EU-funded research project's 10% financial correction annulled for negotiated procurement under justified sole-supplier conditions.

Şedinţa publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 14.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Institutul Naţional pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 242785/03.05.2017, emisă de MDRAPFE, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016 şi în subsidiar anularea corecţiei de 10% aplicate la valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 10.12.2014, respectiv obligaţia plăţii sumei de 26.583 RON.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4606 din 12 noiembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Institutul Naţional pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat decizia privind soluţionarea Contestaţiei nr. 24785/3.05.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.11.2016 emise de pârâte, a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamant împotriva chematului în garanţie Ministerul Cercetării şi Inovării, ca rămasă fără obiect.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4606/12.11.2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2017, pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a declarat recurs solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Naţional pentru Cercetare Dezvoltare în Ingineria Electrică, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte aspectul reţinut de instanţă privind faptul că în cererea de finanţare aprobată se prevede expres faptul că beneficiarul reclamant solicită finanţare pentru achiziţii publice în vederea achiziţionării, în cadrul activelor fixe necorporale a unui software modelare câmpuri magnetice, termice şi electrice A., respectiv ca INCDIE-CA nu a solicitat finanţare pentru un software modelare câmpuri magnetice, termice şi electrice, ci chiar pentru software-ul (A.) pe care ulterior l-a achiziţionat prin procedura de achiziţie verificată în cauză, cea pentru atribuirea contractului de furnizare nr. x.12.2014, precizează recurentul că acesta nu acoperă nicidecum dispoziţiile legale încălcate de INCDIE-CA (art. 122 Ut. b), art. 5 alin. (1) alin. (3) din H.G. nr. 925/2006] în condiţiile în care contrar celor reţinute de instanţa de fond, INCDIE-CA nu a justificat potrivit legii, alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice referitor la utilizarea imperativă a acestui software în proiect şi nu altul similar, respectiv despre unicitatea produsului din punct de vedere tehnic.

Or, în opinia recurentului, în acest context, dreptul INCDIE-CA de a achiziţiona exact acest produs, reţinut de prima instanţă ca fiind expres prevăzut în contractul de finanţare nerambursabilă, nu reprezintă un argument serios care să conducă la eliminarea obligaţiei acestuia de a justifica achiziţia acestui produs şi nu a altuia, în calitate de autoritate contractantă.

Subliniază recurentul că, mai mult, în considerentele hotărârii atacate, instanţa de fond acreditează ideea potrivit căreia este relevant în cauză faptul că operatorul economic furnizor B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce ar justifica dreptul reclamantei de a apolica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, aspect pe care instituţia recurentă îl apreciază ca fiind vădit nejustificat, care în nici un caz nu poate ţine loc de justificare tehnică a produsului achiziţionat.

În ceea ce priveşte, concluziile activităţii de verificare cuprinse în Suspiciunea de neregulă nr. 84015/13.10.2016, concretizate în Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/28.11.2016 şi validate prin Decizia nr. 24785/03.05.2017 privind soluţionarea contestaţiei, potrivit cărora INCDIE-CA a încălcat legea achiziţiilor publice art. 122 lit. b), din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 5 alin. (10) şi alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, dar şi prevederile contractului de finanţare nr. x/11.03.2014, cod SMIS 49140, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că neregula constatată de autoritatea de management nu s-ar fi produs, nefiind îndeplinite condiţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în considerarea faptului că INCDIE-CA, în calitate de autoritate contractantă, ar fi făcut dovada existenţei Referatului justificativ privind necesitatea achiziţionării soft-ului A. şi a Notei justificative privind alegerea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, prima instanţă a apreciat că măsura aplicării unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare nu poate face obiectul emiterii unui act administrativ, în acest sens în condiţiile în care s-ar fi constatat că intimatul-reclamant ar fi respectat normele legale în vigoare.

Precizează recurentul că, în considerentele hotărârii atacate, însăşi instanţa de fond se contrazice atunci când susţine, pe de o parte că, INCDIE-CA a solicitat finanţare nerambursabilă chiar pentru software-ul A., aşa cum s-ar prevedea în mod expres în cererea de finanţare aprobată, motiv pentru care nu mai trebuie să justifie achiziţia propriu-zisă, ori procedura de atribuire a contractului de furnizare, iar pe de altă parte că, INCDIE-CA a îndeplinit condiţiile aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât B. este unicul distribuitor autorizat pentru România.

