Validity of administrative authorization for investment fund status changes requiring unanimous civil society investor consent under civil code vs. capital market regulations

Şedinţa publică din data de 25 mai 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată la data de 6.10.2015 sub nr. x/2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a veche contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii A. şi B., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF), au solicitat: anularea Avizului ASF nr. 248/22.07.2015, prin care s-a aprobat modificarea abuzivă a contractului de societate al Fondului Oamenilor de Afaceri (FOA), contrar intereselor investitorilor, fără motivarea modificărilor operate şi fără plan de afaceri care să estimeze şi să justifice efectele modificărilor propuse; obligarea ASF să plătească FOA prejudiciul de 1.337.436 RON; sancţionarea preşedintelui ASF C., conform art. 24 alin. (2) al Legii nr. 554/2004, cu amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, pentru nerespectarea termenului de 30 zile de punere în aplicare a Deciziei ÎCCJ nr. 4267/12.11.2014, prin care s-au anulat Avizul CNVM nr. 17/25.05.2010 şi Decizia CNVM nr. 1159/09.09.2010; obligarea ASF să plătească către ANPI daune morale egale cu valoarea taxelor încasate în ultimii 10 ani de la FOA, pentru încălcarea cu rea voinţă şi sistematică a îndatoririlor ASF faţă de investitorii FOA, timp în care îndatoririle ASF au fost îndeplinite de către ANPI.

Prin încheierea din 14.09.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a veche contencios administrativ şi fiscal a respins, ca inadmisibilă, excepţia de nelegalitate a Regulamentului CNVM nr. 15/2004, excepţie invocată de reclamanţi.

Prin sentinţa nr. 2674/21.09.2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a veche contencios administrativ şi fiscal a anulat Avizul nr. x/22.07.2015 emis de ASF, a respins capătul de cerere având ca obiect aplicare amendă pentru nepunerea în executare a Deciziei nr. 4267/12.11.2014 a ÎCCJ, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a obligat pârâta să plătească reclamanţilor suma de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, a disjuns soluţionarea celorlalte două capete de cerere având ca obiect acordarea de despăgubiri şi a dispus formarea unui nou dosar.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta ASF, recurs admis prin Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 1821/03.04.2019, prin care a fost casată sentinţa recurată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe. Casarea a vizat exclusiv capătul de cerere privind anularea Avizului nr. x/22.07.2015, pentru motivul referitor la necesitatea punerii în discuţie a introducerii în cauză a terţului D. S.A. - administrator al FOA.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a veche contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015*, iar la termenul de judecată din 17.11.2020 instanţa a introdus în cauză terţul D. S.A., în baza art. 16 1 din Legea nr. 554/2004. Rejudecarea vizează aşadar, exclusiv, capătul de cerere privind anularea Avizului ASF nr. 248/22.07.2015, nefăcând obiectul rejudecării: soluţia asupra excepţiei de nelegalitate (nefiind promovat recurs de către reclamanţi); soluţia asupra disjungerii celor două capete de cerere având ca obiect acordarea de despăgubiri; soluţia de respingere a capătului de cerere având ca obiect aplicare amendă (nefiind formulat recurs de către reclamanţi).

2. Hotărârea primei instanţe în rejudecare

Prin sentinţa nr. 29/2021 din 9 februarie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche a admis acţiunea formulată de reclamanţii A. şi B., în contradictoriu cu pârâţii ASF şi D. S.A, şi a anulat avizul ASF nr. 248/22.07.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâtele ASF şi D..

3.1. În motivarea cererii de recurs întemeiate pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâta D. a arătat că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea disp. Legii nr. 297/2004 şi ale Regulamentului CMVM nr. 15/2004 şi cu aplicarea greşită a disp. art. 1910 din noul C. civ.. Astfel, instanţa de fond şi-a motivat soluţia doar pe considerentul că ASF nu a adus argumente concrete, care să combată susţinerile reclamanţilor, pe care le-a considerat în mod nelegal întemeiate.

Recurenta a precizat că este o societate înfiinţată conform Legii nr. 31/1990, având ca obiect de activitate principal administrarea FOA şi a prezentat contextul convocării Adunării Generale Extraordinare a acţionarilor D. S.A., pentru data de 08.04.2015, în vederea respectării art. 2 din Legea nr. 151/2014, pentru a decide în ce priveşte modificarea documentelor FOA în vederea depunerii acestora spre autorizare la ASF, modificarea pieţei de tranzacţionare a titlurilor de participare FOA, alegerea fiind între BVB - piaţa reglementată şi ATS - sistem alternativ de tranzacţionare. Modificarea documentelor FOA, în vederea depunerii spre autorizare la ASF, nu a vizat modificarea contractului de societate în baza căruia a fost constituit FOA, conform C. civ., ci modificarea fondului din AOPC specializat în investiţii de acţiuni, conform art. 2 alin. d din Instrucţiunea nr. 2/2006, în AOPC cu politica de investiţii restrictivă, conform art. 2 alin. a din Instrucţiunea nr. 2/2006, astfel încât titlurile de participare la FOA să poată fi tranzacţionate pe o nouă piaţă de tranzacţionare, respectiv sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de BVB.

A prezentat evoluţia FOA, constituit iniţial ca fond deschis de investiţii, transformat ulterior în fond închis cu capital de risc, constituit în baza O.G. nr. 20/1998 şi a Regulamentului CNVM nr. 5/1998. La data intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, a Regulamentului nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor a investiţiilor şi a Instrucţiunii nr. 2/2006 privind normele de aplicare a art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, FOA, ca fond închis de investiţii, a fost încadrat în AOPC specializat în investiţii pe acţiuni. Transformarea FOA - fond închis de investiţii în AOPC specializat în acţiuni, constituită prin atragerea în mod privat sau public a resurselor financiare de la persoanele fizice sau juridice, s-a făcut urmare convocării Adunării Generale a Investitorilor de către D. S.A., urmare căreia investitorii şi-au exprimat consimţământul în sensul încadrării FOA în AOPC. Drept urmare, încadrarea FOA din AOPC specializat în investiţii în acţiuni în AOPC cu politică de investiţii restrictivă, pentru ca titlurile de participare FOA să poată fi tranzacţionate pe o nouă piaţă de tranzacţionare, respectiv sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de BVB (AFS) nu este o modificare în ce priveşte contractul de societate, în baza căruia s-a constituit fondul, care să necesite consimţământul tuturor investitorilor.

Modificările aduse prospectului de emisiune, din perspectiva tipului de încadrare a FOA în AOPC şi modificarea din contractul de societate, de la pct. 14, a menţiunilor referitoare la articolele din C. civ. în sensul corelării lor cu articolele din noul C. civ., precum şi modificarea cuvântului CNVM în ASF, avizate de ASF prin avizul nr. x/22.07.2015, sunt modificări de formă şi nu de fond, astfel încât să necesite consimţământul tuturor investitorilor. Aceste modificări au fost necesare urmare intrării în vigoare a Legii nr. 151/2004 şi nu reprezintă o modificare a contractului de societate privind autorizarea FOA, care să necesite consimţământul tuturor investitorilor. În consecinţă, în mod nelegal, instanţa de fond a reţinut incidenţa în cauză a disp. art. 1910 din C. civ., fără să analizeze şi să aplice dispoziţiile legale speciale incidente cauzei, respectiv Legea nr. 297/2004, Regulamentul nr. 15/2004 şi Legea nr. 151/2014, doar pe considerentul că pârâta ASF nu ar fi invocat nicio dispoziţie din Legea nr. 297/2004 care să deroge de la disp. art. 1910 din C. civ.. Or, instanţa de fond avea îndatorirea să aplice legea, în raport cu situaţia concretă dedusă judecăţii, să asigure respectarea dispoziţiilor legii pentru realizarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părţilor din proces şi nu să pronunţe o hotărâre bazată numai pe susţinerile unei părţi, doar pe considerentul că partea adversă nu a indicat o normă legală contrară. În acest fel, instanţa de fond a aplicat greşit disp. art. 1910 C. civ.

