Legality of collective labor agreement compensation differentials for maternity leave and internal performance bonuses exceeding gross salary references

Şedinţa publică din data de 20 ianuarie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 18.04.2018 reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii a solicitat în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI anularea parţială a Deciziei nr. 1 din 22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, şi anume a punctelor 5 şi 6, precum şi a măsurilor nr. l.5, II.2 şi II.3 din Decizie.

Reclamanta a depus la data de 08.10.2018 cerere modificatoare a cererii de chemare în judecată prin care a solicitat, suplimentar motivelor invocate în susţinerea cererii de anulare parţială a Deciziei 1/22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, să se constatate intervenţia unui caz de exonerare de la plată în ceea ce priveşte sumele care fac obiectul deciziei atacate, în condiţiile Legii nr. 78/2018 privind exonerarea personalului plătit din fonduri publice de la plata unor sume reprezentând venituri de natură salarială.

La data de 29.10.2018 pârâta Curtea de Conturi a României a depus la dosar întâmpinare la cererea modificatoare.

La termenul de judecată din 10.10.2018 s-a depus la dosar o cerere de intervenţie accesorie în interesul reclamantei de către 158 de persoane fizice, salariaţi ai ANCOM.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1095 din 20 martie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, şi, intervenienţii accesorii în favoarea reclamantei, a anulat în parte Decizia nr. 1/22.01.2018 a Curţii de Conturi a României şi anume măsurile II.2.c şi măsura nr. II.3, a respins restul pretenţiilor ca neîntemeiate.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1095 din 20 martie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi pârâta Curtea de Conturi a României întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU ADMINISTRARE ŞI REGLEMENTARE ÎN COMUNICAŢII (ANCOM) arată că prezentul recurs priveşte menţinerea de către instanţă a măsurilor nr. II.2.a şi nr. II.2.b din cuprinsul Deciziei nr. 1/2018 a Curţii de Conturi, dispuse de această instituţie ca urmare a celor reţinute în cuprinsul punctului 5 din Decizie.

Singurul aspect pe care înţelege să îl conteste este reprezentat de argumentaţia instanţei referitoare la analiza pe care aceasta a făcut-o cu privire ia "factorul de referinţă la care s-a raportat reclamanta pentru efectuarea acestor plăţi, respectiv dacă trebuia avut în vedere salariul net sau salariul brut al salariatului", dat fiind că "nicăieri în cuprinsul contractului colectiv de muncă nu este definită această noţiune [salariu de bază, n. ns.], care poate viza deopotrivă salariul brut sau cel net", instanţa propunându-si să elucideze intenţia părţilor la redactarea prevederilor art. 89 alin. (4). respectiv art. 90 alin. (4) din Contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul ANCOM pentru anii 2015-2016.

Instanţa de judecată nu s-a aplecat cu atenţie asupra tuturor susţinerilor formulate de ANCOM prin cererea de chemare în judecată, respectiv faptul că, pentru anii 2015-2016, acordarea sumelor în discuţie la nivelul unui "salariu de bază individual avut", înţeles ca salariu brut, si nu net, al salariatului beneficiar a rezultat din procesul de negociere a celor două părţi semnatare, la nivelul anului 2014, pornind de la formula consacrată prin CCM-ul la nivel naţional pentru perioada 2007-2010, si reluată ulterior în toate contractele colective de muncă.

In anul 2017, cele două părţi au convenit că această sumă se va acorda până la nivelul "salariului net aferent salariului de bază individual", însă acest aspect nu poate conduce la ideea că, în varianta anterioară anului 2017, contractul colectiv de muncă ar fi prevăzut dispoziţii contrare legii.

Prin urmare, la nivelul anului 2017, în urma negocierilor dintre cele două părţi semnatare ale CCM (care au avut ca obiect modificarea mai multor clauze din CCM în vigoare la acel moment), acestea au convenit să modifice reperul în funcţie de care se acordau sumele cu titlu de compensaţie, introducând pentru prima dată sintagmele de "în sumă netă"şi "salariu net aferent salariului de bază individual".

Astfel:

• pentru perioada 2015-2016, a fost în vigoare Contractul colectiv de muncă nr. 501/16.12.2014, care stabilea explicit, la art. 89 alin. (4) şi art. 90 alin. (4), faptul că

"(4) Pe durata concediului de maternitate, unitatea va compensa diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia legală la care salariata are dreptul." respectiv

4) Unitatea va compensa diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 1 an, respectiv 2 ani, la care salariatul are dreptul în condiţiile legii, pe o perioadă de un an din durata concediului pentru creşterea copilului."

• pentru perioada 2017-2018, a intrat în vigoare Contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul ANCOM nr. 468/29.11.2016, care stabilea explicit, la art. 89 alin. (4) teza întâi şi art. 90 alin. (4) teza întâi, faptul că:

"(4) Pe durata concediului de maternitate, unitatea va compensa/în sumă netă, diferenţa dintre salariul net aferent salariului de bază individual din luna anterioară intrării în concediul de maternitate şi indemnizaţia legală la care salariata are dreptul", respectiv

"(5) Unitatea va compensa diferenţa, in sumă netă, dintre salariul net aferent salariului de bază individual din luna anterioară intrării în concediul de maternitate şi indemnizaţia pentru creşterea copilului la care salariatul are dreptul în condiţiile legii, pe o perioadă de un an din durata concediului pentru creşterea copilului."

