Solvency II administrative sanctions: individual board liability for governance violations and the prohibition of cumulative sanctions for continuous contraventions

Şedinţa publică din data de 1 iulie 2021

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, la data de 04.06.2018, reclamantul A. a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 484/19.04.2018 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiara şi a solicitat: anularea deciziei de sancţionare şi exonerarea de la plata amenzii aplicate; în subsidiar, a solicitat înlocuirea amenzii aplicate cu avertisment, iar în situaţia în care se va considera că sancţiunea avertismentului nu poate fi aplicată în prezenta cauză, a solicitat reducerea cuantumului amenzii aplicate la nivelul minim prevăzut de Legea 237/2015, respectiv 10.000 de RON.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 763 din 28 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, şi a fost anulată Decizia ASF nr. 484/19.04.2018.

III Recursul formulat de pârâtă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea cererii de chemare în judecată.

4. A arătat că actul administrativ contestat este motivat în fapt şi în drept şi conţine, contrar reţinerilor instanţei de fond, referiri suficiente din perspectiva naturii şi gravităţii faptelor, aspect care rezultă cu puterea evidenţei din preambulul acestuia. Faptele reţinute în sarcina reclamantului sunt analizate pe larg în cadrul procesului-verbal de control, notei privind aprobarea rezultatelor controlului, în cuprinsul întâmpinării şi al notelor scrise depuse.

5. Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r), alin. (4), alin. (11) lit. a) şi b) şi alin. (12) din Legea nr. 237/2015, art. 5 alin. (7), art. 10 alin. (1) şi alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în raport de situaţia de fapt reţinută în decizia contestată.

6. A prezentat situaţia de fapt şi a arătat că prin răspunsul societăţii nr. 5216/28.11.2018 la procesul-verbal, Consiliul de Administraţie recunoaşte constatările efectuate de către echipa de control a ASF şi menţionează că se va asigura că toate recomandările sunt puse în aplicare de deplin. Toate faptele reţinute în sarcina intimatului se regăsesc în actul contestat şi în Procesul-verbal de control nr. ASF SA-DSC x/09.11.2017.

7. Potrivit Legii societăţilor nr. 31/1990, legislaţiei incidente în materie de asigurări, precum şi reglementărilor interne ale Asigurătorului, societatea este ţinută răspunzătoare alături de organele sale statutare pentru neregulile constatate. Contrar reţinerilor instanţei potrivit cărora răspunderea consiliului de administraţie este limitată, potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, "Conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare". Intimatul este persoană semnificativă în cadrul societăţii B., încă din anul 2013, dc-a lungul timpului îndeplinind mai multe calităţi în cadrul asigurătorului. Mai mult decât atât, potrivit Actului constitutiv al societăţii B. S.A. "Preşedintele, Vicepreşedintele şi ceilalţi membri ai Consiliului de Administraţie, precum şi Directorii sunt răspunzători faţă de societate, conform Legii societăţilor şi a altor prevederi legale, în vigoare". Pentru deficienţele constatate, intimatul a fost sancţionat cu amendă în valoare de 172.500 RON, cuantumul acesteia situându-se în limitele prevăzute de art. 163 alin. (4) lit. b) din lege. În conformitate cu prevederile Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al Societăţii, conducerea administrativă este responsabilă pentru stabilirea şi menţinerea unui sistem de control intern adecvat şi eficient, precum şi în ceea ce priveşte managementul riscului.

8. Potrivit Normei AS. nr. 35/2015 privind cerinţele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări şi Pensii Ocupaţionale, Anexa nr. 1, punctul nr. 1.21, persoanele care conduc efectiv întreprinderea sunt membri ai organului administrativ, de conducere sau de supraveghere avându-se în vedere legislaţia naţională, precum şi membri ai organelor cu funcţie de conducere. Acestea din urmă includ persoane angajate de către întreprindere, care sunt responsabile pentru procesul decizional la nivel înalt şi pentru punerea în aplicare a strategiilor proiectate şi a politici/or aprobate de către organul administrativ, de conducere sau de supraveghere. Tot potrivit aceluiaşi act, organul administrativ, de conducere sau de supraveghere şi alte persoane care conduc efectiv întreprinderea trebuie să aibă posibilitatea de a demonstra înţelegerea de ansamblu a metodelor de evaluare şi a incertitudinilor implicate în procesul de evaluare pentru a permite o supraveghere adecvată a procesidui de gestionare a riscurilor cu privire la evaluare. Este esenţial ca organul administrativ, de conducere sau de control al întreprinderii să cunoască toate riscurile semnificative cu care se confruntă întreprinderea, indiferent dacă acestea sunt reflectate în calculul SCR şi dacă sunt cuantificabile sau nu. De asemenea, este esenţial ca AMSB să îşi asume un rol activ în evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, coordonând procesul şi verificându-i rezultatele.

9. ASF a descris faptele săvârşite de intimat care constituie contravenţie, temeiurile de drept avute în vedere, menţiunea cu referire la dreptul de contestare, termenul în care se poate depune contestaţia, precum şi instanţa căreia i se poate adresa, cu respectarea prevederilor legale incidente în materie, din cuprinsul actului administrativ contestat rezultă raţiunea de drept aplicată situaţiei de fapt reţinute, prezentarea faptelor descrise este făcută într-o manieră clară şi univocă, rezultând în mod evident raţionamentul urmat la momentul dispunerii măsurilor în cauză.

10. Contrar reţinerilor instanţei de fond. măsura privind sancţionarea cu amendă a reclamantului s-a dispus cu respectarea prevederilor art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, dispoziţiile art. 2 din Ordinul nr. 113118/2006 pentru punerea în aplicare a Normelor privind gradualizarea măsurilor sancţionatorii făcând trimitere la măsurile sancţionatorii prevăzute de Legea nr. 237/2015.

11. Astfel, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, la stabilirea tipului sancţiunii şi a cuantumului amenzii Consiliul ASF are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, ţinând cont, în cazul de faţă, că deficienţele şi constatările consemnate în procesul-verbal de control privesc sistemul de guvernanţă al societăţii, autoevaluarea riscurilor şi a solvabilităţii, activitatea de subscriere desfăşurată de societate, modul de instrumentare şi plată a dosarelor de daună, evaluarea activelor şi datoriilor, raportările prudenţiale şi suplimentare transmise la ASF, modul de calcul şi plată a contribuţiilor şi taxelor către ASF care însumează un număr de 34 încălcări ale legislaţiei în vigoare, din care 18 vizează guvernanţa societăţii, A respectat şi evidenţiat întocmai, în documentaţia care a stat la baza emiterii actului de sancţionare, toate criteriile evidenţiate de art. 163 alin. (11) din lege, faptele săvârşite de către reclamant fiind descrise pe larg în cuprinsul Deciziei nr. 484/19.04.2018, cât şi în Procesul-Verbal de Control nr. x/09.11.2017, la punctele pct. 2.1.1.8.; 2.1.1.9.;2.1.1.12.; 2.1.1.13.; 2.1.1.14.; 2.1.1.16.; 2.1.1.17.; 2.1.2.1.; 2.1.2.3.; 2.1.5.1; 2.1.5.7.;2.1.5.8, identificabile la pagina nr. 3, 4, 5, 6, 10, respectiv 11 din nota privind controlul.

