizia nr. 1136/28.09.2020). Deşi Procesul-verbal de control a vizat ambele obiective, în cadrul aceleiaşi întruniri a consiliului ASF, din data de 28.09.2020, autoritatea a înţeles să constate şi să sancţioneze societatea pentru fapte ce au făcut obiectul controlului inopinat, prin intermediul a două decizii de sancţionare distincte, aplicând mai multe sancţiuni pentru contravenţiile constatate.

În concluzie, conform art. 165 alin. (5)1 din Legea nr. 237/2015, ASF ar fi trebuit să aplice doar sancţiunea pentru cea mai gravă contravenţie, iar nu să aplice două sancţiuni distincte.

Recurenta-reclamantă arată că sentinţa a fost dată şi cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 8 şi 23 din Regulamentul nr. 11/2016.

Cu privire la chestiunea duratei controlului, în mod greşit a reţinut instanţa de fond că textul regulamentului vizează strict perioada de control de la sediul societăţii, iar nu şi pe cea în care au fost efectuate comunicări de informaţii/documente ce nu impuneau o deplasare la respectivul sediu. Consideră un atare aspect ca fiind relevant în soluţionarea cauzei în contextul în care echipa de control inopinat a efectuat activităţi de verificare la sediul societăţii reclamante şi ulterior datei de 20.07.2020.

În ce priveşte data la care a fost emis procesul-verbal de control, instanţa de fond a constatat că nu există vreo limitare în Regulamentul nr. 11/2016 cu privire la momentul până la care poate fi emis acest act. Or, faţă de prevederile art. 8 alin. (1) din Regulamentul nr. 11/2016, în conformitate cu care "Declanşarea controlului periodic sau inopinat se realizează în baza unei decizii de control", ce cuprinde în mod obligatoriu: "d) perioada controlului la sediul entităţii, societatea recurentă susţine că actul în discuţie cuprinde atât data de început, cât şi data de finalizare a acţiunii de control la sediul entităţii;". Totodată, susţine sub acest aspect că durata controlului nu poate fi limitată la prezenţa fizică a echipei de control la sediul entităţii, având în vedere definiţia controlului periodic [art. 2 alin. (2) lit.

d) din Regulamentul 11/2016 - "la sediul entităţii sau de la distanţă"], precum şi faptul că în condiţiile art. 16 din acelaşi regulament, desfăşurarea controlului periodic este permisă şi de la distanţă. Mai mult, disp. art. 17 din Regulamentul nr. 11/2016 fac trimitere la posibilitatea de a solicita documente "şi după încheierea procedurii de colectare a informaţiilor/documentelor/explicaţiilor de la sediul entităţii controlate", fără a face referire la posibilitatea de a solicita documente şi ulterior expirării duratei controlului la sediul entităţii.

Faţă de cele expuse, susţine recurenta că, în sensul legislaţiei incidente, semnificaţia terminologică a sintagmei "control la sediul entităţii" instituie o distincţie între controlul periodic/inopinat care este înţeles ca un control la sediul entităţii (cu obligaţia aferentă de înregistrare în registrul de control conform Legii nr. 252/2003) şi controlul permanent care reprezintă în concret supravegherea off-site (de la sediul autorităţii) şi care are loc în cazul intermediarilor principali. De altfel, cele trei tipuri de control, arată recurenta că sunt prevăzute şi de dispoziţiile art. 212 din O.U.G. nr. 93/2012.

Cu toate acestea, Regulamentul nr. 11/2016 reglementează procedura controlului periodic/inopinat, indiferent dacă acesta are loc fizic la sediul entităţii sau de la distanţă (prin solicitări şi comunicări electronice). Suplimentar celor anterior menţionate, prin raportare la art. 5 alin. (1) şi art. 23 din Regulamentul nr. 11/2016, susţine recurenta că activitatea de control (incluzând şi desfăşurarea controlului) trebuia finalizată în termenul prevăzut în Decizia de control, întrucât doar astfel se putea asigura dreptul societăţii la previzibilitatea controlului şi la alocarea resurselor umane în scopul unui control.