A mai susţinut că sentinţa este nelegală, fiind dată şi cu interpretarea greşită a disp. art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004, conform art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. Astfel, în mod eronat, instanţa a considerat că aceste dispoziţii nu prevăd că, în situaţia în care investitorii nu sunt de acord cu modificările intervenite, SAI are obligaţia de a onora cererile de răscumpărare, pentru că nu prevăd în mod expres acest lucru şi nu conţin nicio prevedere din care să rezulte că acestea derogă de la art. 1910 C. civ., astfel încât societatea de administrare a fondului să poată modifica contractul de societate civilă.

Disp. art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 stipulează că modificările intervenite în documente la momentul înregistrării fondului sunt aduse la cunoştinţa investitorilor, prin publicarea unei note de informare într-un cotidian de circulaţie naţională, astfel încât pentru investitorii care nu sunt de acord cu aceste modificări se impune în sarcina societăţii de administrare onorarea cererilor de răscumpărare integrală. Acestea sunt dispoziţii speciale privind piaţa de capital, care se completează cu dispoziţiile de drept comun, în măsura în care sunt compatibile. Or, art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 nu reprezintă o modificare a contractului de societate, ci o modificare a prospectului de emisiune al fondului de la momentul înregistrării ca fond închis de investiţii şi, ca atare, nu sunt incidente disp. art. 1910 C. civ., pentru că nu vizează o modificare a procedurii de răscumpărare. Aceste dispoziţii nefiind compatibile cu dispoziţiile speciale ale pieţei de capital, în mod greşit instanţa a considerat că dispoziţiile dreptului comun sunt aplicabile, pentru că art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004 nu conţine prevederi care să deroge de la art. 1910 C. civ.. Întrucât ele nu se referă la modificări ale contractului de societate al FOA, nici nu era necesar să conţină prevederi derogatorii de la dreptul comun.

Practic, instanţa de fond a analizat situaţia dedusă judecăţii numai din perspectiva prevederilor de drept comun, fără să ţină cont de dispoziţiile legii speciale. Nici celelalte modificări avizate de ASF referitoare la calculul comisionului de administrare, a cheltuielilor de administrare, a cotidianului utilizat pentru informarea investitorilor sau de înlocuire a depozitarului nu vizează modificări aduse contractului de societate, care să atragă incidenţa art. 1910 C. civ.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâta ASF a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

A arătat, cu privire la primul motiv, că sentinţa cuprinde motive contradictorii şi parţial străine de natura cauzei, întrucât instanţa reţine aplicabilitatea unilaterală a prevederilor C. civ., în vigoare la data înfiinţării FOA, după care reţine şi faptul că erau aplicabile dispoziţiile speciale ale Legii nr. 297/2004, în vigoare la momentul emiterii Avizului ASF nr. 248/2015. Or, la data înfiinţării FMOA în anul 1995 şi, ulterior, la data transformării acestuia în FOA în anul 1998, nu putea fi în vigoare Legea nr. 297/2004.

Instanţa trebuia să analizeze Avizul ASF nr. 248/2015 cu luarea în considerare a dublei calităţi a FOA, de fond de investiţii şi de emitent, precum şi raporturile legale dintre fond şi societatea sa de administrare, care se exercită prin intermediul contractului de administrare în baza căruia D. îşi exercită atribuţiile de societate de administrare faţă de FOA, distinct de contractul de societate, ca instrument legal prin care societatea de administrare supune autorizării ASF operaţiunile şi documentele aferentele actelor de administrare a fondului.

Modificările propuse, ca urmare a obligativităţii alinierii documentelor FOA la prevederile legale în vigoare la acel moment, au fost reliefate de D. S.A. printr-un Contract de societate civilă întocmit de D. S.A. şi care nu a reprezentat o modificare a contractului de societate civilă, ca act constitutiv al FOA, pentru care ar fi fost necesară organizarea unei consultări a investitorilor, deoarece nu a vizat schimbarea statutului FOA, ci numai modificări obligatoriu a fi iniţiate de către societatea de administrare, ca urmare a menţinerii în legalitate a funcţionării fondului administrat.

Argumentele de fapt şi de drept în susţinerea Avizului ASF nr. 248/2015 sunt complexe şi nu se reduc doar la invocarea prevederilor celor două temeiuri de drept reţinute de instanţa de fond. Faptul că instanţa reţine că:

"În lipsa unei derogări exprese şi clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanţă pe calea interpretării legii" reprezintă o încălcare a disp. art. 22 C. proc. civ.

În aplicarea raţionamentului instanţei conform căruia "hotărârile ce implică modificări ale clauzelor contractului de societate sau mărirea obligaţiilor asociaţilor, în care se încadrează modificările aprobate prin avizul contestat, nu se pot lua decât prin consimţământul tuturor asociaţilor", rezultă că o entitate specifică pieţei de capital, un fond de investiţii cum este FOA, care avea şi are calitatea de emitent admis la tranzacţionare în sistemul administrat de către BVB, poate rămâne în afara cadrului legal, la un moment dat, pentru că, posibil, unii investitori nu sunt de acord cu efectuarea unor modificări în documentele fondului, legate de anumite modificări ale unor acte normative ce trebuie implementate în mod obligatoriu.

Recurenta a invocat disp. art. 214 alin. (3) din Regulamentul nr. 15/2004 susţinând că la momentul solicitării D. S.A., de autorizare a modificărilor aprobate prin Avizul ASF nr. 248/2015, aceasta acţiona în relaţie cu FOA, în baza contractului de administrare încheiat ca urmare a împuternicirii acordate în urma hotărârii Adunării Generale a Investitorilor din perioada 20.02.2006-17.03.2006, când a fost emis Avizul CNVM nr. 54/30.08.2006, în baza Instrucţiunii CNVM nr. 2/2006, FOA fiind înregistrat în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni.

Legislaţia pe baza căreia este autorizat un fond de investiţii în calitate de AOPC este o legislaţie specială, de strictă interpretare, care excede de la prevederile generale cuprinse în C. civ. care pot avea incidenţă în cauză.

În cazul FOA, D. S.A. decide răscumpărarea titlurilor de participare la Fond în conformitate cu Legea nr. 297/2004, Regulamentul CNVM nr. 15/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu prevederile Regulamentului CNVM nr. 1/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de casare invocat, cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta ASF a prezentat principalele modificări intervenite în documentele FOA, avizate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015, şi a precizat că istoricul modificărilor anterioare aduse statutului FOA este indispensabil soluţionării cauzei, tocmai pentru a reliefa diferenţa dintre modificările statutare ale FOA, care implică acordul investitorilor, şi modificările de administrare care se realizează în mod efectiv de către societatea de administrare, în temeiul mandatului acordat în baza contractului de administrare şi care nu necesită acordul investitorilor.

În acest sens a reiterat caracteristicile FOA - Fond închis de investiţii administrat de D. S.A., evoluţia de autorizare a societăţii şi modificările statutului şi a susţinut că modificările de autorizare a documentelor FOA, autorizate prin avizul ASF contestat, nu intră în categoria unor modificări ale statutului FOA care să presupună organizarea unei adunări generale a investitorilor fondului.

Afirmaţiile eronate ale instanţei de fond nu pot constitui temeiuri viabile pentru reţinerea unor motive de nelegalitate a Avizului ASF nr. 248/2015. Deşi instanţa de fond reţine nejustificat în sarcina ASF o pretinsă lipsă a referirilor concrete la conţinutul actului contestat, tocmai acest fapt reprezintă o greşită aplicare a normelor de drept material. Instanţa enumeră prevederi ale Avizului ASF nr. 248/2015, dar nu face şi o analiză proprie a argumentelor prezentate de ASF în susţinerea prevederilor acestui act administrativ, argumente pe care le ignoră în totalitate.