12. În ceea ce priveşte reţinerea instanţei de fond referitoare la lipsa din decizia de sancţionare a circumstanţelor factuale din care să rezulte natura faptei imputate, lipsa unei analize cu privire la competenţele funcţiei de conducere şi vinovăţiei reclamantului, insuficienţa referirilor la natura şi gravitatea faptelor imputate reclamantului, arată faptul că în procesul-verbal de control au fost redate atât structura, cât şi competenţele/obligaţiile organului de conducere administrativ, statuate prin actele interne ale societăţii (act constitutiv, ROF, proceduri, etc), cât şi acţiunile/in acţiunile/deciziile acestuia rezultate din documentele puse la dispoziţie de societate în timpul controlului.

13. Având în vedere multitudinea de fapte şi încălcări constatate cu ocazia controlului, aspecte redate pe larg în cadrul procesului-verbal, precizarea competenţelor şi atribuţiilor în cadrul procesului-verbal, în cadrul deciziei contestate nu era necesară analiza competenţelor funcţiei deţinute, atâta vreme cât a descris fapta reţinută şi a indicat norma generală încălcată.

14. A respectat întocmai prevederile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 şi ale art. 163 alin. (18) din acelaşi act normativ. Sistemul de guvernanţă al societăţii nu este instituit şi nu funcţionează în deplină concordanţă cu prevederile Regulamentului Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi de reasigurare (Solvabilitate II), precum şi cu prevederile art. 26 din Legea nr. 237/2015 care, în mod imperativ, solicită societăţilor de asigurare-reasigurare ca politicile scrise să fie revizuite cel puţin anual, să fie adaptate în funcţie de modificările semnificative survenite în sistemul de guvernanţă, să fie supuse aprobării conducerii având la bază o fundamentare şi o documentare corespunzătoare cu cadrul legal aplicabil, luând în considerare eventualele riscuri asociate.

15. Învederează faptul că, potrivit art. 26-29 din Legea nr. 237/2015, societăţile de asigurare au obligaţia de a institui şi aplica un sistem de guvernanţă funcţional şi eficient în vederea administrării corecte şi prudente a activităţii. În ceea ce priveşte managementul riscului, asigurătorii au obligaţia de a institui un sistem funcţional şi eficient de management al riscului, ca instrument important în procesul decizional. În cadrul sistemului de management al riscului, societăţile efectuează autoevaluarea riscurilor şi a solvabilităţii, denumit ORSA, prin care determină cel puţin: necesităţile generale de solvabilitate, în funcţie de profilul de risc specific, limitele de toleranţă la risc aprobate şi strategia adoptată; respectarea în permanenţă a SCR, MCR şi a cerinţelor privind rezervele tehnice prevăzute la cap. V - secţiunea a 2-a.

16. Există deficienţe în modul de constituire a rezervelor tehnice de daună, care nu este unul adecvat, societatea înregistrând în permanenţă o subadecvare semnificativă a acestor rezerve, cu impact direct cel puţin în rata daunei şi a coeficientului de lichiditate. Societatea nu deţine politici/proceduri privind modul de constituire şi eliberare pentru fiecare tip de rezervă tehnică, de prime, de daune avizate şi neavizate, şi alte rezerve tehnice, fapt pentru care echipa de control s-a aflat în imposibilitatea de a reconcilia consistenţa valorilor constituite lunar sau concordanţa sumelor eliberate cu plăţile directe de daune efectuate. Societatea nu a prezentat la data de 31.12.2016 şi 31.12.2015 o situaţie a soldului rezervelor tehnice, pe fiecare categorie de rezervă, de prime, de daune avizate şi daune neavizate şi alte rezerve tehnice cu modificările de valoare corespunzătoare (constituiri şi eliberări provenite din plaţi, respingeri/prescrieri), avizată de departamentul daune şi certificată de actuarul societăţii, din perspectiva caracterului corespunzător, complet şi exact al datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, potrivit cerinţelor prevăzute la art. 264 pct. l lit. a) din Regulamentul Delegat.

17. Recurenta învederează dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Norma ASF nr. 41/2015 şi art. 31 din Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată, pct. 56 din Reglementările contabile aprobate prin Norma ASF nr. 41/2015 şi faptul că, sub aspectul regulilor contabile, societatea trebuia să aibă în vedere: existenţa unui manual de politici contabile aprobat de administratori, existenţa unei proceduri de aplicare a acestui manual, existenţa unor controale prin care să se asigure respectarea manualului, adaptarea procedurilor la legislaţia contabilă şi fiscală nou apărută, efectuarea de controale specifice asupra punctelor sensibile, identificarea şi tratarea corespunzătoare a anomaliilor, adaptarea programelor informatice la operaţiunile specifice derulate, conformitatea cu regulile contabile aplicabile, precum şi asigurarea exactităţii şi exhaustivităţii înregistrărilor contabile.

18. Pentru anul 2016, societatea nu a deţinut un Regulament de organizare şi funcţionare actualizat în conformitate cu cerinţele legale aplicabile societăţilor de asigurare-reasigurare şi adaptat la condiţiile specifice activităţii desfăşurate, care să prezinte asigurări că o bună funcţionalitate poate fi transpusă în orice moment în practică, să asigure o separare clară şi transparentă a atribuţiilor fiecărui departament (structură), să fie evitată concentrarea excesivă a responsabilităţilor alocate unor persoane semnificative/sau unor funcţii cheie/funcţii critice/structuri/departamente operaţionale, cu scopul de a asigura condiţiile necesare unei bune guvernanţe, aşa cum este prevăzut la art. 26 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015.

19. Modificările efectuate asupra structurii organizatorice interne din anul 2016 nu au avut drept efect menţinerea unei separări adecvate a atribuţiilor unor funcţii existente, o concentrare execesivă a atribuţiilor distribută unor persoane semnificative/funcţii critice ca urmare a deciziilor interne şi nu oferă elementele necesare privind asigurarea şi menţinerea unui sistem de control intern adecvat şi eficient necesar aplicării şi existenţei, în cadrul societăţii, a unui sistem de guvernantă funcţional şi eficient.

20. Contrar reţinerilor instanţei de fond, a respectat dispoziţiile art. 10 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor,

21. În conformitate cu prevederile Legii nr. 237/2015, în vederea administrării corecte şi prudente a activităţii, societăţile instituie şi aplică un sistem de guvernanţă funcţional şi eficient. De asemenea, potrivit Capitolului IX - Sistemul de guvernanţă din Regulamentul Delegat nr. 35/2015 al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi de reasigurare (Solvabilitate II), cu aplicabilitate directă, societăţile de asigurare trebuie să întrunească anumite cerinţe generale de guvernanţă.

