Appeal against financial correction for non-compliant public procurement certifications dismissed; 25% deduction upheld

Şedinţa publică din data de 27 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 10.03.2016 pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea de medicină şi Farmacie Târgu Mureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, anularea actului administrativ intitulat Notificarea privind situaţia cererii de plată 7, înregistrată la pârâtă sub nr. x/28.10.2015 şi la reclamanta U.M.F. Târgu Mureş sub nr. x/24.11.2015, în sensul înlăturării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/26.01.2015, astfel:

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 3.213,23 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 771,18 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 511.087,32 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 122.660,95 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 23.308,28 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 5.593,99 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 63.432,75 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 15.223,87 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 14.518,19 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 3.484,36 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 283.392,69 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 68.014,24 RON;

- pentru factura nr. x/20.10.2015 suma respinsă este de 409,53 RON cu T.V.A. aferentă în valoare de 98,28 RON;

A mai solicitat:

- anularea adresei înregistrate la pârâtă sub nr. x/13.01.2016 şi la reclamantă sub nr. x/29.02.2016, prin care s-a respins plângerea prealabilă;

- obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 899.361,99 RON plus T.V.A., reprezentând cumulul sumelor anterior menţionate;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 44 din 23 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea de Medicină şi Farmacie Târgu-Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 44 din 23 aprilie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Târgu Mureş, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate, rejudecarea în fond a cauzei şi admiterea acţiunii introductive, cu cheltuieli de judecată constând în taxa de timbru şi onorariul avocaţial.

În motivarea recursului arată că instanţa de fond a respins ca nefondată acţiunea introductivă reţinând legalitatea aplicării corecţiei financiare, prin raportare la dispoziţiile legale incidente şi menţiunile fişei de date a achiziţiei, precum şi faptul că a intrat în puterea lucrului judecat soluţia definitivă pronunţată de ÎCCJ în dosarul x/2015, prin care s-a analizat legalitatea corecţiei financiare analizate cu privire la aceeaşi procedură de achiziţie publică şi acelaşi contract, iar instanţa de fond a inserat în considerentele hotărârii argumentaţia expusă de ÎCCJ prin decizia nr. 4145/26.11.2018.

Susţine că dispoziţiile legale completează documentaţia dosarului de achiziţie publică. Astfel, art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conferă ofertanţilor "dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe", iar art. 192 din acelaşi act normativ, statuează că în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene. Art. 193 din acelaşi act normativ, stabileşte că "în cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic".

Consideră că aplicarea acestor norme juridice ar fi impus concluzia potrivit căreia, independent de existenţa sau inexistenţa unei prevederi din documentaţia aferentă procedurii, dreptul ofertantului era prevăzut prin aceste dispoziţii legale, care pot suplini eventualele carenţe sau formulări deficitare ale unei documentaţii în procedura de achiziţie publică.

Referitor la menţiunile Fişei de date, ce constituie parte integrantă a documentaţiei aferente contractului, susţine că în Capitolul Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, art. III.2.1.b) arată că "în cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic", iar menţiunea de la punctul 1 al respectivului capitol se aplică tuturor punctelor subsecvente, respectiv 2-9.

Consideră că orice altă interpretare ar fi neconformă realităţii, în condiţiile în care intenţia redactorului fişei de date a fost aceea de a insera această prevedere la punctul 1 al capitolului tocmai pentru ca aceasta să se aplice tuturor înscrisurilor solicitate în respectivul capitol. Mai mult, menţiunea se referă la "o formă de înregistrare/atestare" pentru un certificat constatator emis de ONRC, deşi această instituţie nu emite înscrisuri pentru atestare.

Pe de altă parte, susţine că în Fişa de date sunt inserate, în secţiuni diferite, menţiuni care exclud ideea de discriminare a unui ofertant străin, confirmând egalitatea de tratament a tuturor ofertanţilor. De exemplu, art. III.2.3.a, cerinţa 12, 15 menţionează că "în baza recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă acceptă certificate echivalente", iar o menţiune similară se regăseşte şi la art. IIL2.3.b., cerinţa 1,

Astfel, consideră că oricare ofertant avea posibilitatea de a participa la procedură. În plus, la art. III.2.3.a., cerinţele 5-11, 13, 14, 16, se fac referiri exprese la "traducerea autorizată în limba română pentru persoanele nerezidente", împrejurare ce confirmă, în opinia recurentei, disponibilitatea autorităţii contractante privind acceptarea oricărui ofertant străin.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul - pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului, ca netemeinic şi nelegal şi menţinerea sentinţei recurate, ca temeinică şi legală.

Susţine că în prezenta cauză se impune, cu putere de lucru judecat, decizia nr. 4145/26.11.2018, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2015.