Or, cu ocazia controlului Curţii de Conturi, cât şi ulterior, în cadrul dosarului aflat pe rolul instanţei de judecată, ANCOM a încercat să demonstreze tocmai faptul că, odată îndeplinită condiţia legalităţii acordării sumelor, "salariul de bază individual"(privit, la nivelul anilor 2015-2016, ca salariu brut al salariatului) a reprezentat doar un reper de calcul, la acel moment, al ajutorului, reper stabilit convenţional de către părţi. Aceasta este, în mod evident, şi interpretarea instanţei de fond, care a utilizat sintagma "factor de referinţă la care s-a raportat reclamanta", aceasta însă neaplicând acest raţionament la situaţia de fapt şi de drept corectă.

În ceea ce priveşte afirmaţia instanţei potrivit căreia "Nu reiese din nicio dispoziţie a contractului colectiv faptul că ceea ce s-a urmărit de fapt a fost acordarea unui venit superior celui de care ar fi beneficiat salariatul dacă s-ar fi aflat în activitate [...] Caracterul special al unei astfel de măsuri impunea o reglementare neechivocă a unui astfel de drept", consideră că o astfel de susţinere nu are temei.

ANCOM nu avea vreun motiv să definească "neechivoc" în cuprinsul CCM noţiunea de "salariu de bază", aceasta având sensul consacrat de legislaţia muncii, precum şi de alte acte normative incidente în materia raporturilor de muncă.

ANCOM a acordat, în anii 2015-2016, în absenţa unei prevederi diferite în CCM, compensaţia până la nivelul "salariului de bază individual avut"(înţeles ca salariu brut), însă, având în vedere că respectiva sumă nu era supusă impozitului pe venit si nici contribuţiilor de asigurări pentru somaj si pentru asigurări sociale de sănătate, cuantumul net obţinut era mai mare decât cel al salariului primit ca urmare a desfăşurării activităţii, care este supus impozitării si plătii contribuţiilor.

Astfel, în înţelesul legislaţiei muncii şi al CCM, nu putea fi vorba decât de salariul brut, în forma pe care prevederile art. 89 alin. (4) şi art. 90 alin. (4) din cuprinsul CCM o aveau, pentru perioada 2015-2016, salariu care urma să fie supus impozitului pe venit şi contribuţiilor de asigurări pentru şomaj şi pentru asigurări sociale de sănătate, în condiţiile legii.

Abia începând cu anul 2017, când părţile semnatare ale CCM au negociat ca ANCOM să acorde, de la acel moment dat înainte, în sumă netă, diferenţa dintre salariul net aferent salariului de bază individual din luna anterioară intrării în concediul de maternitate şi indemnizaţia legală la care salariata are dreptul", se poate vorbi de o altă modalitate de calcul, însă această împrejurare nu poate conduce la ideea că, în varianta anterioară anului 2017, contractul colectiv de muncă ar fi prevăzut dispoziţii contrare legii, atâta vreme cât cuantumul diferit nu schimbă natura juridică a sumelor acordate şi nici nu schimbă cu nimic reperele în cadrul cărora se apreciază legalitatea acordării acestora, aspecte cu privire la care instanţa de judecată a realizat un examen extrem de amplu şi de temeinic.

3.2. CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI, prin recursul declarat, arată următoarele:

Echipa de audit a constatat că A.N.C.O.M. a efectuat plăţi care s-au dorit a avea un caracter compensatoriu, în condiţiile în care suma totală încasată de către persoanele în cauză a depăşit chiar şi salariul net pe care l-ar fi încasat, în mod constant/obişnuit, dacă nu s-ar fi aflat în concediu de creştere a copilului.

Prin menţinerea şi stipularea în ambele C. civ..M.-uri a clauzelor citate mai sus, care au un conţinut similar, au fost încălcate prevederile legale ale art. 132 alin. (1) din Legea nr. 62/2011 a dialogului social, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd: "Clauzele contractelor colective de muncă pot stabili drepturi şi obligaţii numai în limitele şi în condiţiile prevăzute de lege."

Din această perspectivă subliniază incidenţa, în speţă, a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 111/2010 privind concediul de odihnă şi indemnizaţia lunară pentru creşterea copiilor, cu modificările şi completările ulterioare, legiuitorul, în considerarea situaţiei economico-financiare dificile care impunea utilizarea eficientă a resurselor bugetului de stat, a plafonat cuantumul indemnizaţiei lunare cuvenite persoanelor care beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani, respectiv 3 ani, în cazul copilului cu handicap, astfel: " Cuantumul indemnizaţiei lunare prevăzute la alin. (1) este de 85% din media veniturilor nete realizate în ultimele 12 luni din ultimii 2 ani anteriori datei naşterii copilului. Cuantumul minim al indemnizaţiei lunare nu poate fi mai mic decât suma rezultată din aplicarea unui coeficient de multiplicare de 2,5 la valoarea indicatorului social de referinţă, iar cuantumul maxim al acesteia nu poate depăşi valoarea de 8.500 RON."

