Appeal dismissed; financial correction annulled and ministry ordered to repay RON 1,083,708.04 plus costs.

Şedinţa publică din data de 19 mai 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 88.534 din 17 iulie 2017, transmisă prin adresa nr. x din 17.07.2017 şi înregistrată la Consiliul Judeţean Vâlcea sub nr. 9.829 din 24.07.2017, din cadrul Contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare şi dotări specifice, nr. 18.595 din 21.10.2015, încheiat între Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea şi Asocierea A. S.A. şi S.C. B. S.A.;

- anularea Deciziei nr. 81 din 8 septembrie 2017, privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea;

- obligarea pârâtului la plata sumei de 1.083.708,04 RON (inclusiv TVA), reprezentând corecţia financiară aplicată în procent de 25% din valoarea totală a Contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare şi dotări specifice, nr. 18.595 din 21.10.2015 (5.784.145,33 RON + 1.388.194,88 TVA), reţinută la plată în cadrul Proiectului Cod SMIS 13064, din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, privind "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Vâlcea".

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 106 din 31 martie 2020, a admis cererea principală formulată de reclamantă, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 88.534 din 17 iulie 2017 şi Decizia nr. 81 din 8 septembrie 2017, emise de pârâtă Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Totodată, a obligat pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei la plata sumei de 1.083.708,04 RON (inclusiv TVA), reprezentând corecţia financiară aplicată în procent de 25% din valoarea totală a contractului de achiziţie publică de lucrări suplimentare şi dotări specifice, nr. 18.595 din 21.10.2015 (5.784.145,33 RON + 1.388.194,88 TVA), reţinută la plată în cadrul Proiectului Cod SMIS 13064, din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, privind "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Vâlcea".

De asemenea, a dispus obligarea pârâtului Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei să plătească reclamantei suma de 2.500 RON, reprezentând cheltuieli de judecată constând în onorariu pentru efectuarea raportului de expertiză tehnică în construcţii.

Prin aceeaşi sentinţă, a respins ca rămasă fără obiect cererea de chemare în garanţie formulată de către reclamantă în contradictoriu cu chemata în garanţie S.C. C. S.R.L., dispunând obligarea reclamantei să plătească chematei în garanţie suma de 2500 RON, reprezentând cheltuieli de judecată constând în onorariu pentru efectuarea raportului de expertiză tehnică în construcţii şi onorariu de avocat redus în cuantum de 10.000, cu aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

3. Recursul exercitat

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât invocă aplicarea greşită a disp. art. 33 alin. (1) şi (2) lit. d) şi e), art. 2 alin. (1) lit. a) şi b), art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a prevederilor art. 1271 C. civ., avându-se în vedere că prima instanţă trebuia să observe că modificările explicitate au condus la o modificare substanţială a obiectului contractului.

Se arată că aceste modificări au introdus condiţii care, dacă ar fi făcut parte din procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât cei care au fost selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant.

În raport cu aceste modificări, condiţiile stabilite iniţial nu sunt proporţionale cu obiectul contractului, sunt astfel viciate condiţiile de manifestare a concurenţei reale, prin impunerea artificială a unui nivel superior al experienţei similare, al garanţiei de participare şi al cifrei de afaceri raportat la valoarea estimată a lucrărilor necesare, astfel încât selecţia candidaţilor a fost restricţionată.

Consideră recurentul-pârât că prima instanţă a aplicat greşit teoria impreviziunii prevăzută de art. 1271 C. civ., întrucât pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă enunţul unei nereguli, prin care se sancţionează reducerea obiectului contractului cu încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice şi nu reprezintă reglementarea unui instrument la îndemâna autorităţii care să o absolve de răspundere pentru împrejurări imprevizibile.

În plus, impreviziunea presupune existenţa unei obligaţii excesiv de oneroase în derularea unui contract, însă nu este cazul în speţă, deoarece necesitatea lucrărilor rezultă din nevoia asigurării condiţiilor de funcţionare în continuare a unităţii sanitare, pe parcursul implementării proiectului.

Recurentul-pârât susţine şi că prima instanţa a dat o valoare absolută expertizei tehnice judiciare construcţii şi chiar dacă expertul a arătat că lucrările erau imprevizibile, autoritatea contractantă a ajuns în această situaţie pentru că a optat pentru proiectarea lucrărilor de reabilitare şi execuţia acestora asupra unei clădiri în funcţiune.