Pe fond, arată că cerinţa ca ofertantul să facă dovada autorizării în condiţiile Ordinului nr. 748/2014, referitor la avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale contravine prevederilor art. 183 şi art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 1 din Directiva 2014/24/EU.

Consideră că nu poate fi primită argumentarea recurentei-reclamante în sensul că la art. IIL2.1.b) se menţionează că în cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o formă de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic şi că această prevedere este aplicabilă tuturor subpunctelor respectivei secţiuni (2-9), în condiţiile în care fiecare subpunct are propriile prevederi şi nu se poate considera că se extind şi celorlalte.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta Universitatea de medicină şi Farmacie Târgu Mureş a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu verificarea legalităţii Notificării privind situaţia cererii de plată nr. x, înregistrată la pârât sub nr. x/28.10.2015 şi la reclamanta U.M.F. Târgu Mureş sub nr. x/24.11.2015, emise de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, în sensul înlăturării corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/26.01.2015 şi obligării pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 899.361,99 RON plus T.V.A., reprezentând corecţia reţinută.

De asemenea, reclamanta a solicitat anularea adresei nr. x/13.01.2016, emise de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă.

Înalta Curte reţine că prin contractul de finanţare nr. x/7.08.2014, reclamanta U.M.F. Târgu Mureş, în calitate de beneficiar, a accesat finanţarea nerambursabilă pentru implementarea proiectului nr. 1837/48736 intitulat "Centru avansat de cercetări medicale şi farmaceutice".

Prin Notificarea privind situaţia cererii de plată nr. x, emise de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare sub nr. x/28.10.2015, a fost aprobată parţial la plată cererea de rambursare nr. x, depusă de reclamantă în temeiul contractului de finanţare nr. x/07.08.2014, cu referire la contractul nr. x/26.01.2015.

Plăţile respinse reprezintă corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului nr. x/26.01.2015, aplicată conform pct. 9 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 (secţiunea Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire), aşa cum aceasta a fost modificată prin Hotărârea nr. 519/26.06.2014.

Prin adresa nr. x/13.01.2016, emisă de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, prin care s-a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă împotriva Notificării privind situaţia cererii de plată nr. x, s-a reţinut că, în urma verificărilor efectuate, s-a constatat efectuarea unor cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

Astfel, s-a reţinut că în Capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din Fişa de date a achiziţiei, beneficiarul a solicitat o serie de atestate/certificări, care nu respectă prevederile art. 177 şi 183 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin cerinţele de participare, considerate ca fiind neconforme din Capitolul III.2.1.b), se solicita prezentarea unui:

"1. Certificat constatator emis de ONRC, din care sa rezulte obiectul de activitate al operatorului economic. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din Certificatul constatator emis de ONRC. Informaţiile din certificat trebuie să fie reale/valabile la data limită de depunere a ofertei. Certificatul poate să fie depus/prezentat în oricare din formele: original/copie legalizată/copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" (semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul").

Ofertantul clasat pe primul loc are obligaţia de a prezenta pentru conformitate, înainte de transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii, în urma solicitării autorităţii contractante, documentul de mai sus, în original/copie legalizată, în situaţia în care a fost prezentat în forma copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" (semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul").

Precizări: În cazul unei oferte depuse în asociere, fiecare asociat trebuie da depună documentele necesare pentru demonstrarea faptului ca este autorizat să desfăşoare partea sa din contract.

În cazul persoanelor juridice străine se solicită documente care dovedesc o forma de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic, însoţite de traducerea acestora în limba româna de către un traducător autorizat. Traducerile vor fi semnate şi ştampilate pe fiecare pagina de către traducătorul autorizat.

2. Atestat ANRE B - pentru proiectarea şi executarea instalaţiilor interioare pentru construcţii civile, industriale şi agricole, branşamente aeriene şi subterane la tensiune nominală de 0.4kw. (…)

3. Atestat IGSU pentru proiectarea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertă în caz de incendiu, în conformitate cu art. 1, alin. (2) Ordin nr. 87/2010, Ordin nr. 711 IG/02.03.2009 şi H.G nr. 37/2006. (…)

4. Atestat IGSU pentru proiectarea sistemelor şi a instalaţiilor de limitare şi stingere incendiului şi a celor de semnalare şi alertare în caz de incendiu, art. 1 alin. (2) Ordin nr. 87/2010, Ordin nr. 711 IG/02.03.2009 şi H.G nr. 37/2006. (…)

5. Autorizare ANRE privind proiectarea şi execuţia instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale PDI ŞI EDI. (…)

6. Autorizaţie ISCIR pentru instalare şi punere în funcţiune pentru aparate de încălzit alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos, cu puteri nominale mai mici sau egale cu 400 kW, conform normativ PTA1 - 2010, în copie lizibilă, conformă cu originalul (semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabilă la data limită de depunere a ofertelor. (…)