Instanţa de fond, în mod nelegal, a anulat măsura nr. II.c. din decizie, motivat prin aceea că "(...) suma de bani plătită de angajator cu titlu de diferenţă între nivelul indemnizaţiei şi salariul acesteia nu reprezintă o atare indemnizaţie, ci, pentru motivele arătate mai sus, un ajutor material. Prin urmare, acest plafon nu se aplică, (...)".

Pentru anul 2015, categoriile de ajutoare sociale (avute în vedere inclusiv în cadrul contractului colectiv de muncă) şi tratamentul fiscal aplicabil acestora este stabilit de Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 76, alin. (4) lit. a):

"Următoarele venituri nu sunt impozabile, în înţelesul impozitului pe venit: a) ajutoarele de înmormântare, ajutoarele pentru bolile grave şi incurabile, ajutoarele pentru dispozitive medicale, ajutoarele pentru naştere, ajutoarele pentru pierderi produse în gospodăriile proprii ca urmare a calamităţilor naturale, veniturile reprezentând cadouri în bani şi/sau în natură, inclusiv tichete cadou, oferite salariaţilor, cât şi cele oferite pentru copiii minori ai acestora, contravaloarea transportului la şi de la locul de muncă al salariatului, contravaloarea serviciilor turistice şi/sau de tratament, inclusiv transportul, pe perioada concediului, pentru salariaţii proprii şi membrii de familie ai acestora, acordate de angajator pentru salariaţii proprii sau alte persoane, astfel cum este prevăzut în contractul de muncă. Cadourile, inclusiv tichetele cadou, oferite de angajatori salariaţilor, cât şi cele oferite în beneficiul copiilor minori ai acestora, cu ocazia Paştelui, zilei de 1 iunie, Crăciunului şi a sărbătorilor similare ale altor culte religioase, precum şi cadourile, inclusiv tichetele cadou, oferite salariatelor cu ocazia zilei de 8 martie sunt neimpozabile, în măsura în care valoarea acestora pentru fiecare persoană în parte, cu fiecare ocazie din cele de mai sus, nu depăşeşte 150 RON. Nu sunt incluse în veniturile salariale şi nu sunt impozabile nici veniturile de natura celor prevăzute mai sus, realizate de persoane fizice, dacă aceste venituri sunt primite în baza unor legi speciale şi finanţate din buget".

Pentru anul 2016, categoriile de ajutoare menţionate anterior sunt detaliate la Secţiunea a 2-a Venituri neimpozabile, punctul 3 din H.G. nr. 1/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal.

Tratamentul fiscal aplicat de ANCOM acestor venituri în cursul anului 2015 s-a realizat ţinând seama numai de prevederile art. 189, punctul 5, "Excepţii specifice contribuţiilor de asigurări pentru şomaj" din Legea 571/2003, privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora se exceptează de la plata contribuţiilor de asigurări pentru şomaj "veniturile aferente perioadei în care raporturile de muncă sau de serviciu ale persoanelor care au încheiat astfel de raporturi sunt suspendate potrivit legii, altele decât cele aferente perioadei de incapacitate temporară de muncă cauzată de boli obişnuite ori de accidente în afara muncii şi perioadei de incapacitate temporară de muncă în cazul accidentului de muncă sau al bolii profesionale, în care plata indemnizaţiei se suportă de unitate, conform legii".

Astfel, această compensaţie de natură salarială a fost încadrată de către conducerea A.N.C.O.M. în categoria ajutoarelor sociale, împreună cu alte drepturi de natura compensaţiilor băneşti în cazul reducerii personalului, ajutoarelor acordate la ieşirea la pensie, ajutoarelor de naştere/deces, ajutoarelor materiale acordate în caz de boală gravă sau incurabilă, darurilor pentru copii acordate cu diferite ocazii.

Cu toate acestea, tratamentul fiscal aplicat a fost cel corespunzător veniturilor de natură salarială, salariaţilor în cauză fiindu-le reţinute contribuţiile sociale şi impozitul pe venit, mai puţin contribuţia la ajutorul social.

In condiţiile in care instanţa de judecată a admis că aceste compensaţii băneşti reprezintă ajutoare materiale rezultă că tratamentul fiscal aplicat de A.N.C.O.M. a fost eronat.

Referitor la anularea măsurii nr. II.3 din Decizia nr. 1/22.01.2018 emisă de către Curtea de Conturi a României - Departamentul XI, astfel cum a fost menţinută prin încheierea nr. 4/30.03.2018 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor:

La art. 63 alin. (1) din Contractul Colectiv de Muncă nr. x, înregistrat la Ministerul Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice - Inspecţia Muncii-Inspectoratul Teritorial de Muncă Bucureşti sub nr. x/16.12.2014 (C. civ..M.) a fost prevăzut că personalul entităţii "beneficiază de adaosuri la salariul de bază constând în: a) premii de performanţă, conform dispoziţiilor art. 64 (...)".

Potrivit prevederilor art. 64 din C. civ..M. premiile de performanţă se acordă salariaţilor "ce/puţin o dată pe an în funcţie de rezultatele obţinute în activitatea desfăşurată, pe baza procedurii stabilite prin decizie a conducătorului unităţii."