Cu toate că prin Decizia nr. 828/09.07.2020 se arată expres durata controlului inopinat ce urma a fi desfăşurat la sediul societăţii, anume 09.07.2020 - 20.07.2020, controlul în discuţie a fost finalizat la 31.07.2020, iar şedinţa de închidere a avut loc la 30.07.2020, cu menţiunea că şi ulterior datei de 20.07.2020 au fost solicitate entităţii multiple documente şi informaţii noi. Dat fiind că elementele prevăzute de Decizia de control sunt obligatorii atât cu privire la tematică, cât şi cu privire la durată, susţine partea recurentă că respectivul control nu putea fi efectuat în afara limitelor impuse de actul respectiv.

De altfel, potrivit art. 6 din Regulamentul nr. 11/2016, în situaţii justificate, ASF are posibilitatea de a emite o nouă decizie privitoare la "extinderea tematicii controlului şi/sau a perioadei controlate/perioadei controlului la sediul entităţii;". Prin urmare, cât timp o astfel de decizie de extindere a perioadei controlului nu a fost emisă şi comunicată societăţii, închiderea controlului prin emiterea procesului-verbal de control în 31.07.2020 s-a efectuat în afara cadrului legal reglementat de Regulamentul nr. 11/2016, iar prin prelungirea nelegală a duratei controlului, interesele societăţii au fost vădit afectate, A. fiind supusă în aceeaşi perioadă atât unui control periodic, unui control inopinat, cât şi unui număr mare de solicitări de informaţii în cadrul procesului de supraveghere permanentă.

În concluzie, lipsa de previzibilitate generată de prelungirea controlului în afara formelor prevăzute de lege este vătămătoare pentru societate, iar încălcarea prevederilor art. 8 din Regulamentul nr. 11/2016 atrage nulitatea Deciziei.

De asemenea, sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a art. 8 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016.

Cu referire la aspectele vizând tematica şi rezultatele procesului de supraveghere care au determinat controlul inopinat, a reţinut judecătorul fondului că Regulamentul nr. 11/2016 nu obligă la justificarea, în cuprinsul deciziei de control, a elementelor şi raţionamentelor avute în vedere la demararea controlului inopinat şi nici nu impun limitări în acest sens. Contrar acestei interpretări care constituie o încălcare a adagiului latin Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor şi nu în sensul neaplicării ei), textul în discuţie limitează totuşi posibilitatea efectuării unui control inopinat doar la două situaţii: (i) dacă din rezultatele procesului de supraveghere rezultă această necesitate; sau (ii) dacă au fost sesizate anumite aspecte de terţe părţi şi unicul act în care se pot regăsi aceste informaţii care să permită entităţii controlate verificarea respectării unei atari obligaţii legale, este reprezentat de decizia de control.

Totodată, sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a principiului contravenţional conform căruia nimeni nu poate răspunde pentru aceeaşi faptă de două ori.

În contextul în care prin sentinţa atacată, a reţinut instanţa că faptele pentru care entitatea a fost sancţionată prin decizia nr. 1136/2020 nu se identifică cu cele reţinute prin decizia nr. 1137/2020, partea recurentă susţine că o atare ipoteză este răsturnată de actele aflate la dosarul cauzei, rezultând că în sarcina societăţii a fost reţinută o singură faptă în cadrul a două controale desfăşurate în paralel, ceea ce constituie o încălcare a principiului non bis in idem, aspect de care judecătorul fondului nu a ţinut seama.

În fine, sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea contenciosului administrativ

Prima instanţă a reţinut greşit că anumite motive invocate/critici formulate nu pot fi analizate în cadrul cererii de suspendare [cu titlu de exemplu: modul de constituire a rezervei de daune neavizate (pct. 5.3 al acţiunii); caracterul nefondat al concluziilor echipei de control în ceea ce priveşte rezerva de daune avizate (pct. 5.2 al acţiunii); modul de calcul al rezervei de prime, invocat în legătură cu greşita aplicare a legii de către echipa de control (pct. 5.1)]. Or, la nivel jurisprudenţial s-a reţinut că analiza efectuată de judecătorul învestit cu cererea de suspendare trebuie să vizeze motivele de nelegalitate invocate în cadrul acţiunii în anulare, chiar dacă maniera în care are loc analiza este de a "pipăi fondul" (Deciziile ÎCCJ nr. 1295/2019; nr. 4303/2019; nr. 3491/2018). Totodată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a arătat că "existenţa cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, căci o asemenea cerinţă ar echivala cu prejudecarea fondului [...] Cazul bine justificat rezidă [...] şi în argumentele juridice prezentate şi sumar probate, aparent valabile, de natură a crea însă o îndoială în ceea ce priveşte actele contestate [...] a căror legalitate nu a fost încă pe deplin confirmată".