22. Abordarea echipei de control a obiectivului tematicii privind evaluarea sistemului de guvernanţă, cât şi expunerea din Nota de Consiliu ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, a avut la bază cerinţele în ansamblu cu referire la sistemul de guvernanţă menţionate anterior, modalitatea în care acestea au fost transpuse în cadrul procedural intern al societăţii, inclusiv modalitatea de aplicare concretă a acestora şi ţinând cont de faptul că Legea 237/2015 nu indică sub o faptă/contravenţie unică "deficienţele sistemului de guvernanţă", neconformităţile faţă de anumite cerinţe punctuale/individuale au fost tratate din perspectiva contravenţională prevăzută de lege, cu indicarea cadrului legal principal şi/sau normativ secundar nerespectat.

23. Având în vedere aceste aspecte, reţinerea instanţei de fond în sensul că în speţă au fost aplicate mai multe sancţiuni pentru aceeaşi contravenţie nu poate fi reţinută. Contrar susţinerii instanţei de fond, nu este ipoteza aplicării mai multor sancţiuni principale pentru acte materiale ale aceleiaşi contravenţii, ci ipoteza mai multor sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea unor dispoziţii legale distincte existente în legislaţia specială.

24. În continuare, arată că, potrivit dispoziţiilor art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, reţinute în decizia contestată (pct. 1-7, 9-12), se sancţionează nerespectarea dispoziţiilor actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare emise de Comisia Europeană. precum şi a reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015 de către societăţile de asigurare, persoanele care fac parte din conducerea acestora, persoanele care deţin funcţii cheie ori alte funcţii critice în cadrul societăţilor, altfel spus, de către cei cărora le incumbă obligaţia de a cunoaşte şi respecta dispoziţiile tuturor actelor normative cu impact asupra activităţii desfăşurate.

25. Astfel, sancţiunea încălcării acestor dispoziţii este stabilită, în cazul persoanelor fizice, potrivit art. 163 alin. (4) din Legea nr. 237/2015. Aşa cum a arătat, potrivit dispoziţiilor art. 25 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, coroborate cu prevederile art. 143 din Legea societăţilor nr. 31/1990. cu cele cuprinse în Actul constitutiv al societăţii. Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al societăţii şi Norma A.S.F. nr. 35/2015, "Conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie".

26. În ceea ce priveşte fapta reţinută la punctul 8 din decizia contestată, cu privire la care instanţa a reţinut că prin Decizia nr. 479/2018 s-a stabilit în sarcina societăţii un plan de măsuri, deşi doar reclamantul a fost sancţionat nu şi societatea B. (faptă nereţinută în Decizia 480/2018), instanţa nu a avut în vedere că, deşi măsurile au fost "adresate" societăţii, la art. 2 din Decizia 479/2018 s-a menţionat în mod expres faptul că responsabilitatea ducerii la îndeplinire a măsurilor îi revine conducerii administrative executive din cadrul societăţii. În cazul acestei fapte a fost reţinută contravenţia de la art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015.

27. Totodată, în ceea ce priveşte menţiunea potrivit căreia contravenţia a fost reţinută eronat în sarcina reclamantului prin invocarea nerespectării de către acesta a prevederilor art. 28 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. b) din Legea 237/2015, coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege, contravenţie prevăzută la art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea 237/2015 strict în sarcina societăţilor de asigurare, arată faptul că în decizia contestată s-a reţinut în primul rând nerespectarea cerinţelor prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) şi lit. c) din Regulamentul Delegat 35/2015.

28. Or, la individualizarea faptei în sarcina membrilor Consiliului de Administraţie s-a avut în vedere pe de o parte prevederea (obligaţia) din Regulamentul Delegat potrivit căreia întreprinderile de asigurare şi de reasigurare stabilesc, aplică [...], politici scrise [...], iar pe de altă parte faptul că atribuirea acestei obligaţii la nivelul societăţii a fost stabilită, în mod benevol, în sarcina Consiliului de Administraţie în ansamblul său, neexistând nicio delimitare/precizare cu privire la individualizarea acestor obligaţii pentru fiecare membru în parte.

29. Cu privire la reţinerile instanţei de fond prin care arată că la pct. 12 din decizia contestată nu sunt redate circumstanţele factuale din care să rezulte fapta imputată, nu pot fi reţinute, având în vedere faptul că a arătat în procesul-verbal de control împrejurările concrete pentru care a fost reţinută această faptă. A reţinut în mod temeinic dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015.

30. În ceea ce priveşte menţiunile din sentinţa recurată potrivit cărora pentru faptele din decizia contestată a fost sancţionat atât reclamantul cât şi societatea B., şi pentru care instanţa de judecată a apreciat că obligaţiile stabilite prin Regulamentul Delegat sunt doar în sarcina întreprinderii de asigurare şi nu pot fi atribuite membrilor Consiliului de Administraţie, acestea sunt eronate, având în vedere cel puţin descrierea faptelor reţinute în Decizia nr. 484/2018 faţă de cele reţinute în Decizia nr. 480/2018, precum şi faptul că în cadrul deciziei de sancţionare au fost indicate atât obligaţiile generale stabilite prin Regulamentul Delegat 35/2015, cât prevederile specifice stabilite în Norma 35/2015 (pt. fapta nr. 10 din Decizie), cu referire la obligaţiile Consiliului de Administraţie.

31. Legea nr. 237/2015 a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2016, când s-au transpus în legislaţia naţională reglementările europene din domeniul financiar, ceea ce a condus la îmbunătăţirea capacităţii instituţionale şi schimbarea filosofiei de supraveghere, prin înlocuirea supravegherii de tip "conformitate" cu cea bazată pe "evaluarea riscurilor". Având în vedere complexitatea pachetului de norme europene, o componentă esenţială a proiectului C. II a constituit-o faza de pregătire în vederea implementării, atât la nivelul societăţilor de asigurare, cât şi în cadrul ASF, unde au fost organizate patru grupuri de lucru care au gestionat un portofoliu complex de segmente de la transpunerea şi interpretarea directivei europene, la analiza şi prelucrarea legislaţiei privind cerinţele suplimentare de capital şi raportările cantitative şi calitative care vor cădea în sarcina asigurătorilor.

32. Pentru a veni în sprijinul industriei, ASF a emis Decizia nr. 47/2013 privind aplicarea ghidurilor pregătitoare pentru implementarea regimului de supraveghere Solvabilitate II emise de Autoritatea Europeană de Asigurări şi Pensii Ocupaţionale, motivat de necesitatea adoptării de către conducerea societăţilor de asigurare a unui sistem de guvernanţă corporativă compatibil şi exigenţele noului regim de supraveghere, precum şi de importanţa acordată autoevaluării modului de respectare a profilului de risc adoptat. Tot cu titlu exemplificativ, arată că ASF a emis Decizia nr. 3223/2015 privind aplicarea de către societăţi a ghidurilor emise de Autoritatea Europeană de Asigurări şi Pensii Ocupaţionale pentru implementarea regimului de supraveghere Solvabilitate II, conform căreia societăţile au obligaţia de a aplica 21 de ghiduri din totalul de 28 publicate pe website-ul EIOPA.

33. În continuare, arată reglementările transpuse prin Legea nr. 237/2015, menţionând că începând cu data de 17.01.2015 a intrat în vigoare Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 de completare a Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de asigurare şi de reasigurare.