Conform Metodologiei de acordare a recompenselor de natură salariată salariaţii A.N.C.O.M. puteau primi recompense de natură salarială "sub forma premiilor de performantă, în raport cu rezultatele obţinute la evaluarea performanţei profesionale anuale. De asemenea "cuantumul premiilor de performantă" acordate acestora urma a fi stabilit "în raport de notele obţinute la evaluarea anuală" de fiecare persoană în parte.

Pe lângă cele precizate mai sus în Metodologia de acordare a recompenselor de natură salarială", prevăzută la punctul 5.9 din Procedura operaţională privind evaluarea performanţelor personalului ANCOM, Cod: PO-RUEVPP, s-a introdus fără a fi prevăzută în C. civ..M. prevederea conform căreia "în cazul angajaţilor care au avut realizări deosebite în activitate" se pot acorda sume suplimentare peste "cuantumul premiilor de performanţă, cu condiţia ca angajatul respectiv să fi obţinut la evaluarea anuală calificativul "foarte bine" (anexa nr. 6.2 la raportul de control).

Dacă în entitatea verificată, independent de performanţă, se premiază şi realizările deosebite în activitate, acestea trebuiau să fie expres prevăzute în C. civ..M., cu definirea noţiunii şi a criteriilor de acordare în cadrul unei proceduri operaţionale, inclusiv cu pecizarea sursei de unde vor fi suportate.

Realizările deosebite reprezintă rezultatele obţinute de către un salariat în domeniul în care acesta îşi desfăşoară activitatea şi care aduc plus de valoare în cadrul entităţii. Acest raţionament a stat la baza delimitării celor două categorii de premii.

In timp ce premiile acordate pentru performanţă, reglementate de C. civ..M. au fost acordate tuturor salariaţilor în funcţie de notele obţinute la evaluarea anuală, premiile pentru rezultate deosebite reprezintă acea categorie la care se încadrează numai acei salariaţi care au obţinut astfel de rezultate.

Un asemenea raţionament poate fi reţinut numai în măsura în care datele, condiţiile specifice fiecărei activităţi desfăşurată de angajat, precum şi realizările deosebite sunt cunoscute si menţionate ca atare în formularul de evaluare.

Conform exemplelor enunţate în raportul de control, aceste rezultate deosebite sunt specificate generic sau lipsesc cu desăvârşire.

De asemenea, instanţa de judecată a constatat că o "altă componentă a procesului de evaluare ţine de rezultatele deosebite remarcate de evaluatorul direct/indirect pentru a promova şi încuraja implicarea angajaţilor în desfăşurarea activităţii."

Chiar dacă prin raportul de control nu s-a specificat numărul total al persoanelor ale căror formulare de evaluare anuală au fost verificate şi analizate de echipa de control, acestea sunt individualizate nominal în conţinutul raportului de control pentru fiecare salariat care a făcut parte din eşantion. În cazul fiecărui salariat, beneficiar al premiului pentru rezultate deosebite, echipa de control a specificat în mod clar menţiunile cuprinse la rubrica "rezultate deosebite".

Mai mult chiar, în cazul unora dintre salariaţi această rubrică nici nu a fost completată, deci nu sunt specificate cel puţin generic care au fost performanţele ce au îndreptăţit salariatul la a încasa un astfel de premiu. De asemenea, unele dintre "rezultatele deosebite" se confundă cu atribuţiile uzuale ale salariatului, ca de exemplu cele aferente directorului de la Direcţia Juridică.

Lipsa specificării numărului persoanelor care au beneficiat de premiu de performanţă pentru realizări deosebite pentru care nu au fost menţionate realizări deosebite în formularul de evaluare anuala nu poate fi considerat temei legal de anulare a măsurii dispuse prin decizie cu atât mai mult cu cât controlul s-a desfăşurat prin eşantionare.

4. Apărările formulate în cauză

Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi intervenienţii accesorii în favoarea acesteia au formulat întâmpinări, solicitând respingerea recursului declarat de Curtea de Conturi a României ca neîntemeiat.

Pârâta Curtea de Conturi a depus, la rândul ei, întâmpinare, solicitând respingerea recursului declarat de reclamantă, ca neîntemeiat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante

În perioada 06.09 - 20.11.2017, în cadrul ANCOM a avut loc, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, o acţiune de control realizată de către o echipă de auditori publici externi din cadrul Departamentului XI al Curţii de Conturi a României, cu tema "Controlul situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor si a efectuării cheltuielilor" pentru perioada 2015 - 2016.

După desfăşurarea şedinţei de conciliere şi finalizarea Raportului de control, a fost emisă Decizia nr. 1 din 22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, care cuprinde o serie de 7 constatări ale echipei de audit referitoare la anumite deficienţe sau pretinse încălcări ale normelor legale în cadrul ANCOM, acestea fiind însoţite, în mod corespunzător, de măsuri menite a conduce la remedierea deficienţelor constatate la cele 7 puncte.

Împotriva anumitor constatări din această Decizie, în temeiul dispoziţiilor pct. 204 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, ANCOM a formulat contestaţie, înregistrată la Curtea de Conturi cu nr. x/4.02.2018.

Curtea de Conturi a respins argumentele invocate de ANCOM, emiţând în acest sens încheierea nr. 4/30.03.2018, comunicată la data de 02.04.2018.