Astfel, referitor la prevederile de la punctul 1 din Avizul ASF nr. 248/2015, în legătură cu încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC, respectiv din AOPC specializat în investiţii în acţiuni în AOPC cu o politică de investiţii restrictivă şi modificarea în mod corespunzător a politicii fondului, ASF a precizat, anterior, în mod expres, că atât statutul FOA, cât şi faptul că natura acestei modificări de schimbare a politicii de investiţii nu constituie o modificare a statutului fondului pentru care este necesară organizarea unei adunări generale a investitorilor.

Transformarea FOA în AOPC cu o politică restrictivă s-a realizat în temeiul prevederilor contractului de administrare prin care D. S.A. este mandatată să definească strategia de investiţii a FOA pe termen mediu şi lung şi să efectueze, din proprie iniţiativă, plasamentul disponibilităţilor financiare ale FOA în instrumente financiare, pe termen mediu şi lung. Modificarea politicii de investiţii a FOA este o operaţiune care intră în responsabilităţile D. S.A., având în vedere necesitatea permanentă de adaptare a politicii de investiţii a fondului la condiţiile pieţei, în sensul luării tuturor măsurilor pentru prevenirea, înlăturarea şi limitarea pierderilor. Modificarea acestei politici de investiţii, aprobată prin Avizul ASF nr. 248/2015, s-a datorat faptului că aceasta nu mai respecta condiţiile privind limitele deţinerilor din portofoliu specific unui AOPC specializat în acţiuni.

Potrivit art. 4 din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006, emisă în aplicarea art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, în vigoare de la 8.02.2006 până la 23.07.2020 când a fost abrogată de Regulamentul ASF nr. 7/2020, erau reglementate, în concret, limitele investiţionale pentru acest tip de entitate. În cauză nu este negată condiţia sine qua non a votului favorabil al investitorilor în ceea ce priveşte modificările statutare în organizarea fondului, dar nu trebuie să se facă abstracţie de faptul că nu toate modificările solicitate de societatea de administrare referitoare la activitatea unui fond de investiţii sunt modificări constitutive ale statutului acestuia. În exercitarea contractului de administrare şi a mandatului acordat de investitori, societatea de administrare are obligaţia de a acţiona în sensul prezervării activelor şi a menţinerii unei ordini de drept corespunzătoare în documentele şi activitatea fondului pe care îl administrează.

Referitor la noţiunile de OPCVM/AOPC, recurenta a invocat disp. art. 76, art. 114 din Legea nr. 297/2004, art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 menţionând că, în conformitate cu prevederile legislaţiei specifice în vigoare la data emiterii Avizului nr. x/22.07.2015, organismele de plasament colectiv (OPC) nu îşi schimbau statutul şi actele constitutive şi nu se înregistrau din nou în Registrul Public cu un alt număr de înregistrare, ca urmare a modificării documentelor, respectiv a politicii de investiţii, a metodelor de evaluare, astfel cum au fost autorizate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015. Radierea dintr-o secţiune, respectiv înregistrarea în altă secţiune în Registrul Public s-a realizat numai în situaţia încadrării respectivei entităţi într-o nouă categorie, astfel cum este aceasta era definită de Regulamentul CNVM nr. 4/2009, în vigoare de la 22.05.2009 până la 19.12.2018, fiind abrogat şi înlocuit prin Regulamentul ASF nr. 15/2018.

În acest sens, FOA a fost radiat din Secţiunea Fonduri Deschise de Investiţii şi înscris în Secţiunea Fonduri Închise de Investiţii, astfel cum s-a aprobat prin Decizia CNVM nr. 1094/18.05.1998. Ulterior, prin Avizul CNVM nr. 54/2006, FOA a fost înregistrat în categoria AOPC specializat în investiţii în acţiuni. Deci, modificările actului constitutiv şi ale statutului fondului pentru care a fost necesară consultarea investitorilor s-au realizat în anul 1998, respectiv, în anul 2006. Aceste situaţii nu sunt similare circumstanţelor de fapt şi de drept din anul 2015 când a fost emis Avizul ASF nr. 248/22.07.2015. Transformarea în AOPC cu o politică restrictivă nu a presupus reîncadrarea într-o altă Secţiune în Registrul Public, pentru încadrarea în cele două categorii FOA păstrându-şi calitatea de Fond Închis de Investiţii.

Recurenta a arătat că Avizul nr. x/2015 mai prevedea:

"Având în vedere statutul pieţei Rasdaq şi ţinând cont de prevederile Legii nr. 151/2014 potrivit căreia această piaţă urmează să se desfiinţeze în termenul prevăzut de lege la art. 9, SAI intenţionează transferul titlurilor emise de FOA de pe piaţa Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF." Această prevedere a avizului a avut ca obiect solicitarea D. S.A., impusă de modificarea legislaţiei sistemului de tranzacţionare pe care se tranzacţionau titlurile de participare ale FOA.

Legea nr. 151/2014 nu reglementa statutul titlurilor de participare tranzacţionate în cadrul pieţei Rasdaq, în consecinţă, tocmai pentru a se evita o situaţie nefuncţională în privinţa FOA, odată cu desfiinţarea Rasdaq, D. S.A. a adoptat hotărârea de a solicita BVB admiterea la tranzacţionare a unităţilor de fond FOA pe sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de aceasta. Codul BVB, operator de sistem, conţine în mod expres prevederi în ceea ce priveşte condiţiile de admitere pe ATS aplicabile titlurilor de participare ale organismelor de plasament colectiv, la capitolul II secţiunea 4, categorie în care se încadrează şi FOA.

ASF nu a aprobat admiterea la tranzacţionare a unităţilor de fond pe un ATS, ci a avizat modificările intervenite în documentele FOA, solicitate de societatea de administrare, printre care se regăsea şi cea privind intenţia D. S.A. astfel, "SAI intenţionează transferul titlurilor emise de FOA de pe piaţa Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF."

Recurenta a invocat conţinutul Notei de informare a investitorilor, disp. art. 218 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, Decizia Bursei de Valori Bucureşti nr. 767/20.07.2015 precizând că în data de 20.08.2015 a fost publicat Raportul Curent nr. 5/2015 al D. S.A.

A mai susţinut că măsurile stabilite la punctele 3, 4, 6 şi 11 din Avizul ASF nr. 248/2015 sunt, indubitabil, probleme de administrare curentă a căror soluţionare este de stricta competenţă a societăţii de administrare a fondului, fără să aibă nicio legătură cu eventuale discuţii/aspecte reţinute de instanţa de fond care ar putea atrage incidenţa art. 1910 C. civ.

Măsurile iniţiate de către D. S.A. şi autorizate la punctele 5, 7, 8, 9, 10 din Avizul ASF nr. 248/2015 s-au impus ca o obligaţie legală pentru D. S.A. în a le iniţia şi au fost adoptate ca urmare a obligativităţii alinierii activităţii FOA la prevederile Regulamentului ASF nr. 9/2014 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare şi a depozitarilor organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare. Prin acest regulament se abrogă disp. art. 1-184, respectiv ale art. 235 alin. (3), art. 237-268 din Regulamentul nr. 15/2004.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimaţii reclamanţi au depus întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursurilor ca nefondate. În subsidiar, în ipoteza admiterii recursurilor, casării sentinţei şi rejudecării pe fond a cauzei, au solicitat admiterea cererii de chemare în judecată, anularea avizului ASF pentru ansamblul motivelor expuse în cererea introductivă, cu cheltuieli de judecată ocazionate de prezenta cauză.