Riscul a fost cunoscut de la început, intimata-reclamantă suportă consecinţele, iar utilitatea publică a clădirii este un argument în sensul absolvirii părţii de răspundere.

De asemenea, faptul că au intervenit modificări legislative cu aplicabilitate în activitatea unităţilor sanitare nu reprezintă un element care să contureze teoria impreviziunii lucrărilor, iar neformularea de obiecţiuni la concluziile raportului de expertiză nu presupune acceptarea acestora.

Aserţiunea în sensul că recuperarea prejudiciului cauzat prin executarea contractului de achiziţie publică, constând în lucrări supraevaluate şi neefectuate în realitate, se poate dispune printr-o acţiune contractuală întemeiată pe contractul de finanţare, încheiat între MDLPA şi UAT judeţul Vâlcea, relevă că oprima instanţă nu a înţeles natura neregulii definite prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ce permite doar aplicarea unei corecţii financiare din valoarea contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte pretenţia acordată de instanţă, recurentul-pârât susţine că suma în cuantum de 1.083.708,04 RON (inclusiv TVA) este mai mare decât cea reţinută prin nota de constatare.

4. Apărarea intimatei-reclamante

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei

Analiza motivelor de casare

Recurentul-pârât invocă aplicarea greşită de către prima instanţă a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) şi alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora scopul ordonanţei de urgenţă îl constituie promovarea concurenţei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu operatorilor economici, iar unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică este tratamentul egal.

De asemenea, se invocă şi aplicarea greşită a disp. art. 33 alin. (1) şi (2) lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă anumite documente, precum caietul de sarcini şi instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare.

Prin actele administrative a căror anulare s-a solicitat, s-a reţinut încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice, prin diminuarea valorii contractului ca urmare a renunţării la anumite lucrări, iar prin această reducere a fost modificat substanţial obiectul contractului, în raport cu documentaţia de atribuire.

I s-a imputat intimatei-reclamante, faptul că datorită renunţării la anumite lucrări, condiţiile stabilite iniţial nu sunt proporţionale, a fost impus artificial un nivel superior al experienţei similare, al garanţiei de participare şi al cifrei de afaceri, raportat la valoarea estimată a lucrărilor, iar selecţia candidaţilor a fost restricţionată.

Recurentul-pârât invocă aplicarea greşită a anumitor prevederi din O.U.G. nr. 34/2006 ce privesc tratamentul egal şi nediscriminarea, însă acesta se arată nemulţumit de modul în care prima instanţă a interpretat probele administrate, inclusiv concluziile expertizei tehnice.

Recurentul-pârât consideră că asumarea realizării proiectului într-o unitate sanitară în funcţiune s-a făcut în cunoştinţă de cauză, astfel că lucrările suplimentare nu pot fi încadrate în categoria unor circumstanţe imprevizibile.

Recurentul-pârât reiterează argumente expuse în faţa instanţei de fond care au fost infirmate de probele administrate în dosar, fără să aducă, în calea de atac a recursului, nicio critică suplimentară, iar modul de interpretare a probelor de către judecătorului fondului nu se încadrează la motivele de nelegalitate prev.de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

În ceea ce priveşte aplicarea greşită a disp. art. 1271 C. civ. şi neînţelegerea de către instanţa de fond a naturii neregulii definite de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că judecătorul a analizat abaterea în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, iar referirea la prevederile C. civ. reprezintă un argument în plus care nu poate conduce la casarea soluţiei pronunţate, sub acest aspect.

De asemenea, considerentele ce privesc eventuala recuperare a prejudiciului printr-o acţiune de drept comun nu conduce la întrunirea motivelor de casare întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deoarece neregula şi abaterea imputate au fost analizate în corelaţie cu prevederile încălcate ale O.U.G. nr. 66/2011 şi O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la eroarea în care s-a aflat instanţa de fond, când a obligat pârâtul la plata sumei în cuantum de 1.083.708,04 RON, în loc de 1.082.708,04 RON, aceasta poate fi îndreptată urmându-se calea prevăzută de disp. art. 442 C. proc. civ.

Faţă de acestea în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 106 din 31 martie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 19 mai 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.