În temeiul dispoziţiilor art. 227 şi 228 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi ale Legii nr. 554/2004, ANCOM a formulat acţiunea ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2018, prin care a înţeles să solicite anularea parţială a Deciziei nr. 1/2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, şi anume a punctelor 5 şi 6, precum şi a măsurilor nr. I.5, II.2 şi II.3 din Decizie.

La punctul 5 din Decizia nr. 1/22.01.2018 Curtea de Conturi a reţinut săvârşirea de către reclamantă a următoarei abateri: ANCOM a efectuat în perioada 2014 - 2016 plăţi ale unor compensaţii băneşti reprezentând fie diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de un an, respectiv 2 ani, pe o perioadă de un an, din durata concediului pentru creşterea copilului, fie diferenţa dintre salariul de bază individual şi indemnizaţia legală acordată pe durata concediului de maternitate fără bază legală.

Pentru a reţine această abatere, pârâta a constatat că în contractul colectiv de muncă, înregistrat la ANCOM cu nr. x/16.12.2014, valabil pentru perioada 2015-2016, la art. 90 în capitolul dedicat "Timpului de muncă şi timpul de odihnă" s-a stabilit obligaţia unităţii de a compensa diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de un an, respectiv 2 ani, la care salariatul are dreptul în condiţiile legii, pe o perioadă de un an, din durata concediului pentru creşterea copilului. Totodată, în aceeaşi secţiune la art. 89 alin. (4) s-a stabilit obligaţia unităţii de a compensa pe durata concediului de maternitate diferenţa dintre salariul de bază individul avut şi indemnizaţia legală la care salariata are dreptul.

Pârâta a apreciat că acordarea acestor compensaţii băneşti încalcă dispoziţiile art. 14, art. 22 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 500/2002, art. 3, art. 4 alin. (2) lit. a) şi art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 şi art. 132 alin. (1) din Legea nr. 62/2011 a dialogului social.

Totodată, Curtea de Conturi a constatat că reclamanta a efectuat plăţi cu acest titlu în care suma totală încasată de către persoanele în cauză la nivelul anului 2016 a depăşit salariul net pe care l-ar fi încasat în mod obişnuit dacă nu s-ar fi aflat în concediu de creştere a copilului.

Pentru a remedia abaterea constatată, pârâta a decis aplicarea următoarelor măsuri:

(II.2.a) "Stabilirea întinderii prejudiciului produs ANCOM prin acordarea compensărilor băneşti reprezentând "diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de un an, respectiv 2 ani, la care salariatul are dreptul în condiţiile legii, pe o perioadă de un an, din durata concediului pentru creşterea copilului" în sumă mai mare, suplimentară veniturilor nete pe care persoanele în cauză le-ar fi încasat în situaţia în care ar fi lucrat în regim normal (împreună cu contribuţiile aferente) şi dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia, inclusiv a dobânzilor şi penalităţilor de întârziere sau majorărilor de întârziere, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare.";

(II.2.b) "Stabilirea întinderii prejudiciului produs ANCOM prin acordarea pe perioada concediului de maternitate a compensărilor băneşti reprezentând diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia legală la care angajata are dreptul în sumă mai mare, peste nivelul salariilor nete pe care acestea le-ar fi încasat dacă ar fi lucrat în regim normal (împreună cu contribuţiile aferente) sau a indemnizaţiilor de concediu medical la care persoanele respective au avut dreptul şi dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia, inclusiv a dobânzilor şi penalităţilor de întârziere sau majorărilor de întârziere, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare."

(II.2.c) "Pentru sumele totale nete achitate persoanelor în cauză, cu titlu de compensare a diferenţelor dintre nivelul indemnizaţiei de creştere a copilului/salariul de bază avut, şi nivelul indemnizaţiei de concediu maternitate/salariul de bază avut, conducerea ANCOM va solicita puncte de vedere instituţiilor abilitate pentru a stabili care este regimul juridic/natura plăţilor efectuate cu titlu de compensare şi tratamentul fiscal aplicabil acestora, iar după caz, va proceda la stabilirea întinderii prejudiciului şi va dispune măsuri de recuperare a acestuia, inclusiv a dobânzilor şi penalităţilor de întârziere sau majorărilor de întârziere, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare."

La punctul 6 din Decizia nr. 1/22.01.2018 Curtea de Conturi a reţinut săvârşirea de către reclamantă a următoarei abateri: în perioada 2014 - 2016, ANCOM a efectuat plăţi în valoare totală estimată de 1.508.480 RON (din care 1.230.769 RON sume brute la care se adaugă contribuţiile angajatorului în sumă estimată de 277.711 RON) reprezentând sume acordate sub forma unor premii "pentru realizări deosebite în activitate", neprevăzute în contractele colective de muncă (CCM) încheiate de reclamantă, cu consecinţa prejudicierii bugetului ANCOM.

Pentru a reţine această abatere, pârâta a constatat că în contractul colectiv de muncă nr. x/16.12.2014, la art. 63 alin. (1) lit. a) s-a prevăzut că:

"(1) Personalul unităţii beneficiază de adaosuri la salariul de bază constând în: a) premii de performanţă, conform dispoziţiilor art. 64", iar potrivit art. 64:

"(1) Premiile prevăzute la art. 63 alin. (1) lit. a) se acordă cel puţin o dată pe an salariaţilor în funcţie de rezultatele obţinute în activitatea desfăşurată, pe baza procedurii stabilite prin decizie a conducătorului unităţii. (2) Cuantumul total al fondului destinat acordării premiilor de performanţă este de 8% din fondul de salarii aprobat prin bugetul de venituri şi cheltuieli, acest cuantum putând fi majorat, în funcţie de posibilităţile financiare ale unităţii, în condiţiile legii".