Au arătat în esenţă că, sub rezerva dovedirii faptului că modificările documentelor FOA aprobate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 sunt modificări statutare, deci vizează Contractul de societate FOA, chiar ASF admite că art. 1910 din C. civ. este incident în cauză. Nici intimaţii reclamanţi, nici cele două instanţe de fond, dar nici recurentele-pârâte nu au putut identifica vreun text legal specific pieţelor de capital care să deroge sau să înlăture de la aplicare prevederile art. 1910 din C. civ. în speţă. Mai mult, nu pot fi primite nici susţinerile recurentelor-pârâte în sensul că o astfel de derogare ar trebui dedusă pe cale de interpretare de către instanţele de judecată prin raportare la ansamblul legislaţiei pieţelor de capital.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat de pârâta ASF, intimaţii reclamanţi au arătat că nu există nicio contradicţie între considerentele sentinţei recurate, întrucât nimic din teoria generală a dreptului nu împiedică incidenţa a două acte normative distincte în reglementarea unei situaţii juridice complexe cum este cea a modificării documentelor constitutive ale unui fond de învestiţii.

Contractul de administrare încheiat de D. S.A. cu FOA la care se referă ASF nu există, sau dacă există fizic, nu a fost niciodată adus la cunoştinţa investitorilor FOA, neputând fi obligatoriu sau opozabil acestora. De altfel, potrivit art. 212 alin. (1) din Regulamentul 15/2004, printre documentele constitutive ale unui fond închis de investiţii, cum este cazul FOA, nu se numără şi un astfel de contract de administrare. În consecinţă, motivele de recurs ale ASF sunt cele străine de acest dosar.

Au argumentat de ce susţinerile ASF de la pct. 3 şi 4 ale cererii de recurs nu pot atrage casarea sentinţei pentru motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Împrejurarea că pentru anumite modificări trecute ale documentelor constitutive FOA a fost solicitat acordul investitorilor nu poate demonstra faptul că modificările de la nivelul anului 2015 nu impuneau, la rândul lor, acordul investitorilor. Au arătat, punctual, cum anume fiecare dintre modificările aprobate prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 s-a reflectat în Contractul de societate al FOA, document, prin excelenţă, constitutiv al societăţii simple FOA.

Referitor la recursul D. S.A., intimaţii reclamanţi au arătat că legea impunea convocarea şi consultarea asociaţilor societăţii ale căror titluri de valoare nu mai puteau fi tranzacţionate pe piaţa Rasdaq, în speţă, investitorii FOA, nicidecum convocarea şi consultarea asociaţilor societăţii de administrare D.. Într-adevăr, art. 2 din Legea nr. 151/2014 ar fi impus convocarea acţionarilor D. numai în ipoteza în care tranzacţionarea acţiunilor D. ar fi fost pusă în pericol de dispariţia pieţei Rasdaq. În al doilea rând, modificarea aprobată prin Avizul nr. x/22.07.2015 şi generată de dispariţia pieţei Rasdaq reprezintă doar una din multele modificări aduse Contractului de societate al FOA în cursul anului 2015. Astfel, susţinerile D. referitoare la Legea nr. 151/2014 nu acoperă în niciun caz toate modificările aprobate prin aviz. În al treilea rând, similar ASF, nici D. nu reuşeşte să indice un text legal (pentru că nu există) prin care să se decidă că modificările aduse Contractului de societate al FOA, ca efect al dispariţiei pieţei Rasdaq, s-ar putea realiza fără acordul asociaţilor FOA.

Art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004, în forma în vigoare la momentul emiterii Avizului x/22.07.2015, nu derogă sub nicio formă de la disp. art. 1910 C. civ. care conferă dreptul asociaţilor unei societăţi simple de a-şi exprima consimţământul la modificarea contractului de societate. În esenţă, recurenta-pârâtă D. propune înlăturarea acestui drept al asociaţilor FOA printr-o interpretare incorectă a art. 212 din Regulamentul 15/2004, demers juridic interzis expres de prevederile art. 10 din C. civ.

Intimaţii reclamanţi au prezentat şi celelalte motive de nelegalitate a Avizului x/22.07.2015, expuse prin intermediul cererii de chemare în judecată, care nu au fost analizate până în prezent de către instanţele de judecată.

4.2. Recurenta ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului declarat de pârâta D. S.A..

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta pârâtă ASF a formulat răspuns la întâmpinarea intimaţilor reclamanţi prin care a solicitat admiterea recursului pe care l-a formulat.

II. Soluţia Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, faţă de următoarele considerente:

2.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Avizul ASF nr. 248/22.07.2015 au fost avizate modificările intervenite în documentele FOA în conformitate cu prospectul de emisiune, Contractul de societate şi Contractul de depozitare nr. x/23.03.2008, încheiat între D. S.A. şi E., în forma prevăzută în Anexă, parte integrantă a avizului.

Potrivit acestui aviz, modificarea documentelor FOA, aprobate de ASF, s-a realizat în urma unei hotărâri luate de Adunarea Generală Extraordinară a acţionarilor D. S.A., administratorul FOA. Principalele modificări ale documentelor FOA privesc statutul FOA - societate civilă şi sunt următoarele:

- Încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC, respectiv din AOPC specializat în investiţii în acţiuni precizat la art. 2 lit. d) din Instrucţiunea nr. 2/2006 în AOPC cu o politică de investiţii restrictivă precizat la art. 2 lit. a) din Instrucţiunea nr. 2/2006 şi modificarea în mod corespunzător a politicii fondului;

- Având în vedere statutul pieţei Rasdaq şi ţinând cont de prevederile Legii nr. 151/2014 potrivit căreia această piaţă urmează să se desfiinţeze în termenul prevăzut de lege la art. 9, SAI intenţionează transferul titlurilor emise de FOA de pe piaţa Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF;

- Modificarea modului de calcul al comisionului de administrare, respectiv trecerea de la cota fixă de 150.000 RON pe lună la aplicarea unei cote procentuale lunare de maxim 1,5 % pe lună calculată la activul net mediu anual al lunilor precedente. La data avizării noului Prospect de emisiune, comisionul de administrare va fi de 1,2% pe lună calculat la activul net mediu anual al lunilor precedente;

- Stabilirea cotidianului naţional utilizat de FOA şi D. S.A. pentru informările către investitori, respectiv F.;

- Modificarea duratei Fondului de la 99 ani la durată nelimitată;

- Modificarea cheltuielilor suportate de Fond prin introducerea următoarelor cheltuieli: cheltuieli cu auditul financiar şi IT; cheltuieli legale impuse de către instanţele de judecată; taxe de timbru judiciar; onorarii avocaţi şi/sau experţi şi/sau executori judecătoreşti şi/sau notari publici; etc, impozite datorate conform legislaţiei fiscale în vigoare;

- Actualizarea regulilor de evaluare a activelor, în conformitate cu art. 113 - art. 121 din Regulamentul ASF nr. 9/2014;

- Modificarea Prospectului de emisiune prin menţionarea condiţiilor de înlocuire a depozitarului;

- Introducerea în cadrul Prospectului de emisiune a Procedurii privind răscumpărarea titlurilor de participare ale Fondului;

"În conformitate cu prevederile articolului 212, alin (3) din Regulamentul 15/2004, atunci când intervin modificări la documentele care au stat la baza autorizării FOA, investitorii care nu sunt de acord cu modificările intervenite, pot să-şi exercite dreptul prevăzut la articolul 212, alin. (4) din Regulamentul 15/2004.

Dreptul prevăzut de articolul 212, alin. (4) din Regulamentul 15/2004 poate fi exercitat de investitorii înregistraţi în lista furnizată de S.C. DEPOZITARUL CENTRAL S.A., la data publicării prezentei Note de informare".

D. S.A. are obligaţia de a onora cererile de răscumpărare integrală depuse de către investitori într-un interval de 15 zile de la data publicării prezentei note de informare. Preţul de răscumpărare a titlurilor de participare a FOA este format din ultima valoare netă unitară a activelor FOA calculată de D. S.A. şi certificată de depozitarul E., valabil pentru ziua în care investitorul a depus cererea de răscumpărare, din care se scad taxele legate de plata acestor sume, respectiv comision de transfer bancar sau taxe de mandat Poştal, în conformitate cu prevederile art. 204, alin. (3) coroborat cu art. 215, alin. (2) din Regulamentul 15/2004."