7. Autorizări ISCIR cu privire la montarea ascensoarelor de transport persoane şi materiale (Lift persoane) şi (Lift materiale) cu punere în funcţiune a acestora şi întocmire de cărţi ale ascensoarelor, precum şi de emitere de documente necesare conform Legii nr. 64/2008 (...), precum şi a prescripţiilor tehnice ISCIR PT R2-2010 şi PT R1-2010, în copie lizibilă conform cu originalul, semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabilă la data limită de depunere a ofertelor. (…)

8. În vederea furnizării echipamentelor medicale, ofertantul trebuie să facă dovada autorizării în condiţiile Ordinului nr. 748/2014, referitor la avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale, în copie lizibilă, conform cu originalul, semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabilă la data limită de depunere a ofertelor. (…)

9. Licenţa de funcţionare pentru a desfăşura activităţi de proiectare şi instalare a sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţiei persoanelor, H.G. nr. 301/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a legii, în copie lizibilă, conform cu originalul, semnătura şi ştampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul"), valabilă la data limită de depunere a ofertelor.

Nota: Documentele solicitate în cadrul Punctului 2-9 vor fi depuse în copie lizibilă, cu menţiunea "conform cu originalul" semnătura şi stampila reprezentantului legal al ofertantului în original, cu menţiunea "conform cu originalul")."

După cum se poate observa, dacă în ceea ce priveşte certificatul constatator emis de ONRC, solicitat la primul punct, se precizează că în cazul persoanelor juridice străine se solicită o formă de înregistrare/atestare or apartenenţă, din punct de vedere profesional, conforme legii ţării de rezidenţă a operatorului economic, însoţite de traducerea acestora în limba română de către un traducător autorizat, în schimb, în privinţa cerinţelor de la punctele 2-9 nu se face nicio menţiune referitoare la aceste certificări, cu privire la posibilitatea de depunere a unor certificări echivalente în traducere legalizată.

Printr-o interpretare per a contrario a modului de redactare a cerinţelor de mai sus, reiese că autoritatea contractantă a înţeles să solicite, la punctele 2-9, acte emise exclusiv de autorităţile române, neacceptând certificări echivalente emise de autorităţile din alte state decât în ceea ce priveşte certificatul constatator emis de ONRC, stipulat la pct. 1.

Instanţa de recurs consideră că recurenta-reclamantă a concluzionat în mod greşit că menţionarea expresă a posibilităţii de a depune certificate echivalente în cadrul altor puncte din fişa de date constituie o dovadă a faptului că şi în ceea ce priveşte cerinţele de la punctele 2-9 din secţiunea III.2.1.b) erau acceptate astfel de certificate echivalente.

Înalta Curte consideră că, dimpotrivă, menţionarea acestei posibilităţi în cadrul unor puncte din fişa de date şi nemenţionarea ei în cadrul altor puncte conduce la concluzia că această posibilitate de a depune certificate echivalente era recunoscută doar în acele situaţii în care era menţionată expres, în celelalte situaţii autoritatea contractantă apreciind că nu avea o astfel de obligaţie.

În ceea ce priveşte existenţa unor prevederi legale care impuneau acceptarea unor certificări echivalente, Înalta Curte constată că tocmai aceste prevederi sunt cele care au fost nesocotite de autoritatea contractantă atunci când a impus condiţiile nelegale reţinute. Faptul că un ofertant ar fi putut depune certificări echivalente invocând prevederile legale care îi confereau acest drept nu înlătură constatarea că prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă nu a recunoscut această posibilitate.

Dacă ar fi acceptat astfel de oferte autoritatea contractantă ar fi încălcat propria documentaţie de atribuire, ceea ce ar fi fost de natură să înfrângă principiul transparenţei şi principiul nediscriminării, conduita autorităţii contractante nefiind previzibilă pentru toţi posibilii ofertanţi.

Nu se poate considera, de asemenea, că neregula nu ar fi avut un impact financiar întrucât, prin limitarea concurenţei la societăţi care erau în măsură să depună certificări naţionale, s-au creat premisele achiziţionării serviciilor la preţuri mai mari decât cele la care ar fi putut fi achiziţionate în condiţiile unei concurenţe mai largi.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidenţiind incidenţa motivului de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind corect justificate observaţiile şi aprecierile primei instanţe, pe care instanţa de control judiciar şi le însuşeşte în totalitate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Târgu Mureş împotriva sentinţei nr. 44 din 23 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Universitatea de Medicină, Farmacie, Ştiinţe şi Tehnologie Târgu Mureş împotriva sentinţei nr. 44 din 23 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 27 mai 2021.