Prin Decizia Preşedintelui ANCOM nr. 290/31.03.2015 a fost aprobată procedura operaţională privind evaluarea performanţelor personalului ANCOM, unde la pct. 5.9 s-a stabilit că salariaţii ANCOM puteau primi recompense de natură salarială "sub forma premiilor de performanţă, în raport cu rezultatele obţinute la evaluarea performanţei profesionale anuale, în condiţiile prezentei proceduri". De asemenea, cuantumul premiilor de performanţă acordate acestora urma a fi stabilit în raport de notele obţinute la evaluarea anuală de fiecare persoană în parte. În plus, s-a introdus în această metodologie posibilitatea de a acorda angajaţilor sume suplimentare peste cuantumul premiilor de performanţă, în cazul angajaţilor care au avut realizări deosebite în activitate şi care au obţinut la evaluarea anuală calificativul "foarte bine".

Pentru acordarea acestor sume suplimentare în metodologie s-a prevăzut faptul că din fondul anual de premiere destinat acordării premiilor de performanţă "se alocă 2% la dispoziţia preşedintelui ANCOM în vederea recompensării angajaţilor care au avut realizări deosebite în activitate". De asemenea, din fondul de premiere alocat fiecărei grupe "şeful ierarhic al angajaţilor din componenţa grupei poate decide să utilizeze până la 10% în vederea recompensării angajaţilor care au avut realizări deosebite în activitate". În vederea exercitării acestui drept se indisponibilizează 10% la dispoziţia şefului ierarhic al angajaţilor din componenţa grupei respective. Totodată, potrivit Metodologiei, "angajaţii care nu au îndeplinit condiţiile în vederea acordării premiului de performanţă nu pot beneficia nici de sumele prevăzute în fondul aflat la dispoziţia preşedintelui ANCOM, respectiv fondul aflat la dispoziţia şefului grupei din care fac parte angajaţii în cauză."

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând legalitatea sentinţei recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinări şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

În doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenţii să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

6.1. Pornind de la contextul faptic şi juridic anterior arătat, în ceea ce priveşte criticile cuprinse în recursul reclamantei, abaterile consemnate în actul de control, pentru remedierea cărora au fost dispuse măsurile II.2 lit. a) şi b) din Decizia nr. 1/22.01.2018 vizează, în esenţă, faptul că, în perioada 2014 -2016, A.N.C.O.M. a efectuat plăţi ale unor compensaţii băneşti reprezentând fie diferenţa dintre salariul de bază individual avut şi indemnizaţia pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de un an, respectiv 2 ani, pe o perioadă de un an, din durata pentru creşterea copilului, fie diferenţa dintre salariul de bază individual şi indemnizaţia legală acordată pe durata concediului de maternitate, fără bază legală.

Esenţial în această privinţă este factorul de referinţă la care s-a raportat reclamanta pentru efectuarea acestor plăţi, identificat corect de prima instanţă, respectiv dacă trebuia avut în vedere salariul net sau salariul brut al salariatului.

Instanţa de fond a considerat că nu există repere sau elemente de interpretare în cuprinsul contractului colectiv de muncă sau în legislaţie care să stabilească la ce nivel trebuie să se raporteze sumele acordate.

Recurenta arată că pentru anii 2015-2016, acordarea sumelor în discuţie la nivelul unui "salariu de bază individual avut", înţeles ca salariu brut, si nu net, al salariatului beneficiar a rezultat din procesul de negociere a celor două părţi semnatare, la nivelul anului 2014, pornind de la formula consacrată prin CCM-ul la nivel naţional pentru perioada 2007-2010, si reluată ulterior în toate contractele colective de muncă.

Prin sentinţa recurată s-a reţinut însă corect că atât dispoziţiile art. 89 alin. (4) din Contractul colectiv de muncă nr. 2756/16.12.2014, cât şi dispoziţiile art. 90 alin. (4) din acelaşi act au în vedere compensarea diferenţei salariului de bază avut şi indemnizaţia primită.

În cuprinsul contractului colectiv de muncă nu este definită această noţiune, care poate viza deopotrivă salariul brut sau cel net însă folosirea termenului compensare indică faptul că intenţia părţilor a fost aceea de a asigura salariatului acelaşi nivel de venituri din perioada în care nu mai primea salariul, ci indemnizaţia de maternitate sau de concediu pentru creşterea copilului.

Astfel, fiind vorba despre o compensaţie aceasta trebuie să reprezinte o diferenţă între suma acordată de stat şi venitul net al angajatului, în lipsa altor elemente, interpretarea noţiunii de salariu de bază individual avut, menţionată în cuprinsul dispoziţiilor art. 89 alin. (4) şi art. 90 alin. (4), trebuie făcută prin raportare la salariul net.