- Modificarea aspectelor privind Fuziunea şi Lichidarea Fondului în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 9/2014;

Pe lângă cele menţionate mai sus au mai fost operate şi o serie de modificări generate de schimbările intervenite în situaţia D. S.A. care administrează fondul, în principal, modificarea componenţei Consiliul de Administraţie.

Instanţa de fond a anulat avizul ASF contestat reţinând că actele aprobate prin acesta se refereau la modificări ale unor aspecte ce ţin de actele constitutive ale societăţii civile FOA. Prin urmare, trebuiau respectate prevederile art. 1910 din noul C. civ. referitoare la hotărârile privind societatea simplă. Nicăieri, nici în actele de procedură în faţa primei instanţe în primul ciclu procesual, nici în recurs, ASF nu a prezentat o argumentaţie concretă care să susţină teza conform căreia art. 1910 C. civ. nu este aplicabil cauzei. Acest text de lege este aplicabil problemei concrete de drept din speţă cu privire la consimţământul tuturor asociaţilor, respectiva normă nefiind înlăturată de Legea nr. 297/2004, nici de Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

Curtea a reţinut că, în primul ciclu procesual, pârâtul nu a invocat o dispoziţie specială cuprinsă în Legea nr. 297/2004 care să deroge de la prevederile art. 1910 din noul C. civ. în sensul menţionării exprese a posibilităţii modificării contractului de societate al unui fond de investiţii printr-o decizie a administratorului fondului. În lipsa unei derogări exprese şi clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanţă pe calea interpretării legii. Disp. art. 212 alin. (4) din Regulamentul CNVM menţionat nu echivalează cu posibilitatea, prevăzută de legiuitor, ca modificările respective să se ia de către SAI, întrucât, pe de o parte, textul nu prevede expres acest aspect, iar, pe de altă parte, nicăieri textul nu prevede, că, în mod derogator de la art. 1910 noul C. civ., modificarea actelor constitutive la societăţile civile simple nu presupune acordul tuturor asociaţilor/acţionarilor. Altfel spus, art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 nu conţine nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 din noul C. civ., nici nu conferă SAI atribuţia de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societăţii de administrare a fondului de investiţii.

Referitor la recursul declarat de pârâta ASF, Înalta Curte reţine că primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., susţinându-se ipoteza existenţei unor contradicţii între considerentele sentinţei, întrucât instanţa reţine aplicabilitatea unilaterală a prevederilor C. civ., în vigoare la data înfiinţării FOA, după care reţine şi faptul că erau aplicabile dispoziţiile speciale ale Legii nr. 297/2004, în vigoare la momentul emiterii Avizului ASF nr. 248/2015. Or, la data înfiinţării FMOA în anul 1995 şi, ulterior, la data transformării acestuia în FOA în anul 1998, nu putea fi în vigoare Legea nr. 297/2004.

Instanţa de control judiciar constată că nu este incident acest motiv de recurs, având în vedere, pe de o parte, faptul că a reţine aplicabilitatea într-un litigiu a două acte normative nu echivalează cu o contradicţie. Pe de altă parte, este adevărat că prima instanţă a precizat că la momentul înfiinţării FOA erau în vigoare prevederile Legii nr. 297/2004 şi ale actelor normative emise de CNVM în aplicarea Legii nr. 297/2004, deşi la data înfiinţării FMOA în anul 1995 şi, ulterior, la data transformării lui în FOA în anul 1998 această lege nu era în vigoare, dar este vorba despre o eroare strecurată în considerentele sentinţei, prima instanţă având în vedere momentul emiterii avizului a cărui anulare se solicită în cauză, eroare care nu este de natură să afecteze legalitatea sentinţei. De altfel, din întreaga motivare a sentinţei rezultă că analiza de către instanţă a cadrului normativ incident în materie, respectiv a Legii nr. 297/2004, s-a raportat la data emiterii avizului contestat - anul 2015 când era în vigoare această lege.

În ceea ce priveşte celelalte critici pe care recurenta le-a încadrat în motivul de casare sus menţionat, se constată că ele nu vizează motivarea necorespunzătoare a sentinţei, neputând fi subsumate acestui motiv de casare, ci au în vedere aplicarea greşită a unor norme de drept material, urmând a fi analizate cu ocazia examinării recursului prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, dacă înscrisul denumit Contract de societate civilă întocmit de D. S.A. a reprezentat sau nu o modificare a contractului de societate civilă, ca act constitutiv al FOA, pentru care ar fi fost necesară organizarea unei consultări a investitorilor, dacă a vizat schimbarea statutului FOA sau numai modificări obligatoriu a fi iniţiate de către societatea de administrare, ca urmare a menţinerii în legalitate a funcţionării fondului administrat, nu sunt aspecte ce au legătură cu modul în care instanţa de fond a înţeles să respecte disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., ci vizează modul în care instanţa a făcut aplicarea prevederilor legislaţiei pieţei de capital. De asemenea, susţinerea recurentei potrivit căreia argumentul instanţei că art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 nu conţine nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 din noul C. civ., nici nu conferă SAI atribuţia de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societăţii de administrare a fondului de investiţii nu reprezintă o analiză/reţinere corectă în cauză nu este o critică referitoare la motivarea necorespunzătoare a sentinţei, ci la interpretarea şi aplicarea pretins eronată a acestor prevederi ale Regulamentului CNVM.

Se mai impune a fi făcută o precizare cu privire la primul motiv de casare invocat de recurenta ASF, aceea că este invocată şi încălcarea disp. art. 22 C. proc. civ. prin raportare la considerentul instanţei că, în lipsa unei derogări exprese şi clare a legiuitorului, această derogare nu poate fi dedusă de instanţă pe calea interpretării legii.

Înalta Curte constată că încălcarea acestor prevederi care reglementează rolul judecătorului în aflarea adevărului nu poate fi subsumată motivului de casare referitor la motivarea hotărârii, ci este o critică ce se circumscrie motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care vizează situaţia în care, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Acest motiv de casare are în vedere neregularităţi procedurale, precum şi nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfăşurarea procesului, în speţă, principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului.

Pe lângă faptul că această critică a fost greşit încadrată în disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., ea se dovedeşte a fi şi nefondată din moment ce prima instanţă a manifestat rol activ în soluţionarea cauzei, dar evident că acest rol activ trebuie să respecte un alt principiu al procesului civil, cel al disponibilităţii părţilor, obiectul şi limitele procesului fiind stabilite prin cererile şi apărările părţilor, conform art. 9 alin. (2) C. proc. civ.

Sub aspectul încălcării disp. art. 22 C. proc. civ., recurenta a susţinut că faptul că instanţa de fond alege soluţia facilă şi imediată a existenţei unui text de lege prin care să se prevadă, expres, identic, o situaţie de fapt, nu înseamnă că eşecul instanţei de a găsi prevederile incidente şi a realiza raţionamente specifice constituie un motiv de nelegalitate a actului administrativ.

Înalta Curte constată că nu se poate reţine un eşec al instanţei de a identifica nişte dispoziţii legale aplicabile litigiului, în opinia recurentei, câtă vreme, potrivit principiului disponibilităţii anterior menţionat, instanţa trebuie să respecte limitele procesului stabilite prin cererile şi apărările părţilor. Împrejurarea că nu au fost invocate de recurentă prevederile legale ce derogă de la art. 1910 C. civ. în materia modificărilor actelor constitutive la societăţile civile nu înseamnă că instanţa trebuia să deducă existenţa unei asemenea derogări pe cale de interpretare, în condiţiile în care disp. art. 10 C. civ. stabileşte că "Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege."

Cel de-al doilea motiv de casare invocat de pârâta ASF este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi este nefondat, faţă de următoarele considerente:

O primă susţinere subsumată acestui motiv de casare are în vedere împrejurarea că instanţa de fond a preluat efectiv motivarea instanţei de fond din primul ciclu procesual.