34. În actele administrative contestate au fost avute în vedere atât prevederile Legii nr. 237/2015, cât şi prevederile Regulamentului Delegat nr. 35/2015, acte care sunt obligatoriu a fi respectate de către societăţile de asigurare şi de către persoanele care fac parte din conducerea acestora.

35. În considerarea elementelor identificate ca fiind considerate nerespectări ale prevederilor Regulamentului Delegat nr. 35/2015, a identificat textele de lege încălcate, arătând motivele pentru care conduita societăţii şi a persoanelor fizice sunt neconforme, iar aprecierea că neconformităţile constatate constituie contravenţie a avut la bază, pe de o parte, obligativitatea impusă prin Regulament de respectare şi aplicare a acestuia ca atare, iar pe de altă parte dispoziţiile art. 163 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora "constituie contravenţie nerespectarea de către societăţi si de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice a actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare si a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi a reglementărilor emise de A.S.F. în aplicarea prezentei legi. Această din urmă prevedere este singura din Legea nr. 237/2015 care face referire la actele delegate emise de Comisia Europeană.

IV Apărările formulate de intimatul-reclamant

36. Intimatul-reclamant A., prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta aplicare a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt reţinute.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

37. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs circumscrise cazului de casare casare invocat, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., care priveşte încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

38. Reclamantul are calitatea de membru în Consiliul de Administraţie al societăţii B. şi Reasigurare S.A..

39. Ca urmare a controlului periodic desfăşurat la societatea B. şi Reasigurare S.A., în baza Deciziei nr. 375/20.03.2017, modificată prin Decizia nr. 599/27.04.2017, pentru perioada 31.12.2015-31.12.2016, având ca obiect evaluarea sistemului de guvernanţă al societăţii, analiza autoevaluării riscurilor şi a solvabilităţii de către societate, verificarea activităţii de subscriere desfăşurată de societate, verificarea modului de instrumentare şi plată a dosarelor de daună, evaluarea activelor şi datoriilor, verificarea calităţii datelor utilizate în calculul rezervelor tehnice, a metodologiei pentru calculul rezervelor tehnice, precum şi a modului de înregistrare a acestora în evidenţele contabile de către societate, analizarea clasificării si eligibilităţii fondurilor proprii înregistrate de societate, managementul capitalului, concordanţa dintre raportările prudenţiale şi suplimentare întocmite de societate, conform cadrului legislativ în vigoare, cu informaţiile existente în bazele tehnice, evaluarea procesului de transmitere a acestora la ASF, verificarea modului de calcul şi plată a contribuţiilor şi taxelor către ASF, a fost încheiat Procesul-verbal de control înregistrat la ASF cu nr. x/09.11.2017 şi la B. cu nr. x/09.11.2017.

40. Prin Decizia ASF nr. 480/19.04.2018, societatea B. a fost sancţionată cu amendă contravenţională de 247.500 de RON. Prin Decizia ASF nr. 484/19.04.2018, reclamantul A. a fost sancţionat cu amendă contravenţională de 172.500 RON, pentru următoarele fapte:

1. Comitetul de Management al Riscurilor are în componenţa sa stabilită de Consiliul de Administraţie persoane semnificative şi persoane care deţin funcţii cheie, precum şi preşedintele Comitetului de Audit, care, în fapt, prin natura specifică a activităţii, are ca sarcină concretă evaluarea şi monitorizarea activităţii de management al riscului implicit a deciziilor dispuse de acest comitet, generând premisele identificării unui conflict de interese determinat de participarea în calitate de membru a preşedintelui C.A., fiind constatate abateri de la cerinţele generale de guvernanţă prevăzute la art. 258 pct. 5 din Regulamentul Delegat, potrivit căruia Întreprinderile de asigurare şi de reasigurare se asigură că există proceduri şi procese eficace pentru prevenirea conflictelor de interese, că sursele potenţiale de conflicte de interese sunt identificate şi că au fost stabilite proceduri pentru a se garanta faptul că, persoanele implicate în aplicarea strategiilor şi a politicilor întreprinderii cunosc originea posibilă a conflictelor de interese şi modul în care asemenea conflicte trebuie tratate. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 12.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

2. Minutele Comitetului de Management al Riscurilor prezentate echipei de control nu au oferit suficiente informaţii şi certitudini din care să rezulte faptul că au existat dezbateri şi analize detaliate asupra riscurilor identificate cu care s-a confruntat efectiv Societatea în anul 2016 şi evaluate de conducătorul departamentului de Management al riscurilor, respectiv nu au fost identificate analize şi rapoarte interne ale structurilor implicate care să determine luarea în cadrul Comitetului instituit a unor măsuri concrete privind realizarea unei dispersii a riscurilor în afara programului de reasigurare. De asemenea, nu au rezultat nici măsurile concrete care să fie efectiv dispuse de persoanele semnificative din cadrul Societăţii şi aplicate în mod corespunzător pentru a contribui la diminuarea riscurilor operaţionale şi/sau de subscriere identificate/cuantificate în cadrul activităţilor respective sau în cadrul controalelor interne şi nici existenţa în cadrul dezbaterilor Comitetului a vreunei interacţiuni cu celelalte funcţii de exemplu, cu funcţia de audit intern sau cu funcţia de control intern, fapt pentru care se poate concluziona că nu a fost asigurat şi menţinut un sistem corespunzător de gestionare a riscurilor, contrar prevederilor art. 259 pct. 2 din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014, potrivit cărora societatea trebuie să se asigure că persoanele care conduc efectiv întreprinderea sau care deţin alte funcţii-cheie ţin seama, în procesul lor decizional, de informaţiile raportate în cadrul sistemului de gestionare a riscurilor. Totodată, din informaţiile puse la dispoziţie de societate, nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacţionat cu comitetul de management al riscului, precum şi cu conducerea superioară şi persoanele având alte funcţii cheie în cadrul întreprinderii, solicitându-le în mod proactiv informaţii şi verificând aceste informaţii atunci când este necesar, aşa cum este prevăzut în Anexa 1, EIOPA-BoS-14/253 RO, Secţiunea 1 Cerinţe generale de guvernanţă, Orientarea 1-Organul administrativ, de conducere sau de control, pct. 1.24 la Norma 35/2015. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

3. Regulamentul privind desfăşurarea activităţii Comitetului de Audit nu are invocat drept temei legal Legea nr. 237/2015 şi nici Normele nr. 27/2015 privind activitatea de audit financiar la entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de către ASF. De asemenea la pct. 7 din regulament "Atribuţii de raportare şi informare", nu au fost regăsite referiri despre obligaţia de raportare instituită potrivit art. 35 alin. (2) din normele A.S.F. menţionate, prin care Comitetul de Audit trebuie să transmită la A.S.F. în termen de 6 luni de la încheierea exerciţiului financiar, Raportul anual al comitetului de audit, semnat de către membrii acestuia.