În egală măsură, invocând o încălcare a disp. art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, partea recurentă apreciază ca fiind nelegale şi netemeinice şi considerentele sentinţei vizând condiţia pagubei iminente. Astfel, în contextul în care instanţa de fond a reţinut că nu s-a dovedit (i) faptul că amenda contravenţională, în cuantumul stabilit, ar fi de natură a cauza entităţii un prejudiciu material imposibil sau foarte greu de recuperat în cazul anulării actului administrativ, în mod definitiv şi (ii) nici nu au fost probate dificultăţile financiare sau organizatorice cu care ar fi nevoită societatea să se confrunte în ipoteza punerii în executare a Deciziei nr. 1136/2020 a ASF, partea recurentă susţine că prevenirea producerii unei pagube iminente, aşa cum este aceasta definită de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, reprezintă o condiţie a cărei îndeplinire poate fi reţinută în situaţia în care executarea actului administrativ ar produce un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat prin anularea actului. Invocă în acest sens şi argumente de ordin jurisprudenţial, susţinând că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că o atare cerinţă impune dovedirea unor împrejurări ce fac verosimil riscul de producere a unei pagube dificil de reparat, fără o raportare la criterii absolute, precum insolvenţa sau scoaterea de pe piaţă a societăţii, şi cu evaluarea totodată a condiţiei şi prin opoziţie cu paguba autorităţii. Prin urmare, dat fiind cuantumul sancţiunilor aplicate simultan entităţii, opinează recurenta că executarea imediată şi integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate, în anumite circumstanţe, cauza persoanelor un prejudiciu ireparabil şi pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului, astfel încât autoritatea jurisdicţională chemată să decidă măsuri de protecţie provizorie trebuie să ţină cont de ansamblul circumstanţelor şi intereselor prezente, asemenea măsuri putând fi acordate mai ales atunci când executarea actului administrativ este de natură a cauza pagube grave, dificil de reparat şi când există un argument juridic aparent valabil faţă de legalitatea actului administrativ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii instanţei de fond ca fiind legală şi corectă, sub aspectul constatării neîndeplinirii condiţiilor cererii de suspendare formulate în cauză, răspunzând punctual criticilor formulate de recurenta-reclamantă.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În cauza dedusă judecăţii, reclamanta A. S.A. a sesizat instanţa de contencios administrativ cu cererea de suspendare a efectelor deciziei ASF nr. 1136/28.09.2020 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Analizând motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte îl constată nefondat.

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta-reclamantă reiterează motivele de nelegalitate invocate în faţa instanţei de fond la adresa deciziei ASF.

Înalta Curte, raportat la conţinutul acestor motive de nelegalitate, confirmă soluţia pronunţată de prima instanţă potrivit căreia împrejurările invocate de reclamantă nu se încadrează în ipoteza cazului bine justificat, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, adică nu sunt apte să creeze, la nivel de aparenţă, convingerea asupra nelegalităţii deciziei ASF.

Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actului administrativ, prin suspendarea acestuia, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri doar prin raportare la motivele invocate de reclamantă, care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o examinare sumară a aparenţei dreptului. Pe cale de consecinţă, împrejurările de fapt şi de drept care ar putea contura existenţa unui caz bine justificat nu pot coincide cu motivele de nelegalitate a deciziei contestate, ce reclamă o cercetare amănunţită, pe baza unui probatoriu mult mai complex decât cel necesar pentru decelarea facilă a elementelor care afectează forma sau conţinutul actului administrativ a cărui executare s-a cerut a fi suspendată.

Analizând prima facie motivele invocate de reclamantă, în mod corect prima instanţă a constatat că acestea nu relevă împrejurări legate de starea de fapt sau de drept de natură să creeze o îndoială seriaosă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Motivele prezentate în cererea introductivă şi în cererea de recurs nu se pretează analizei sumare care are loc în procedura referitoare la suspendarea actului administrativ, făcând exclusiv obiectul analizei de legalitate şi temeinicie pe fond, specifică acţiunii în anularea actului administrativ.