2. Soluţia instanţei de recurs

Aspecte de fapt şi de drept relevante

În cauza de faţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Infrastructură pentru promovarea competitivităţii prin inovare în ingineria electrică destinată creşterii durabile a securităţii energetice", cod SMIS 49140, nr. 92932/28.11.2016, s-a constatat că reclamantul (autoritatea contractantă) a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fără a justifica în mod corespunzător această alegere în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 5 alin. (1) şi alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. S-a stabilit astfel o valoarea a corecţiei financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului, respectiv 26.583,03 RON.

Împotriva titlului de creanţă, reclamantul a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 24785/3.05.2017, motivat în esenţă de faptul că, deşi nu neagă susţinerile reclamantului că softul A. răspunde mai bine necesităţii proiectului, reclamantul nu a justificat alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice, respectiv de ce softul A. este singurul soft de pe piaţă ce putea fi utilizat în proiect.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Recurentul-pârât consideră că hotărârea recurată este superficial motivată şi în contradicţie cu normele legale incidente.

Or, din analiza sentinţei atacate se poate observa că instanţa a făcut o temeinică examinare, atât a situaţiei de fapt, cât şi a celei de drept, iar considerentele expuse au cuprins toate aspectele esenţiale ale speţei deduse judecăţii.

Astfel, în mod eronat recurentul-pârât a susţinut că nu s-a făcut dovada existenţei referatului justificativ, a notei de fundamentare tehnică şi a notei justificative privind alegerea procedurii.

Instanţa de fond a menţionat în mod expres existenţa acestor documente în analiza dosarului cauzei. Pornind de la aplicarea dispoziţiilor art. 5 din H.G. nr. 925/2006, se constată existenţa referatului justificativ privind necesitatea achiziţionării softului A., a notei de fundamentare tehnică nr. 5021/7.11.2014 şi a notei justificative privind alegerea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. 5060/11.11.2014.

În ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 122 lil. b din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut în mod corect că aceste dispoziţii au fost respectate, reţinând aspectul că este relevant în cauză că B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce justifică dreptul intimatului de a aplica procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare. Or, în condiţiile în care numai acesta putea furniza intimatului produsul pentru care obţinuse finanţare rambursabilă, sunt îndeplinite condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, este neîntemeiată susţinerea recurentului în sensul că intimata-reclamantă ar fi trebuit să justifice alegerea acestei proceduri prin identificarea unor motive tehnice, respectiv de ce softul A. este singurul soft de pe piaţă ce putea fi utilizat în proiect, adică unicitatea produsului din punct de vedere tehnic. În acest sens, instanţa de control judiciar constată că intimata-reclamantă avea dreptul de a achiziţiona exact acest soft, drept expres prevăzut în contractul de finanţare nerambursabilă, Anexa IV, neavând deci obligaţia de a justifica achiziţia acestuia şi nu a altuia.

Pe de altă parte, aşa cum corect s-a reţinut, este relevant în cauză că B. este unicul distribuitor autorizat pentru România, acesta fiind motivul de natură tehnică ce justifică dreptul intimatei de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Or, în condiţiile în care numai acesta putea furniza intimatei produsul pentru care obţinuse finanţare rambursabilă, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul-pârât susţine că, în ceea ce priveşte dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că neregula constatată de autoritatea de management nu s-ar fi produs, nefiind îndeplinite condiţiile art. 2.alin. (1) lit. a).

Se mai arată că în mod greşit, prima instanţă a apreciat, considerând dovada existenţei referatului justificativ şi a notei justificative emise de către intimat, că măsura aplicării unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de furnizare nu poate face obiectul emiterii unui act administrativ, întrucât normele legale în vigoare au fost respectate.

Aceste susţineri nu pot fi reţinute, întrucât instanţa a apreciat corect că, corecţia financiară a fost greşit aplicată din moment ce în documentele justificative s-a menţionat în mod expres că soft-ul în cauză răspunde mai bine necesitaţii proiectului, fiind în acelaşi timp şi singurul care răspunde acestor necesitaţi, unicitatea produsului din punct de vedere tehnic fiind motivată şi demonstrată de necesitatea menţionată expres în cererea de finanţare aprobată, unde a fost menţionat în mod expres achiziţia softului A., superioritatea acestuia fiind evaluată la momentul depunerii cererii de finanţare şi ulterior aprobării sale.

Or, unicitatea şi superioritate acestui soft fac parte integrantă din contract, această achiziţie fiind aprobată în mod expres şi nu a altui soft, fiind singurul care răspundea necesităţilor proiectului, caz în care selecţia furnizorului (distribuitor unic) nu se putea face decât prin procedura de achiziţie aleasă conform dispoziţiilor legale.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 4606 din 12 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.