În Registrul Hotărârilor Consiliului de Administraţie pe anul 2016 şi pentru perioada din anul 2017 nu au fost regăsite dezbateri sau dispuneri de măsuri concrete ca urmare a rezultatelor constatărilor misiunilor de audit intern sau ca urmare a recomandărilor formulate în vederea îmbunătăţirii activităţilor structurilor interne auditate, fiind încălcate prevederile art. 25 alin. (2) lit. (c) din Legea nr. 237/2015 potrivit cărora conducerea societăţii are responsabilitatea stabilirii acţiunilor şi măsurilor care urmează a fi întreprinse pentru eficientizarea activităţii, pe baza constatărilor şi recomandărilor funcţiei de audit intern.

Astfel, se poate concluziona că nu este întrunită cerinţa prevăzută la art. 268 pct. 2 din Regulamentul Delegat redat, potrivit căreia persoanele care îndeplinesc o funcţie sunt în măsură să comunice din proprie iniţiativă cu orice membru al personalului şi dispun de autoritatea, resursele şi cunoştinţele de specialitate necesare, precum şi de acces liber la toate informaţiile relevante necesare pentru îndeplinirea responsabilităţilor lor. Informaţiile prezentate echipei de control a A.S.F având drept referinţă auditul intern nu au oferit un plan al măsurilor dispuse de conducerea societăţii, cu termene concrete, pentru structurile auditate în vederea remedierii aspectelor constatate, potrivit cerinţelor prevăzute la art. 25 alin. (2) lit.

c) din Legea nr. 237/2015, precum în Anexa 1 EIOPA-BoS-14/253 RO, Secţiunea 8-Funcţia de audit intern, Orientarea 45-Sarcinile funcţiei de audit intern, pct. 1.92 la Norma 35/2015, şi nici menţiuni despre urmărirea realizării recomandărilor formulate de conducătorul departamentului audit intern în exerciţiile financiare precedente, fiind constatată inclusiv absenţa din rapoartele de audit intern a comentariilor/argumentelor persoanelor responsabile (conducerii) a structurii auditate cu referire la deficientele constatate de auditorul intern al Societăţii.

Prin urmare, funcţia de audit intern nu a oferit o certificare asupra faptului că sistemul de gestionare a riscurilor funcţionează la toate nivelurile şi pentru toate activităţile şi că este adecvat în conformitate cu procedurile interne şi cu cadrul legal aplicabil, fiind încălcată astfel cerinţa generală de guvernanţă prevăzută la art. 258 pct. 6 din Regulamentul Delegat, potrivit căreia întreprinderile de asigurare şi de reasigurare monitorizează caracterul adecvat şi eficacitatea sistemului lor de guvernanţă, pe care le evaluează cu regularitate, şi adoptă măsurile corespunzătoare pentru remedierea eventualelor lipsuri.

Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit.

a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

4. Deşi procedura internă a societăţii privind activitatea de control intern menţionează faptul că rapoartele finale ale misiunilor de control trebuie comunicate departamentelor structurilor organizatorice controlate, managementului, Comitetului de Audit, Comitetului de Conformitate, Comitetului de Management al Riscurilor şi Consiliului de Administraţie, documentele prezentate au indicat faptul că acestea au fost prezentate doar conducerii executive, fără a fi dispuse inclusiv măsuri concrete privind rezultatele controalelor. De asemenea, nici prezentarea şi/sau aprobarea Raportului de control intern pe anul 2015 (aprobat în data de 28.06.2016 de Consiliul de Administraţie) nu a determinat, la nivelul conducerii administrative, stabilirea în sarcina departamentelor operaţionale de măsuri concrete care să conducă la eliminarea/diminuarea aspectelor de neconformitate rezultate din controalele interne. Din informaţiile puse la dispoziţia echipei de control a A.S.F nu a rezultat că procedurile de control intern au fost supuse certificării/verificării conform procedurilor auditului intern. Astfel, s-a constatat încălcarea art. 258 pct. 1 lit. b) din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 privind stabilirea, aplicarea şi menţinerea unor proceduri decizionale eficace. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

5. Departamentul Actuariat se subordonează Directorului General, spre deosebire de alte funcţii cheie, care au o dublă subordonare, atât Directorului General, cât şi Consiliului de Administraţie. S-a apreciat că această situaţie afectează independenţa funcţiei actuariale şi contravine prevederilor Secţiunii 2 din Regulamentul Delegat 35/2015 Funcţiile, art. 268 care prevede că Întreprinderile de asigurare şi de reasigurare încorporează funcţiile şi ordinea ierarhică aferentă acestora în structura organizatorică astfel încât să asigure că fiecare funcţie este ferită de influenţe care ar putea compromite capacitatea persoanei care ocupă funcţia respectivă de a-şi îndeplini sarcinile în mod obiectiv, onest şi independent. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

6. În cadrul întâlnirilor pentru dezbateri ale Conducerii Administrative nu au fost regăsite informări/aprobări ale unor analize cu privire la acurateţea şi adecvarea calculării rezervelor tehnice şi tarifarea primelor şi nici exprimarea unui punct de vedere în ceea ce priveşte politica generală de subscriere şi adecvarea contractelor de reasigurare nefiind întrunite cerinţele prevăzute la art. 259 pct. (2) şi punctul 94 (preambul) din Regulamentul Delegat al Comisiei 2015/35 din 10.10.2014 potrivit cărora: Întreprinderile de asigurare şi de reasigurare se asigură că persoanele care conduc efectiv întreprinderea sau care deţin alte funcţii-cheie ţin seama, în procesul lor decizional, de informaţiile raportate în cadrul sistemului de gestionare a riscurilor, precum şi faptul că nicio persoană nu ar trebui să dispună de o putere de decizie care să nu fie supusă niciunei forme de control. Prin urmare, înainte de punerea în aplicare a oricărei decizii semnificative privind întreprinderea, cel puţin o a doua persoană ar trebui să analizeze decizia. De asemenea, din informaţiile puse la dispoziţia echipei de control nu a rezultat dacă organul de conducere administrativ a interacţionat cu persoanele care deţin funcţii cheie în cadrul societăţii, solicitându-le în mod proactiv informaţii şi verificând aceste informaţii atunci când este necesar, nefiind întrunită astfel cerinţa prevăzută în Anexa 1 EIOPA-BoS-14/253 RO, Secţiunea 1 Cerinţe generale de Guvernanţă, Orientarea 1-Organul administrativ de conducere sau de control, pct. 1.24 la Norma 35/2015. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 17.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

7. În Hotărârea Consiliului de Administraţie privind externalizarea activităţii de instrumentare şi lichidare a daunelor aferente contractelor de asigurare încheiate de Societate prin intermediul Sucursalei din Bulgaria nu au fost identificate eventualele planuri alternative şi costurile necesare în situaţia schimbării furnizorilor externi sau în situaţia încetării contractelor cu aceştia, precum şi procesele şi procedurile de raportare relevante care trebuie aplicate. De asemenea, în contractele încheiate nu a fost identificată o perioadă de preaviz pentru rezilierea contractului de către furnizorul de servicii care să fie suficient de lungă pentru a permite societăţii să găsească o soluţie alternativă, stabilită în contract în situaţia externalizării activităţilor în conformitate cu prevederile art. 274 pct. 4 lit.