Corect reţine judecătorul fondului şi faptul că nu reiese din nicio dispoziţie a contractului colectiv faptul că ceea ce s-a urmărit de fapt a fost acordarea unui venit superior celui de care ar fi beneficiat salariatul dacă s-ar fi aflat în activitate, iar faptul că şi în cazul indemnizaţiei de maternitate se ajunge în situaţia în care să fie depăşit nivelul salariului net nu este un argument suficient pentru a stabili că aceasta a fost intenţia părţilor în cazul de faţă. Caracterul special al unei astfel de măsuri impunea o reglementare neechivocă a unui astfel de drept.

Aşadar, concluzia că în aceste situaţii au fost încălcate prevederile contractului colectiv de muncă, motiv pentru care sunt legale măsurile nr. II.2 lit. a) şi b), stabilite în Decizia nr. 1/22.01.2018, este una legală.

6.2. Cu privire la recursul pârâtei Curtea de Conturi, analiza legalităţii punctului 5 şi a măsurii II.2.lit. c) din Decizie (conducerea ANCOM va solicita puncte de vedere instituţiilor abilitate pentru a stabili care este regimul juridic/natura plăţilor efectuate cu titlu de compensare şi tratamentul fiscal aplicabil acestora) evidenţiază faptul că, pe de o parte, Curtea de Conturi a considerat că aceste sume de bani au fost acordate nelegal în integralitate, iar pe de altă parte, la momentul luării măsurii analizate, a considerat că partea care depăşeşte venitul net al salariaţilor este contrară legii şi a cerut recuperarea respectivelor sume.

Înalta Curte sesizează inclusive lipsa unui temei de drept în baza căruia trebuiau solicitate aceste informaţii.

Obligarea ANCOM de a solicita puncte de vedere cu privire la natura juridică a sumelor acordate angajaţilor reprezintă în fapt o atribuţie a Curţii de Conturi conform art. 42 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 94/1992:

"În îndeplinirea atribuţiilor pe care i le conferă legea, Curtea de Conturi mai are următoarele atribuţii: să ceară unor instituţii specializate ale statului, ori de câte ori este necesar, să efectueze verificări de specialitate care să contribuie la clarificarea unor constatări."

De aceea, solicitarea trebuia formulată anterior luării oricărei măsuri şi nu ulterior, pentru a confirma măsurile deja luate.

Cu toate acestea, trebuie menţionat faptul că ANCOM a formulat adresele indicate de recurenta - pârâtă, iar urmare a răspunsurilor formulate de instituţiile publice a fost întocmit un raport de follow-up privind modul de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 1/2018.

Astfel, referitor la îndeplinirea măsurii dispuse la pct. II.2.c, Curtea de Conturi a reţinut prin raportul de follow - up următoarele: "În lumina celor arătate mai sus, având în vedere că niciunul din punctele de vedere solicitate ca urmare a consideraţiilor Curţii de Conturi nu a negat dreptul ANCOM de a acorda sumele menţionate, nu a fost necesar a se trece la implementarea tezei a II-a a măsurii, având în vedere caracterul eventual al acesteia şi condiţionarea sa logică de existenţa unor puncte de vedere ale instituţiilor abilitate care să reclame nelegalitatea acordării acestor sume."

Cu privire la natura juridică a acestui drept bănesc, se susţine de către recurentă că el nu are natura unui ajutor întrucât nu se regăseşte printre categoriile de ajutoare sociale reglementate de art. 76 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare (forma în vigoare pentru anul 2015 şi 2016).

Înalta Curte achiesează la considerentele instanţei de fond în sensul că scopul Codul fiscal este acela de a stabili cadrul legal privind impozitele, taxele şi contribuţiile sociale obligatorii fără a stabili însă cu putere de lege calificarea juridica a drepturilor şi operaţiunilor ce intră în domeniul acestuia de aplicare.

În ceea ce priveşte măsura nr. II.3 referitoare la performanţa profesională, prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivelul ANCOM s-a prevăzut că premiul se acordă în funcţie de rezultatele obţinute în desfăşurarea activităţii. Prin metodologia de calcul internă, această sintagmă a fost interpretată avându-se în vedere activităţile curente ale angajatului şi anumite rezultate deosebite în activitate.

Pornind de la această interpretare, Curtea de Conturi a reţinut că noţiunea de "rezultate deosebite, în activitate nu intră în noţiunea de "rezultate ale activităţii desfăşurate,,.

Înalta Curte reţine că nu sunt reglementate în CCM procedura şi nici elementele în funcţie de care se stabilesc concret rezultatele activităţii desfăşurate de salariaţii ANCOM, părţile agreând ca aceste aspecte să fie tratate într-o procedură internă separată care, în cazul ANCOM, este Metodologia de acordare a recompenselor de natură salariată din - pct. 5.9. din Procedurii operaţionale privind evaluarea performanţelor personalului ANCOM cod PO-RUEVPP din 31.03.2015.

Metodologia prevede că întinderea premiului de performanţă pentru fiecare Salariat ANCOM se determină în funcţie de doi factori respectiv nota obţinută de angajat la evaluare şi, dacă este cazul, realizările deosebite în activitate.

Noţiunea de "rezultate obţinute în activitate" se poate materializa atât sub forma unor rezultate/unei performanţe cu caracter curent a salariatului şi care sunt evaluate cu o notă, cât şi sub forma unor rezultate/performanţe speciale, creând vocaţia salariatului la acordarea premiului de performanţă mai mare.