Referitor la această susţinere Înalta Curte reţine, pe de o parte, faptul că vizează incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., fiind criticată de fapt lipsa argumentelor proprii ale instanţei, care, în opinia recurentei, nu a făcut altceva decât să preia argumentele din sentinţa recurată şi nu vizează motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Pe de altă parte, susţinerea este nefondată, prima instanţă prezentând motivele de fapt şi de drept care i-au format convingerea privind nelegalitatea avizului contestat. Împrejurarea că aceleaşi motive fuseseră reţinute anterior, prin sentinţa pronunţată în primul ciclu procesual, nu este de natură să justifice concluzia că motivarea sentinţei ce formează obiectul prezentului recurs reprezintă o preluare a considerentelor primei sentinţe, cu atât mai mult cu cât în rejudecare instanţa s-a conformat dispoziţiilor deciziei de casare procedând la analizarea nu doar a susţinerilor din cererea de chemare în judecată, ci şi a celor din cererea de recurs care a fost admisă cu consecinţa casării sentinţei cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

O altă critică a recurentei vizează argumentul primei instanţe conform căruia nu este relevant istoricul modificărilor anterioare ale statutului FOA, întrucât nu fac obiectul litigiului actele de modificare din 1998 sau 2006, recurenta apreciind că acest istoric este indispensabil soluţionării cauzei tocmai pentru a reliefa diferenţa dintre modificările statutare ale FOA, care implică acordul investitorilor, şi modificările de administrare care se realizează în mod efectiv de către societatea de administrare, în temeiul mandatului acordat în baza contractului de administrare şi care nu necesită acordul investitorilor.

Instanţa de control judiciar reţine că ceea ce este relevant în soluţionarea litigiului de faţă este natura modificărilor avizate de ASF în anul 2015, modificările ce au avut loc de la înfiinţarea Fondului şi până în anul 2015 nefăcând obiect al analizei instanţei învestite cu acţiunea în anularea avizului ASF nr. 248/22.07.2015.

Problema în litigiu este dacă pentru modificările în discuţie era necesar votul favorabil al investitorilor, recurenta precizând că nu este negată condiţia sine qua non a votului favorabil al investitorilor în ceea ce priveşte modificările statutare în organizarea fondului, dar nu trebuie să se facă abstracţie de faptul că nu toate modificările solicitate de către societatea de administrare referitoare la activitatea unui fond de investiţii sunt modificări constitutive ale statutului acestuia.

Înalta Curte constată, în acord cu prima instanţă, că modificările anterior enumerate, avizate de ASF în anul 2015, se refereau la modificări ale unor aspecte ce ţin de actele constitutive ale societăţii civile FOA. Prin urmare, trebuiau respectate prevederile art. 1910 din noul C. civ. referitoare la hotărârile privind societatea simplă.

Potrivit acestor dispoziţii legale, "Asociaţii, chiar lipsiţi de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective al adunării asociaţilor. (2) Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu consimţământul tuturor asociaţilor. (...)".

Se constată că aceste prevederi legale fac referire în mod expres la modificarea contractului de societate, fără a face nicio distincţie în funcţie de natura modificărilor, iar din analiza comparativă a celor două contracte depuse la dosar - Contractul de societate civilă întocmit la data de 27.02.2009, în vederea transformării FOA într-un AOPC specializat în investiţii pe acţiuni - fond închis de investiţii şi Contractul de societate întocmit la data de 22.07.2015, în vederea transformării FOA într-un AOPC cu o politică de investiţii restrictivă - fond închis de investiţii - rezultă că au intervenit numeroase modificări ale contractului de societate, fiind necesar consimţământul tuturor investitorilor FOA.

Cât priveşte argumentul că transformarea din AOPC specializat în investiţii în acţiuni în AOPC cu o politică restrictivă nu a presupus reîncadrarea într-o altă Secţiune în Registrul Public, pentru încadrarea în cele două categorii FOA păstrându-şi calitatea de Fond Închis de Investiţii, instanţa de recurs reţine că nu rezultă din cadrul legal analizat în speţă că exprimarea consimţământului de către investitorii FOA, cu ocazia modificării contractului de societate, este necesară doar atunci când are loc reîncadrarea într-o altă Secţiune în Registrul Public al CNVM.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că nici în actele de procedură în faţa primei instanţe în primul ciclu procesual, nici în recurs, ASF nu a prezentat o argumentaţie concretă care să susţină teza conform căreia art. 1910 noul C. civ. nu este aplicabil cauzei.

Recurenta a invocat disp. art. 212 din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 potrivit cărora "(1) În vederea înregistrării în Registrul C.N.V.M. a unui fond închis de investiţii care atrage în mod public resurse financiare de la persoane fizice şi/sau juridice, societatea de administrare a fondului închis de investiţii depune la C.N.V.M. o cerere însoţită de următoarele documente: a) contractul de societate civilă în original, semnat de reprezentantul legal al S.A.I.; b) prospectul de emisiune în original, semnat de reprezentantul legal al S.A.I.; c) contractul încheiat cu un depozitar care respectă prevederile Capitolului IV al Titlului III din Legea nr. 297/2004, în copie; d) contractul de distribuire a unităţilor de fond, dacă este cazul, în copie; e) modelul formularului de subscriere şi de răscumpărare a unităţilor de fond; f) modelul certificatului de investitor menţionat la art. 89 alin. (2) din Legea nr. 297/2004; g) dovada achitării în contul C.N.V.M. a tarifelor stabilite conform reglementărilor în vigoare.

(2) Modificările intervenite la documentele avute în vedere la momentul înregistrării fondului închis de investiţii care atrage în mod public resurse financiare de la persoane fizice şi juridice sunt supuse avizării C.N.V.M. înainte de intrarea în vigoare a acestora.

(3) În vederea informării investitorilor cu privire la modificările intervenite, S.A.I. publică o notă de informare cu privire la acestea în cotidianul de circulaţie naţională menţionat în prospectul de emisiune, în termen de maximum două zile lucrătoare de la data avizării lor de către C.N.V.M.

(4) În situaţia în care investitorii nu sunt de acord cu modificările intervenite, S.A.I. are obligaţia de a onora cererile de răscumpărare integrală".

Aşa cum a apreciat şi instanţa de fond, disp. art. 212 alin. (4) nu echivalează cu posibilitatea prevăzută de legiuitor, ca modificările respective să se ia de către SAI, întrucât, pe de o parte, textul nu prevede expres acest aspect, iar pe de altă parte, textul nu prevede că, în mod derogator de la art. 1910 noul C. civ., modificarea actelor constitutive la societăţile civile simple nu presupune acordul tuturor asociaţilor/acţionarilor.

Într-adevăr, aceste dispoziţii ale Regulamentului nu conţin nicio prevedere din care să rezulte că acesta derogă de la art. 1910 noul C. civ. şi nici nu conferă SAI atribuţia de a modifica un contract de societate civilă prin hotărârea societăţii de administrare a fondului de investiţii.

Argumentul invocat de ASF în recurs, în susţinerea legalităţii avizului (cu privire la pct. 1 al avizului) este acela că transformarea FOA în AOPC cu o politică restrictivă s-a realizat în temeiul prevederilor contractului de administrare prin care D. S.A. este mandatată să definească strategia de investiţii a FOA pe termen mediu şi lung şi să efectueze, din proprie iniţiativă, plasamentul disponibilităţilor financiare ale FOA în instrumente financiare, pe termen mediu şi lung. Modificarea politicii de investiţii a FOA este o operaţiune care intră în responsabilităţile D. S.A., având în vedere necesitatea permanentă de adaptare a politicii de investiţii a fondului la condiţiile pieţei, în sensul luării tuturor măsurilor pentru prevenirea, înlăturarea şi limitarea pierderilor.