d) din Regulamentul Delegat. În cuprinsul informaţiilor puse la dispoziţia echipei de control a A.S.F. au fost regăsite inclusiv menţiuni despre colaborarea privind activităţile externalizate cu firma D. - contract care nu a fost inclus în lista contractelor privind activităţile externalizate, ceea ce conduce la concluzia că nu există o monitorizare permanentă a activităţilor externalizate. De asemenea, conducerea administrativă nu a dispus nici măsuri concrete de îmbunătăţire a activităţilor cu aceşti contractanţi (actualizări/modificări ale clauzelor contractelor încheiate iniţial), elemente ce pot conduce la identificarea şi cuantificarea unui risc operaţional, determinat şi de incapacitatea Societăţii de a monitoriza modul în care aceşti contractanţi îşi respectă cu stricteţe obligaţiile prevăzute în contract, cu consecinţe de deteriorare semnificativă a calităţii sistemului de guvernanţă, fapt pentru care s-a concluzionat că a avut loc nerespectarea cerinţei prevăzute la art. 274 pct. 5 lit.

b) din Regulamentul Delegat, potrivit căreia, atunci când sunt externalizate activităţi esenţiale sau importante asigurătorul trebuie să ţină seama în mod adecvat de activităţile externalizate în sistemele sale de gestionare a riscurilor şi de control intern, pentru a asigura inclusiv respectarea articolului 49 alin. (2) literele (a) şi (b) din Directiva 2009/138/CE. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit.

a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

8. Consiliul de Administraţie nu a aprobat în anul 2016 o Strategie de gestionare a riscurilor care să fie în concordanţă cu strategia generală de afaceri a Societăţii. O strategie de gestionare a riscurilor a fost aprobată în anul 2017, pentru perioada 2017-2019, însă în cadrul acesteia nu au fost identificate măsurile concrete de diminuare a riscurilor, din care să rezulte faptul că profilul de risc stabilit va contribui la îndeplinirea obiectivului de afaceri, cum ar fi, de exemplu, preluarea în asigurare a riscurilor care generează o creştere durabilă şi profitabilă a companiei şi utilizarea resurselor acolo unde compania poate obţine cele mai bune rentabilităţi pe termen mediu şi lung, având în vedere inclusiv faptul că în Declaraţia anuală privind apetitul la risc 2015/2016/2017 pentru riscul de asigurare/subscriere nu a fost stabilită o limită de toleranţă la risc şi nici responsabilităţi concrete pentru structurile organizatorice care să interfereze cu obiectivele generale stabilite în strategia de afaceri. De asemenea, nu au fost identificate nici termene concrete şi persoane responsabile care să participe efectiv la elaborarea, cel puţin anuală, a autoevaluărilor prospective a riscurilor sau la elaborarea/îmbunătăţirea procedurilor existente referitoare la sistemul de gestionare al riscurilor din cadrul Societăţi, fiind încălcate în opinia autorităţii de control cerinţele prevăzute la art. 259 pct. 1 lit. a) şi lit. c) din Regulamentul Delegat 35/2015, şi prevederile art. 28 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) lit. b) din Legea 237/2015 coroborate cu prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

9. Un control al testărilor/evaluărilor măsurilor propuse în cadrul rapoartelor ORSA nu a fost realizat în mod concret de către Conducerea Administrativă. Având în vedere inclusiv faptul că nu a fost identificată nici prezentarea de către auditorul intern a unei opinii sau recomandări formulate de Comitetul de Audit cu privire la derularea procesului ORSA sau asupra măsurilor dispuse şi rezultatelor rapoartelor ORSA şi nici dovezi clare că rezultatele şi concluziile privind evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, realizate pe parcursul anului 2016/2017, imediat ce procesul şi rezultatele au fost aprobate, au fost comunicate întregului personal implicat aşa cum este prevăzut la pct. 1.18 din Ghidul EIOPA-BoS-14/259 RO nu a fost respectat nici criteriul stabilit în Anexa 2 EIOPA-BoS-14/259 RO Ghidul privind riscul propriu şi evaluarea solvabilităţii pct. 1 Introducere, subpct. 1.6 la Norma nr. 35/2015 privind cerinţele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări şi Pensii Ocupaţionale, potrivit căruia: este esenţial ca organul administrativ, de conducere sau de control (AMSB - administrative, management or supervisory body) al întreprinderii să cunoască toate riscurile semnificative cu care se confruntă întreprinderea, indiferent dacă acestea sunt reflectate în calculul SCR şi dacă sunt cuantificabile sau nu. De asemenea, este esenţial ca AMSB să îşi asume un rol activ în evaluarea prospectivă a riscurilor proprii, coordonând procesul şi verificându-i rezultatele. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 12.500 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

10. Societatea nu deţine un manual dedicat politicilor contabile pentru toate operaţiunile de asigurare-reasigurare derulate, cu prezentarea detaliată a documentelor justificative utilizate, şi aprobate în mod corespunzător de administratorii Societăţii, astfel că, la nivelul societăţii nu este asigurată respectarea principiului documentării prevăzut art. 1 alin. (2) pct. 38 din Legea nr. 237/2015, iar un control intern contabil şi financiar nu este funcţional în conformitate cu cerinţele prevăzute la Capitolul 11, Controlul intern, pct. 570 şi pct. 571 din Anexa la Norma A.S.F nr. 41/2015. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 15.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

11. Prin procedura tehnică privind stabilirea rezervelor tehnice de daune avizate, cod ISO- B. PO-6.1-42 Ediţia 3/2015 aprobată de Consiliul de Administraţie prin Hotărârea nr. 1/16.12.2015 şi Revizia 4/2017, aprobată de conducerea executivă în data de 20.07.2017 şi de Consiliul de Administraţie prin Hotărârea 3/28.07.2017, a fost introdusă o "excepţie" de la principiul menţionat la art. 5 alin. (6) din Norma nr. 38/2015 privind rezervele tehnice constituite pentru activitatea de asigurare, modul de calcul al acestora în scopul întocmirii situaţiilor financiare anuale şi registrul special de evidenţă a activelor care le acoperă, ceea ce a condus la constituirea necorespunzătoare a rezervelor tehnice de daună fiind încălcate astfel prevederile art. 5 alin. (6) din Norma nr. 38/2015. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 20.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

12. Conducerea executivă şi administrativă a societăţii nu a efectuat verificările necesare şi nu a întreprins măsuri menite să asigure respectarea prevederilor legale în vigoare, precum şi controlul şi adecvarea rezervei de daune avizate, punându-se în pericol onorarea obligaţiilor asumate faţă de creditorii de asigurări, nefiind astfel asigurată o administrare corectă şi prudentă a societăţii, exercitând în acelaşi timp o influenţă susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, fiind încălcate astfel prevederile art. 26 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 237/2015. Fapta a fost calificată drept contravenţie în conformitate cu prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) şi lit. r) din Legea nr. 237/2015, iar amenda aplicată reclamantului a fost de 10.000 RON, conform art. 164 alin. (4) din lege.

41. Împotriva acestei decizii a formulat reclamantul acţiunea în anulare soluţionată prin sentinţa recurată, prin care instanţa de fond a constatat că este neîntemeiată critica de nelegalitate privind prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, însă a constatat temeinicia criticii privind nelegalitatea deciziei pentru neîndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, întrucât aceasta nu cuprinde motivele de fapt şi de drept.