Rezultă deci că "realizările deosebite" reprezintă unul dintre criteriile în funcţie de care se determină rezultatele activităţii angajatului pe toată perioadă evaluată şi în funcţie de care se poate majora cuantumul premiului de performanţă al fiecărui salariat ANCOM.

Aşadar, evaluarea realizărilor deosebite nu are drept consecinţă acordarea unui premiu separat, distinct de cel reglementat de art. 64 din CCM, ci are implicaţii doar asupra cuantumului premiului de performanţă. Aceste sume sunt incluse în fondul de premiere, după cum a reţinut corect şi prima instanţă, respectiv: procentul de 2% pus la dispoziţia preşedintelui ANCOM şi procentul de 10% grupei pus ta dispoziţia şefului ierarhic al angajaţilor, ambele raportându-se la fondul de premiere.

Corect se arată de către intimaţii intervenienţi faptul că prevederea din art. 64 alin. (1) din CCM referitoare la "rezultatele obţinute în activitate" are caracter general şi este un concept care poate include şi noţiunea de "realizări deosebite în activitate", concluzia instanţei de fond potrivit căreia aceste sume nu sunt acordate peste cuantumul premiilor de performanţă, ci fac parte din premiul de performanţă fiind judicoasă.

Nu poate fi primit argumentul pârâtei în sensul că acest criteriu, al "realizărilor deosebite" trebuia prevăzut expres în CCM, întrucât expunerea în contract colectiv a unei proceduri de evaluare detaliate ar lipsi de efecte Metodologia la care chiar contractul face referire.

În ceea ce priveşte necompletarea rubricii din formularul de evaluare în privinţa rezultatelor de evaluare în cazul anumitor salariaţi, această omisiune nu poate constitui un argument pentru constatarea nelegalităţii suplimentării premiului de performanţă, reclamanta învederând prin observaţiile făcute cu ocazia controlului faptul că rezultatele deosebite au fost evidenţiate în notele de relaţii efectuate potrivit procedurii de evaluare a performanţelor personalului.

Sunt valide susţinerile părţii reclamante în sensul că autoritatea de control nu îşi poate aroga competenţa de a aprecia dacă anumite performanţe sunt realizări deosebite sau nu, aceasta fiind dreptul exclusiv al angajatorului ANCOM, în conformitate cu prevederile contractului individual de muncă, ale contractului colectiv de muncă şi ale Codului muncii.

Aşa cum corect reţine instanţa de fond, rezultatele deosebite ale activităţii reprezintă un criteriu în sine, deoarece implică o apreciere subiectivă a evaluatorului în raport de datele si condiţiile specifice fiecărei activităţi desfăşurate de angajat, fiind prin urmare suficient pentru a permite evaluatorului analiza îndeplinirii lui.

Curtea de Conturi încearcă să fructifice şi argumentul potrivit căruia, în anumite cazuri, în formularul de evaluare nu fusese completată rubrica aferentă rezultatelor deosebite. Or, reprezentanţii Curţii de Conturi nu au impus recuperarea sumelor acordate cu titlu de premiu de performanţă exclusiv în cazul acelor salariaţi care nu aveau completată, în cuprinsul formularului de evaluare, rubrica aferentă rezultatelor deosebite, ci au impus recuperarea acestor sume de la toţi salariaţii recompensaţi, fie ca exista sau nu o motivare a acordării premiului de performanţă, pe motiv că premiile erau nelegal acordate prin raportare la prevederile CCM.

Mai mult, aşa cum s-a arătat anterior, reclamanta a învederat prin observaţiile făcute cu ocazia controlului faptul că rezultatele deosebite au fost evidenţiate în notele de relaţii efectuate în toate cazurile potrivit procedurii de evaluare a performanţelor personalului.

Aşadar, la momentul aprobării cuantumului exact al premiului de performanţă acordat salariaţilor care au înregistrat atât performanţă cât şi rezultate deosebite in activitate, conducerea instituţiei a avut în vedere menţiunile realizate de şefii grupelor cu privire la rezultatele deosebite obţinute de angajaţii respectivi, chiar dacă s-ar putea admite eventuale situaţii în care acestea au fost menţionate doar în nota întocmită de şefii grupelor, iar nu şi în fişa de evaluare a respectivilor angajaţi.

Nu în ultimul rând, referitor la afirmaţia Curţii de Conturi potrivit căreia "unele dintre rezultatele deosebite se confundă cu atribuţiile uzuale ale salariatului" un angajat nu poate exercita decât acele activităţi aferente postului ocupat, diferenţierea fiind dată de complexitatea ridicată a sarcinii respective, respectiv nivelul de implicare şi dedicare superior altor salariaţi în situaţii similare.

Aşa cum instanţa de fond a reţinut referitor la acest aspect, "posibilitatea de a avea rezultate deosebite ţine de fiecare persoană şi de modul în care aceasta se implică în activitate sau chiar şi de criterii exterioare acesteia cum ar fi o situaţie exterioară care îi permite angajatului să se evidenţieze în raport de activitatea desfăşurată de alte persoane.,,

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1095 din 20 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1095 din 20 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 ianuarie 2022.