Cu privire la acest argument, Înalta Curte constată că în întâmpinarea depusă în dosarul de fond ASF face referire doar la faptul că D. S.A. a solicitat prin adresele înregistrate la ASF sub nr. x/23.04.2015, completată prin adresa nr. x/11.06.2015, nr. y/18.06.2015, nr. z/13.07.2015, modificarea politicii de investiţii în sensul modificării categoriei de încadrare din AOPC specializat în investiţii pe acţiuni conform art. 2 lit. d) din Instrucţiunea nr. 2/2006 în AOPC cu politica restrictivă, conform art. 2 lit. a) din Instrucţiunea nr. 2/2006.

ASF nu face referire la contractul de administrare prin care D. S.A. este mandatată să definească strategia de investiţii a FOA pe termen mediu şi lung şi să efectueze, din proprie iniţiativă, plasamentul disponibilităţilor financiare ale FOA în instrumente financiare, nu depune la dosar acest contract, nu prezintă argumentele pe care îşi bazează afirmaţia că politica de investiţii a FOA intră în responsabilităţile D. S.A. şi dispoziţiile legale care reglementează această responsabilitate, pentru a da posibilitatea instanţei de fond să analizeze şi să se pronunţe asupra acestor argumente invocate în apărare. Nici cererea de recurs formulată împotriva sentinţei pronunţate în primul ciclu procesual nu conţine referiri la aceste aspecte.

De altfel, în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs, intimaţii reclamanţi au precizat că aşa-zisul contract de administrare fie nu există, fie nu a fost adus niciodată la cunoştinţa investitorilor, astfel că nu poate fi opozabil acestora, deci invocarea sa în cauză este lipsită de orice semnificaţie juridică. Simpla afirmaţie a ASF în sensul că "modificarea politicii de investiţii a FOA este o operaţiune care intră în responsabilităţile D. SA", fără o trimitere concretă la actul normativ care stabileşte această atribuţie a D. S.A., nu poate fi luată în seamă. În consecinţă, apreciază intimaţii reclamanţi că, deşi considerentele sentinţei au legătură cu cauza, motivele de recurs ale ASF sunt străine de acest dosar.

Înalta Curte constată că, nefiind analizate de prima instanţă, aceste susţineri ale ASF nu pot forma obiect al analizei instanţei de control judiciar, întrucât, potrivit disp. art. 483 alin. (3) C. proc. civ., "Recursul urmăreşte să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile". Or, câtă vreme sentinţa recurată nu analizează aceste susţineri, ele nefiind invocate prin întâmpinare şi nici prin prima cerere de recurs, nu se poate proceda la verificarea conformităţii sentinţei cu regulile de drept aplicabile sub acest aspect.

În cererea de recurs sunt invocate mai multe prevederi ale Legii nr. 297/2004 - art. 76 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, art. 114 privind alte organisme de plasament colectiv, disp. art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004 privind autorizarea şi funcţionarea societăţilor de administrare a investiţiilor, a organismelor de plasament colectiv şi a depozitarilor, precum şi disp. art. 4 din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 emisă în aplicarea prevederilor art. 185 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2004.

Aceste prevederi legale nu pot fi reţinute ca argument în sprijinul soluţiei de admitere a recursului, din moment ce nu stabilesc că societatea de administrare a unui fond de investiţii închis poate modifica, fără consimţământul investitorilor, contractul de societate.

Mai susţine recurenta că legislaţia pe baza căreia este autorizat un fond de investiţii în calitate de AOPC este o legislaţie specială, de strictă interpretare, care excede de la prevederile generale cuprinse în C. civ. care pot avea incidenţă în cauză.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că în Contractul de societate civilă întocmit la data de 27.02.2009, în vederea transformării FOA într-un AOPC specializat în investiţii pe acţiuni - fond închis de investiţii, se menţionează că D. S.A. iniţiază prezentul contract de societate civilă, acesta fiind guvernat de prevederile generale ale C. civ. român referitoare la societatea civilă particulară (art. 1499 şi următoarele), precum şi de dispoziţiile speciale prevăzute de Legea nr. 297/2004, de Regulamentul nr. 15/2004, precum şi de Instrucţiunea CNVM nr. 2/2006 emisă în aplicarea prevederilor art. 185 alin. (1) lit. e) din Regulamentul nr. 15/2004, fiind un contract civil sinalagmatic şi cu titlu oneros comutativ, consensual (art. 943, 945, 947 C. civ.).

De asemenea, în Contractul de societate întocmit la data de 22.07.2015, în vederea transformării FOA într-un AOPC cu o politică de investiţii restrictivă - fond închis de investiţii, se menţionează că D. S.A. iniţiază prezentul contract de societate, acesta fiind guvernat de prevederile generale ale noului C. civ. român referitoare la societatea civilă, precum şi de dispoziţiile speciale prevăzute de Legea nr. 297/2004, de Regulamentul nr. 15/2004, O.U.G. nr. 32/2012, Regulamentul nr. 9/2014, fiind un contract sinalagmatic şi cu titlu oneros comutativ, consensual, conform prevederilor noului C. civ. român.

Rezultă că aceste contracte care conţin prevederi legate de: denumirea, durata şi obiectivele fondului, titlurile de participare la fond, societatea de administrare şi comisionul de administrare, depozitarul, forţa majoră, drepturile şi obligaţiile investitorilor, ale SAI, ale deţinătorilor de titluri de participare la fond, fuziunea, transformarea, lichidarea şi dizolvarea fondului sunt reglementate nu doar de legislaţia specială în materia fondurilor de investiţii, dar şi de dispoziţiile C. civ. menţionate în mod expres în cuprinsul acestor contracte, astfel că incidenţa reglementării din C. civ. nu poate fi pusă la îndoială.

Recurenta a mai susţinut că Legea nr. 151/2014 nu reglementa statutul titlurilor de participare tranzacţionate în cadrul pieţei Rasdaq, în consecinţă, tocmai pentru a se evita o situaţie nefuncţională în privinţa FOA, odată cu desfiinţarea Rasdaq, D. S.A. a adoptat hotărârea de a solicita BVB admiterea la tranzacţionare a unităţilor de fond FOA pe sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de aceasta. ASF nu a aprobat admiterea la tranzacţionare a unităţilor de fond pe un ATS, ci a avizat modificările intervenite în documentele FOA, solicitate de societatea de administrare, printre care se regăsea şi cea privind intenţia D. S.A. astfel, "SAI intenţionează transferul titlurilor emise de FOA de pe piaţa Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, ulterior autorizării de către ASF."

Instanţa de control judiciar constată că şi sub acest aspect al tranzacţionării unităţilor de fond FOA a intervenit o modificare a contractului de societate, respectiv a clauzelor 4. Titluri de participare la Fond şi 10.1. Drepturile deţinătorilor de titluri de participare la Fond.

În privinţa modificărilor de la pct. 3, 4, 6 şi 11 din aviz, recurenta a susţinut că sunt, indubitabil, probleme de administrare curentă a căror soluţionare este de stricta competenţă a societăţii de administrare a fondului, fără nicio legătură cu eventuale aspecte reţinute de instanţă, care ar putea atrage incidenţa art. 1910 C. civ.

Înalta Curte constată că este vorba despre modificări ale unor clauze din contractul de societate, tot astfel cum şi modificările de la pct. 5, 7, 8, 9 şi 10 din aviz vizează modificări ale contractului de societate. Referitor la aceste ultime modificări, recurenta a menţionat că s-au impus ca o obligaţie legală pentru D. S.A. în a le iniţia şi au fost adoptate ca urmare a obligativităţii alinierii activităţii FOA la Regulamentul ASF nr. 9/2014 care a abrogat disp. art. 1-184, respectiv art. 235 alin. (3), art. 237-268 din Regulamentul ASF nr. 15/2004.

Instanţa de control judiciar reţine că această afirmaţie a recurentei are caracter general, nu precizează în concret despre ce obligaţie legală a D. S.A. este vorba, care sunt prevederile Regulamentului ASF nr. 9/2014 aplicabile, care au impus aceste modificări, regulament care, de altfel, nici nu este enumerat în preambulul avizului contestat printre actele normative care au stat la baza emiterii avizului. În consecinţă, aceste susţineri nu pot fi reţinute în soluţionarea favorabilă a recursului.

