Illegality of contract splitting to circumvent public procurement thresholds and applicable transitional law for direct acquisitions

Şedinţa publică din data de 15 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul MUNICIPIUL ZALĂU a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE, anularea Deciziei nr. 12/23.02.2018, anulare în parte a Adresei nr. x/19.01.2018 şi a Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017 şi obligarea la rambursarea sumei de 14.894,27 de RON cu TVA.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 309/2018 din 13 decembrie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Zalău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 309/2018 din 13 decembrie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Zalău, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea recursului, recurentul - reclamant a arătat că în mod greşit instanţa de fond a respins ca neîntemeiată acţiunea, considerând legale actele atacate şi achiesând la susţinerile pârâtului în sensul că în speţă sunt aplicabile prevederile Legii nr. 98/2016 şi, prin urmare, şi prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016.

În opinia recurentului, soluţia instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea eronată a normelor de drept cu privire la actul aplicabil în cauză.

În speţă sunt aplicabile dispoziţiile tranzitorii ale art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 "(2) Procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.", chiar dacă achiziţia directă nu este o procedură de achiziţie publică, dar este o modalitate de atribuire expres prevăzută de lege.

În condiţiile incidenţei în speţă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reţinute încălcări ale prevederilor Legii nr. 98/2016 în atribuirea contractului de servicii.

Un prim motiv evident de nelegalitate a actelor contestate este temeiul de drept eronat invocat şi aplicat în speţă, respectiv Legea nr. 98/2016 în loc de O.U.G nr. 34/2006, deşi achiziţia a fost demarată anterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, respectiv 26.05.2016, în condiţiile în care se critică încălcarea normelor de achiziţie publică privind estimarea valorii contractului şi atribuirea directă a acestuia.

Cu privire la acest aspect, pârâtul a arătat că în speţă nu sunt aplicabile prevederile art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, întrucât achiziţia directă nu este o procedură de achiziţie publică, motiv cu care nu poate fi de acord.

Recurentul a susţinut că, nefiind prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea proceduri, a considerat că fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, respectarea unui principiu de bază prevăzut la art. 2 din O.U.G nr. 34/2006: utilizarea eficientă a fondurilor publice.

O astfel de procedură a fost reglementată şi aprobată şi la nivelul instituţiei recurente, obligatorie în derularea achiziţiilor directe ce conţine, în principal, etape precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului (ce se regăsesc, de fapt, şi în ordonanţă).

Tot în acest sens s-a emis şi un proiect de Instrucţiune ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 19 din O.U.G nr. 34/2006, care vine în susţinerea argumentelor sale privind aplicabilitatea în speţă a prevederilor O.U.G nr. 34/2006 pentru toate achiziţiile demarate potrivit acesteia, prin prisma prevederilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Un alt argument în sensul că prevederile O.U.G nr. 34/2006 sunt aplicabile în speţă, chiar dacă este vorba despre o achiziţie directă, care nu e denumită procedură, dar este reglementată de această ordonanţă, întrucât instituie reguli şi cu privire la aceste achiziţii, constă în faptul că achiziţiile directe trebuie cuprinse în programul anual al achiziţiilor publice potrivit art. 4 din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, este evident că legiuitorul nu a intenţionat prin legiferarea acestei derogări prin prevederile art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 aplicarea unui regim juridic distinct achiziţiilor directe faţă de cele intitulate proceduri de achiziţie publică doar prin prisma faptului că nu poartă această denumire, dar care evident se supune aceloraşi reguli, în speţă ale O.U.G nr. 34/2006 fiind demarată achiziţia directă anterior datei intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016.

În ceea ce priveşte criticile pârâtului faţă de estimarea valorii contractului şi alegerea procedurii, a susţinut că autoritatea locală a procedat la estimarea valorii contractului prin aplicarea prevederilor art. 25 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006, având în vedere şi art. 28 din aceeaşi ordonanţă.

De asemenea, autoritatea contractantă a avut în vedere la stabilirea procedurii pentru achiziţia serviciilor şi faptul că fiecare bloc de locuinţe este un obiectiv de investiţii distinct, date fiind şi definiţiile reglementate de H.G. nr. 907/2016.

Faptul că reabilitarea blocurilor de locuinţe Gulliver şi L este un obiectiv de investiţii distinct rezultă şi din finanţarea distinctă a acestuia potrivit contractului de finanţare nr. x/02.08.2017 prin care s-a asigurat doar realizarea acestui obiectiv.

A mai arătat recurentul că nu întâmplător legiuitorul a înţeles să reglementeze, prin actul normativ ulterior O.U.G nr. 34/2006, respectiv prin H.G. nr. 395/2016 - art. 13 că "Prin excepţie de la art. 12 alin. (1), în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, are obligaţia de a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achiziţiilor publice aferent proiectului respectiv, după semnarea contractului de finanţare/cofinanţare aferent."

Or, în acest sens a interpretat şi autoritatea locală, având în vedere şi faptul că aceste blocuri de locuinţe sunt situate pe amplasamente distinct delimitate, iar necesităţile pe care urmează să le acopere realizarea investiţiilor de reabilitare sunt distincte/specifice fiecărui bloc de locuinţe, astfel încât nu este necesară cumularea valorii tuturor achiziţiilor de proiectare cuprinse în mod distinct în Programul de achiziţii publice al Municipiului Zalău pe anul 2016.