42. Motivele de recurs invocate de recurentă privind faptul că actul administrativ contestat este motivat în fapt şi în drept şi conţine referiri suficiente din perspectiva naturii şi gravităţii faptelor, că prin sentinţa rccurată instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit dispoziţiile art. 25, art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r), alin. (4), alin. (11) lit. a) şi b) şi alin. (12) din Legea nr. 237/2015, art. 5 alin. (7), art. 10 alin. (1) şi alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, în raport de situaţia de fapt reţinută în decizia contestată, sunt nefondate.

43. Instanţa de fond a reţinut în mod corect, pentru faptul că motivarea nu cuprinde referiri suficiente la natura şi gravitatea faptelor concrete imputate atât reclamantului, în calitate de membru al unui organ colegial de conducere, cât şi societăţii, ca entitate colectivă, subiect de drept contravenţional, nu indică forma de vinovăţie a reclamantului, elemente prevăzute de art. 163 alin. (11) lit. a) şi b) din Legea nr. 237/2015, cu încălcarea principiul caracterului personal al individualizării pedepsei, nefiind expuse circumstanţele speciale ce ţin de persoana contravenientului sau de fapta comisă, nelegalitatea procesului-verbal de contravenţie, coroborat cu motivul de nelegalitate referritor în încadrarea mai multor acte materiale ale aceleiaşi contravenţii ca fiind mai multe contravenţii distincte.

44. Motivarea, atât în fapt cât şi în drept, reprezintă o condiţie de legalitate a actului administrativ, o garanţie împotriva arbitrariului, o dovadă de transparenţă, pentru a da posibilitatea cunoaşterii motivelor pentru care a fost emis, a elementelor de fapt şi de drept care au determinat adoptarea, persoanei interesate să aprecieze asupra legalităţii şi temeiniciei acestuia şi instanţei de judecată învestite de persoana care se pretinde vătămată să efectueze controlul jurisdicţional. Motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, iar aprecierea asupra acesteia se realizează în concret, în raport de natura şi obiectul actului administrativ.

45. Obligativitatea motivării deciziei de sancţionare este prevăzută imperativ de art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, care prevede că "Deciziile de sancţionare emise de A.S.F. cuprind motivele de fapt şi de drept (…)".

46. De asemenea, art. 163 alin. (11) prevede că "La stabilirea tipului sancţiunii sau a măsurii sancţionatoare şi a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) şi (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudenţială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăţie; c) situaţia financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terţilor, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârşite anterior".

47. Dispoziţiile art. 25 prevăd, într-adevăr, că revine conducerii societăţii răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare, aceasta având responsabilităţile prevăzute la lit. a)-c) şi, în cazul în care societăţile optează pentru utilizarea unui model intern, şi responsabilităţile prevăzute la lit. d)-f), astfel: a) coordonează procesul de elaborare a politicilor scrise, aprobă şi dispune punerea în practică a acestora; b) aprobă raportul privind solvabilitatea şi situaţia financiară, publicat în conformitate cu secţiunea a 4-a; c) stabileşte acţiunile şi măsurile care urmează a fi întreprinse pentru eficientizarea activităţii, pe baza constatărilor şi recomandărilor funcţiei de audit intern; d) aprobă depunerea la sediul ASF a cererii de utilizare a unui model intern, conform prevederilor art. 82, şi depunerea cererilor ulterioare privind modificările majore ale modelului respectiv; e) dispune instituirea unor sisteme care să asigure funcţionarea adecvată şi continuă a modelului intern; f) se asigură că structura şi funcţionarea modelului intern sunt în permanenţă adecvate, astfel încât să reflecte profilul de risc.

48. De asemenea, sunt necontestate calitatea reclamantului în cadrul societăţii, prevederile Actului constitutiv privind Consiliul de Administraţie, ale Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al Societăţii, privind responsabilitatea conducerii administrative pentru stabilirea şi menţinerea unui sistem de control intern adecvat şi eficient, precum şi în ceea ce priveşte managementul riscului, ale Normei ASF nr. 35/2015 privind cerinţele calitative stabilite de către Autoritatea Europeană de Supraveghere pentru Asigurări şi Pensii Ocupaţionale.

49. Dispoziţiile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015 prevăd, însă, că deciziile de sancţionare emise de ASF cuprind motivele de fapt şi de drept, iar potrivit alin. (11), " La stabilirea tipului sancţiunii sau a măsurii sancţionatoare şi a cuantumului amenzii, pentru faptele prevăzute la alin. (1), (3) şi (5), Consiliul A.S.F. are în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv următoarele aspecte, după caz: a) natura şi gravitatea faptelor, inclusiv a celor care pot genera risc sistemic, în sensul Regulamentului (UE) nr. 1.092/2010 al Parlamentului European şi al Consiliului din 24 noiembrie 2010 privind supravegherea macroprudenţială la nivelul Uniunii Europene a sistemului financiar şi de înfiinţare a unui Comitet european pentru risc sistemic; b) forma de vinovăţie; c) situaţia financiară; d) stabilitatea financiară; e) cuantumul profiturilor realizate sau al pierderilor evitate, în măsura în care acestea pot fi determinate; f) prejudiciile cauzate terţilor, în măsura în care pot fi determinate; g) gradul de cooperare cu A.S.F.; h) încălcările săvârşite anterior".

50. Instanţa de fond a observat faptul că simpla împrejurare, invocată de către reclamant, că în preambulul Deciziei ASF nr. 484/19.04.2018 se arată că la baza acestei decizii a stat "Nota privind aprobarea rezultatelor controlului periodic efectuat la societatea B. si Reasigurare S.A.", act premergător, care nu a fost anterior comunicată persoanelor sancţionate, nu reprezintă un motiv de nelegalitate, analiza deciziei de sancţionare fiind raportată, în primul rând, la conţinutul acesteia, iar în ceea ce priveşte documentaţia extinsă, partea interesată are posibilitatea de a-şi formula apărările în cadrul procesului.

51. În Decizia ASF nr. 484/19.04.2018 prin care a fost sancţionat reclamantul, însă, descrierea faptelor contravenţionale este similară, în privinţa unora dintre abaterile reţinute de la legalitate, cu cea din decizia ASF nr. 480/19.04.2018, prin care a lost sancţionată persoana juridică B..