Cu privire la recursul declarat de pârâta D. S.A. (fosta D.), Înalta Curte constată că este nefondat, sens în care va reţine argumentele expuse cu ocazia analizării recursului pârâtei ASF.

De asemenea, constată că recurenta a invocat disp. art. 2 din Legea nr. 151/2014 susţinând că potrivit acestei legi, toate societăţile şi fondurile ale căror acţiuni erau tranzacţionate pe piaţa Rasdaq trebuiau să se orienteze pe alte pieţe de tranzacţionare sau să se retragă de la tranzacţionare pe piaţa de capital în termen de 12 luni de la data intrării în vigoare a legii, respectiv octombrie 2015, iar situaţia fondurilor de investiţii nu era reglementată în această lege. Prin urmare, D. S.A., în calitate de administrator al FOA, a convocat Adunarea generală extraordinară a acţionarilor pentru a decide în ce priveşte modificarea documentelor FOA în vedere depunerii spre autorizare la ASF modificarea pieţei de tranzacţionare a titlurilor de participare FOA, alegerea fiind între BVB - piaţa reglementată şi ATS - sistem alternativ de tranzacţionare.

Referitor la această susţinere, Înalta Curte constată că modificarea prevăzută la pct. 2 din avizul ASF contestat, privind intenţia SAI de a transfera titlurile emise de FOA de pe piaţa Rasdaq pe ATS-ul administrat de BVB, nu este singura modificare avizată de ASF. Totodată, conform textului de lege sus menţionat, "Consiliile de administraţie/directoratele societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe Piaţa RASDAQ sau pe piaţa acţiunilor necotate au obligaţia să convoace şi să efectueze demersurile necesare pentru desfăşurarea adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor, în termen de 120 zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, în condiţiile stabilite de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu scopul dezbaterii de către acţionari a situaţiei create de lipsa cadrului legal de funcţionare a Pieţei RASDAQ, precum şi pentru ca aceştia să ia o decizie privitoare la efectuarea de către societate a demersurilor legale necesare în vederea admiterii la tranzacţionare a acţiunilor emise de societate pe o piaţă reglementată sau a tranzacţionării acestora în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare, în baza prevederilor Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi a reglementărilor emise de ASF."

Rezultă că aceste prevederi legale au în vedere convocarea adunărilor generale extraordinare ale acţionarilor societăţilor ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa Rasdaq sau pe piaţa acţiunilor necotate, în speţă ale FOA, şi nu ale societăţii care administrează acest fond de investiţii, astfel că susţinerea recurentei nu constituie un argument în sensul soluţionării favorabile a recursului.

A mai susţinut recurenta că modificarea documentelor FOA, în vederea depunerii acestora spre autorizare la ASF, nu a vizat modificarea contractului de societate în baza căruia a fost constituit FOA, conform C. civ., ci modificarea fondului din AOPC specializat în investiţii de acţiuni în AOPC cu politica de investiţii restrictivă, astfel încât titlurile de participare la FOA să poată fi tranzacţionate pe o nouă piaţă de tranzacţionare, respectiv sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de BVB (AFS).

Sub acest aspect, instanţa de control judiciar reţine că încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC reprezintă modificarea prevăzută la pct. 1 din avizul ASF contestat, una dintre cele 11 modificări avizate, şi este, în mod evident, o modificare a contractului de societate civilă întocmit la data de 27.02.2009.

Recurenta invocă faptul că modificările aduse prospectului de emisiune, din perspectiva tipului de încadrare a FOA în AOPC şi modificarea din contractul de societate, de la pct. 14, a menţiunilor referitoare la articolele din C. civ. în sensul corelării lor cu articolele din noul C. civ., precum şi modificarea cuvântului CNVM în ASF, avizate de ASF prin avizul nr. x/22.07.2015, sunt modificări de formă şi nu de fond, astfel încât să necesite consimţământul tuturor investitorilor. Aceste modificări au fost necesare urmare intrării în vigoare a Legii nr. 151/2004 şi nu reprezintă o modificare a contractului de societate privind autorizarea FOA, care să necesite consimţământul tuturor investitorilor.

Susţinerea este nefondată, pe de o parte, pentru că, aşa cum s-a arătat, modificările avizate de ASF nu vizează doar încadrarea FOA într-o altă categorie de AOPC sau corelarea menţiunilor din contractul de societate cu articolele din noul C. civ. şi modificarea cuvântului CNVM în ASF, iar, pe de altă parte, Legea nr. 151/2004 nu poate fi invocată ca temei al tuturor modificărilor, ea vizând doar modificarea de la pct. 2 din aviz, dar, după cum s-a argumentat deja, nici în privinţa acestei măsuri nu poate constitui un argument în soluţionarea favorabilă a recursului.

Nefondată este şi susţinerea că instanţa de fond a aplicat greşit disp. art. 1910 C. civ., în raport de situaţia concretă dedusă judecăţii, fără să analizeze incidenţa în cauză, a dispoziţiilor legilor speciale privind piaţa de capital.

Cu ocazia analizării recursului formulat de pârâta ASF, instanţa de recurs a argumentat că instanţa de fond a analizat prevederile legislaţiei pieţei de capital incidente în cauză, stabilind în mod corect că această legislaţie nu reglementează o derogare de la disp. art. 1910 C. civ. care să fie aplicabilă litigiului de faţă.

Cât priveşte critica potrivit căreia disp. art. 212 din Regulamentul nr. 15/2004, privind procedura de răscumpărare, nu reprezintă o modificare a contractului de societate, ci o modificare a prospectului de emisiune al fondului de la momentul înregistrării ca fond închis de investiţii şi, ca atare, nu sunt incidente disp. art. 1910 C. civ., pentru că nu vizează o modificare a procedurii de răscumpărare, Înalta Curte a argumentat anterior, în cadrul examinării recursului pârâtei ASF de ce consideră că sunt aplicabile aceste dispoziţii ale C. civ., iar art. 212 din Regulament nu instituie o derogare de la aplicarea acestora.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate de intimaţii reclamanţi se reţine că aceştia au depus la dosar o cerere prin care solicită, în cazul respingerii recursurilor, cheltuieli de judecată în cuantum de 41.228,09 RON reprezentând: cheltuieli constând în onorariul de avocat aferent prezentei faze procesuale - 18.798,58 RON şi cheltuieli aferente fazelor procesuale anterioare - 22.429,51 RON.

Înalta Curte constată că, potrivit disp. art. 453 alin. (1) C. proc. civ., pot fi acordate intimaţilor reclamanţi, în această fază procesuală, doar cheltuielile de judecată ocazionate de soluţionarea recursurilor. Referitor la cheltuielile de judecată aferente fazelor procesuale anterioare, se reţine că acestea trebuiau solicitate cu ocazia rejudecării cauzei, în urma căreia a fost pronunţată sentinţa ce face obiectul cererilor de recurs. Mai mult, instanţa de control judiciar apreciază că se justifică aplicarea în cauză a disp. art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în sensul reducerii onorariului avocaţilor intimaţilor reclamanţi, prin raportare la complexitatea cauzei şi activitatea desfăşurată de avocaţi, constând în formularea întâmpinării, a unei cereri de preschimbare a termenului de judecată, depunerea unor înscrisuri la dosar şi prezenţa la singurul termen de judecată acordat în cauză. Prin urmare, va fi redus onorariul avocaţial la suma de 10.000 RON, recurenţii urmând să fie obligaţi la plata sumei de 10.000 RON cheltuieli de judecată în recurs către intimaţi.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Autoritatea de Supraveghere Financiară şi de D. S.A. (fosta D.) împotriva sentinţei nr. 29/2021 din 9 februarie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche, ca nefondate.

Obligă recurenţii la plata sumei de 10000 RON cheltuieli de judecată în recurs către intimaţi, reduse conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 25 mai 2022.