Tot în acest sens s-a pronunţat şi ANRMAP prin adresa nr. x/18.08.2014 înregistrată la Primăria Municipiului Zalău sub nr. x/20.08.2014 cu privire la estimarea valorii contractelor de achiziţie.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltări Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Motivele de recurs invocate de recurentul - reclamant se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv atunci când au fost interpretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Ca situaţie de fapt, se reţine că prin Nota de neconformitate nr. x/20.12.2017, au fost efectuate verificări cu privire la contractele nr. x/13.06.2016 cod SMIS 118375, nr. 51653/04.08.2016 cod SMIS 118379 şi nr. 38433/01.06.2016 cod SMIS 119116, reţinându-se că în loc să deruleze o procedură competitivă, reclamantul a divizat nelegal atribuirea contractelor având ca obiect elaborarea documentaţiilor tehnice în mai multe achiziţii directe cu valoare estimată sub pragul maxim prevăzut, încălcând astfel prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Prin Decizia nr. 12/23.02.2018 a fost respinsă contestaţia reclamantului împotriva Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017 şi a Adresei nr. x/19.01.2018.

Recurentul a criticat temeiul de drept pe care s-au bazat actele atacate, arătând că în speţă nu ar fi aplicabilă Legea nr. 98/2016, deoarece la data intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 procedura pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/13.06.2016 era deja începută.

Astfel, recurentul a invocat aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006, concluzionând că inexistenţa unei prevederi exprese cu privire la achiziţiile directe ar îndreptăţi fiecare autoritate să emită reguli proprii, cu respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice statuat în economia dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, a invocat art. 4 din H.G nr. 425/2006 potrivit căruia "autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili programul anual al achiziţiilor publice", aspect care ar genera concluzia că prin edictarea dispoziţiilor art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, intenţia legiuitorului ar fi fost aplicarea unui regim distinct achiziţiilor directe faţa de cele intitulate proceduri de achiziţie publică.

Susţinerile recurentului sunt nefondate.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că, în considerarea dispoziţiilor art. 236 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, prin raportare la prevederile art. 68 din aceeaşi lege, în cazul achiziţiilor directe, care nu pot fi considerate proceduri de atribuire propriu-zise, legea nouă este de imediată aplicare.

Pe de altă parte, în mod corect a reţinut prima instanţă că prevederile O.U.G. nr. 34/2006 sunt similare prevederilor Legii nr. 98/2016 atât în ceea ce priveşte achiziţionarea directă de produse, servicii sau lucrări sub un anumit prag, de valoare sensibil egală în cele două acte normative (art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016), cât şi în ceea ce priveşte interdicţia de a diviza contractul (art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016).

Nici criticile recurentului referitoare la estimarea valorii contractelor nu sunt întemeiate.

Instanţa de fond a reţinut în mod temeinic şi legal că recurentul a divizat atribuirea contractelor având ca obiect elaborarea documentaţiei tehnice, în mai multe achiziţii directe cu valoare estimată sub pragul maxim prevăzut (pentru achiziţiile directe), în scopul evitării pragului valoric prevăzut de lege pentru alt tip de achiziţie publica şi în acest mod a încălcat prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care reglementează explicit această interdicţie expresă.

Potrivit Programului Achiziţiilor Publice pe anul 2016 nr. 35052/19.05.2016, recurenta a prevăzut la poziţiile 37, 38, 39, 40, 41, 42 şi 43 achiziţia directă a documentaţiei tehnice faza DALI + PT pentru creşterea eficienţei energetice a unor blocuri de locuinţe din municipiul Zalău. Valoarea estimată totală a acestor contracte este 155.001 RON. UAT Municipiul Zalău şi-a propus atribuirea a şapte contracte având ca obiect servicii similare: întocmirea documentaţiei tehnice faza DALI + PT.

La stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor de elaborare a documentaţiei tehnico-economice, faza DAU + PT pentru proiectul "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe GULLIVER şi L din municipiul Zalău", recurenta ar fi fost obligată să se raporteze la valoarea cumulată a tuturor serviciilor menţionate în Programul Achiziţiilor Publice, întrucât acestea erau similare.

În conformitate cu art. 17 alin. (1) şi (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar.

În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)".

Ori, în condiţiile în care reclamantul a încheiat mai multe contracte pentru realizarea documentaţiei tehnice faza DALI, toate având ca obiect creşterea eficienţei energetice a unor blocuri din Municipiul Zalău, fiind aşadar achiziţii destinate unei utilizări similare, având ca valoarea însumată suma de 155.001 RON, deci peste valoarea-prag de 132.519 RON, care permitea achiziţia directă, în mod corect a apreciat pârâtul că reclamantul ar fi trebuit să încheie un singur contract, apelând la una dintre procedurile de atribuire prevăzute de Legea nr. 98/2016.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentului referitoare la faptul că reabilitarea blocurilor de locuinţe Gulliver şi L este un obiectiv de investiţii distinct nu este conformă cu prevederile art. 2 lit. a) din H.G. nr. 907/2016, care stabilesc că un obiectiv sau proiect de investiţii se defineşte prin raportare la unul sau mai multe obiecte de investiţii; potrivit lit. b) al aceluiaşi text, obiectul de investiţii reprezintă o parte a obiectivului de investiţii, cu funcţionalitate distinctă în cadrul ansamblului acestuia, care constă în lucrări de construcţii pentru realizarea unor obiecte noi de investiţii sau lucrări de intervenţii la construcţii existente.

Din aceste prevederi legale rezultă cu evidenţă faptul că reabilitarea fiecărui bloc reprezintă un obiect distinct de investiţii, toate blocurile a căror reabilitare şi-a propus-o recurentul formează obiectivul de investiţii.

Faţă de toate considerentele expuse anterior, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul-reclamant şi, în consecinţă, va menţine sentinţa de fond atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Municipiul Zalău împotriva sentinţei civile nr. 309/2018 din 13 decembrie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 iunie 2021.