52. Nu este contestat de instanţa de fond faptul că societatea este ţinută răspunzătoare alături de organele sale statutare pentru neregulile constatate. Instanţa de fond a reţinut ca premisă dispoziţiile art. 25 alin. (1) şi alin. (2) lit. a)-c) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora "(1) Conducerii societăţilor îi revine răspunderea privind respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. (2) Conducerea societăţilor are responsabilităţile prevăzute la lit. a) - c) şi, în cazul în care societăţile optează pentru utilizarea unui model intern, are şi responsabilităţile prevăzute la lit. d) - f), astfel: a) coordonează procesul de elaborare a politicilor scrise, aprobă şi dispune punerea în practică a acestora; b) aprobă raportul privind solvabilitatea şi situaţia financiară, publicat în conformitate cu secţiunea a 4-a; c) stabileşte acţiunile şi măsurile care urmează a fi întreprinse pentru eficientizarea activităţii, pe baza constatărilor şi recomandărilor funcţiei de audit intern", şi art. 3 alin. (1) din Norma nr. 41/2015 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate ale entităţilor care desfăşoară activitate de asigurare şi/sau reasigurare, conform cărora "Consiliul de administraţie/membrii directoratului, conducătorul compartimentului economico-financiar sau persoanele desemnate potrivit legii ale societăţilor de asigurare şi/sau de reasigurare răspund potrivit responsabilităţilor şi competenţelor stabilite pentru întocmirea şi aprobarea corespunzătoare a propriilor politici contabile conforme cu reglementările contabile".

53. În raport de aceste dispoziţii, este evident faptul că răspunderea membrilor Consiliului de administraţie, ca subiecţi activi de drept contravenţional, este limitată, potrivit responsabilităţilor şi competenţelor acestora. Pe cale de consecinţă, antrenarea răspunderii contravenţionale impune ca faptele imputate să fie descrise concret, astfel încât să rezulte vinovăţia acestora, separat de răspunderea persoanei juridice care răspunde contravenţional independent de vinovăţia prepuşilor săi, iar motivarea actului administrativ de sancţionare să fie corespunzătoare.

54. Or, actul contestat în cauză, motivarea acestuia, în raport de dispoziţiile legale menţionate, nu corespund acestor cerinţe. Motivarea nu cuprinde referiri suficiente la natura şi gravitatea faptelor concrete imputate atât reclamantului, în calitate de membru al unui organ colegial de conducere, cât şi societăţii, ca entitate colectivă, subiect de drept contravenţional.

55. În mod temeinic instanţa de fond a constatat că decizia de sancţionare este similară, în privinţa unora dintre pretinsele abateri de la legalitate, cu cea din decizia de sancţionare a persoanei juridice B., şi nu cuprinde referiri concrete detaliate privind faptele săvârşite de reclamant, în calitate de membru al unui organ colegial de conducere, în condiţiile în care a fost întocmit procesul-verbal de control şi a fost emisă decizie de sancţionare a societăţii pentru neregulile imputate societăţii, ca entitate colectivă. De asemenea, nici nu indică forma de vinovăţie a reclamantului, element prevăzut expres de art. 163 alin. (11) lit. a) şi b) din Legea nr. 237/2015.

56. În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor dispoziţiilor art. 10 alin. (1) şi (3) şi art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, coroborate cu art. 163 alin. (1) lit. a), b) şi r) din din Legea nr. 237/2015, care prevăd faptele care constituie contravenţii, raportat la situaţia de fapt reţinută prin actele de control şi decizia de sancţionare, motivele de recurs sunt, de asemenea, nefondate.

57. Susţine recurenta că a aplicat mai multe sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea unor dispoziţiile legale distincte existente în legislaţia specială.

58. Potrivit dispoziţiilor art. 10 alin. (1) şi (3) din O.G. nr. 2/2001, "dacă aceeaşi persoană a săvârşit mai multe contravenţii sancţiunea se aplică pentru fiecare contravenţie", "În cazul în care la săvârşirea unei contravenţii au participat mai multe persoane, sancţiunea se va aplica fiecăreia separat", iar art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prevede că "pentru una şi aceeaşi contravenţie se poate aplica numai o sancţiune contravenţională principală şi una sau mai multe sancţiuni complementare.

59. Au fost reţinute prin actul administrativ contestat următoarele contravenţii:

- cea prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015, nerespectarea de către societăţi si de către persoanele care fac parte din conducerea acestora sau de către cele care deţin funcţii-cheie ori alte funcţii critice a actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi a celor de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi a reglementărilor emise de ASF în aplicarea legii (pct. 1-7 şi 9-11 din decizia de sancţionare);

- cea prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 237/2015, pentru societăţi, nesancţionată în cazul persoanelor fizice: nerespectarea de către societăţi a prevederilor referitoare la desfăşurarea activităţii prevăzute la art. 26 alin. (1) - (5), art. 28 - 33. art. 36, 49, 50. ari. 51 alin. (1), precum şi de către sucursalele societăţilor din state terţe stabilite pe teritoriul României a prevederilor art. 121. art. 124 alin. (2) şi (3). art. 127 alin. (3). art. 128 alin. (1) şi art. 130 teza I (pct. 8 din decizia de sancţionare);

- cea prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015, influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii săvârşită de către conducerea acesteia sau de către persoanele care deţin funcţii-cheie sau alte funcţii critice în cadrul societăţii (pct. 12 din decizia de sancţionare).

60. Art. 163 alin. (2) din Legea nr. 237/2015 prevede sancţiunile pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute la art. 161 alin. (1) de către societăţi, iar alin. (4) prevede sancţiunile pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a), c), i), o), p) şi r), avertisment scris sau amendă.

61. Prima contravenţie se referă, aşadar, la nerespectarea, de către societăţi şi de către persoane din conducerea acestora, a unor reglementări, a doua priveşte exclusiv societăţile, iar cea de-a treia numai persoanele din conducerea acestora.

62. În raport de situaţia de fapt, expusă în cele 12 puncte din decizia contestată, prezentate anterior, analizate în concret de instanţa de fond, şi dispoziţiile legale, actele materiale reţinute în sarcina reclamantului, în calitate de membru al Consiliului de Administraţie, în modalitatea descrisă, privesc sfera de răspundere contravenţională a persoanei juridice, nefiind realizată o analiză a competenţelor funcţiei de conducere deţinute de reclamant, precum şi a vinovăţiei acestuia, care să justifice atragerea răspunderii contravenţionale.

63. De asemenea, instanţa de fond a observat, examinând faptele reţinute, că în conţinutul constitutiv al contravenţiei prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 237/2015 se regăsesc acţiuni sau inacţiuni vizând întreaga perioadă controlată, 31.12.2015 - 31.12.2016, prin care sunt invocate încălcări ale dispoziţiilor legale, actelor delegate, standardelor tehnice de reglementare şi de aplicare emise de Comisia Europeană, precum şi ale reglementărilor emise de ASF în aplicarea Legii nr. 237/2015, astfel că în mod corect a constatat că, în cazul în care o persoană (fizică sau juridică) încalcă mai multe astfel de reguli o perioadă de timp, contravenţia este unică, în formă continuată, cu mai multe acte materiale, în măsura în care nu se poate dovedi o epuizare şi o rezoluţie contravenţională distinctă.

64. În aceste împrejurări, au fost aplicate mai multe sancţiuni principale pentru acte materiale ale aceleiaşi contravenţii sub formă continuată, cu încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (7) şi art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, reţinute corect de instanţa de fond, motivele de recurs invocate de recurentă nefiind fondate.

65. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamant, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material în baza cărora a fost emisă, de către recurenta pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, Decizia nr. 484/19.04.2018 de sancţionare a intimatului reclamant.

VI Soluţia instanţei de recurs

66. Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat prin cererea de recurs, încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 763 din 28 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 1 iulie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.