Contrar susţinerii recurentei-reclamante, prima instanţă nu putea aprecia, pe baza probatoriului sumar administrat în faţa sa, dacă echipa de control a aplicat greşit legea, din perspectiva modului de constituire de către reclamantă a rezervei de daune neavizate, a caracterului nefondat al concluziilor echipei de control în ceea ce priveşte rezerva de daune avizate, respectiv a modului de calcul al rezervei de prime. Rezultă că aspectele de nelegalitate invocate reprezintă o chestiune litigioasă care poate fi tranşată exclusiv în cadrul acţiunii în anulare, pe baza unui probatoriu complex. În ceea ce priveşte criticile referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii, se reţine că această solicitare a reclamantei implică, de asemenea, o analiză ce antamează fondul, întrucât o astfel de analiză presupune verificarea, cu prioritate, a temeiniciei aplicării sancţiunii, precum şi a gradului de pericol social al faptelor constatate/gravitatea acesteia, astfel încât şi această chestiune poate fi tranşată tot în cadrul acţiunii în anulare.

În egală măsură, încălcarea prevederilor imperative ale art. 165 alin. (5)1 din Legea nr. 237/2015, încălcarea perioadei de control şi a tematicii de control, depăşirea duratei controlului, depăşirea perioadei analizate, precum şi încălcarea principiului non bis in idem, toate aceste aspecte presupun o analiză aprofundată a cauzei, proprie unei acţiuni în anulare, fiind incompatibilă cu specificul cererii de suspendare.

Înalta Curte are în vedere că, între timp, prin sentinţa civilă nr. 992 din 23 iunie 2021, pronunţată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a soluţionat fondul cauzei, în sensul respingerii acţiunii în anulare, formulată de reclamantă.

În cadrul acţiunii în anulare (depusă în copie de către intimata-pârâtă la dosarul de recurs, filele x verso - 105) au fost tratate toate argumentele pe care recurenta-reclamantă le susţine drept caz bine justificat în procedura suspendării, iar instanţa învestită cu anularea deciziei ASF nr. 1136/2020 a înlăturat toate aceste argumente.

În acest context, pe de o parte, Înalta Curte confirmă argumentele primei instanţe, potrivit cărora motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în susţinerea cazului bine justificat nu sunt de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ atacat, nerezultând cu evidenţă nici încălcarea aspectelor procedurale invocate şi nici încălcarea normelor de drept substanţial aplicabile.

Pe de altă parte, are în vedere că toate argumentele reclamantei au fost deja analizate amănunţit de instanţa de fond, în cadrul acţiunii în anulare, fiind înlăturate. Respingerea pretenţiilor reclamantei cât priveşte decizia atacată, prin hotărârea pronunţată în fond, în acţiunea în anulare, care se bucură de autoritate de lucru judecat provizorie, constituie un reper în verificarea aparenţei de nelegalitate pretinse în justificarea cererii de suspendare, pentru că judecătorul fondului a avut posibilitatea administrării şi interpretării unor probe şi efectuării unei evaluări aprofundate, pe care mecanismul procesual al suspendării executării actului administrativ nu o îngăduie.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a concluzionat, cu interpretarea şi aplicarea corectă a Legii nr. 554/2004, că nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, care ar fi permis suspendarea deciziei ASF nr. 1136/2020.

Totodată, Înalta Curte reţine că cele două condiţii legale, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă, nu pot fi analizate decât împreună, deoarece nu se poate vorbi despre un caz bine justificat dacă nu se învederează, în acelaşi timp, iminenţa producerii unei pagube semnificative şi reciproc, prefigurarea uni pagube iminente reprezintă un element esenţial pentru a motiva existenţa cazului bine justificat de admitere a suspendării executării actului administrativ.

În cauză, condiţia necesităţii prevenirii unei pagube iminente şi, iplicit, motivul de recurs invocat sub acest aspect, nu se mai impun a fi analizate, având în vedere neîndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, ce conduce la neîntrunirea cumulativă a prevederilor impuse de art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 în materia suspendării executării actului administrativ.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 496 din C. proc. civ., constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1264 din 19 noiembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 septembrie 2021.