Eligibility of enterprise affiliation: cumulative requirement of same relevant market despite family-based control

Şedinţa publică din data de 11 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 28.02.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene anularea Proces-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.12.2016 emis de către Direcţia Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAPFE şi a Deciziei nr. 15/10.02.2017, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare

În motivare a arătat că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.12.2016 emis în data de 31.10.2016 de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAPFE, s-au stabilit în sarcina societăţii reclamante obligaţii de plata, constând în obligaţia reclamantei de restituire a fondurilor europene nerambursabile primite în cadrul proiectului "Centrul pentru sport, agrement şi spa", ca urmare a constatării unei nereguli aşa cum a fost definită de art. 2.7. din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006 reţinută în culpa reclamantei, şi anume, că societatea era o întreprindere legat[ mare şi, astfel, nu putea obţine finanţare nerambursabil[ acordata prin schema de ajutor de stat din cadrul POR 2007-2013, neîndeplinind condiţia de eligibilitate.

Debitul stabilit de MDRAPFE ca fiind creanţa bugetar[ în sarcina reclamantei este de 6.579.589,13 RON, din care contribuţie din fonduri UE: suma de 6.066.588,24 RON; contribuţie publică naţională de la bugetul de stat: 513.000,89 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1835 din 18 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi s-a dispus anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.12.2016 şi a Deciziei nr. 15/10.02.2017.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, solicitând casarea hotărârii recurate şi, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acţiunii formulată de S.C. A. S.R.L..

Recurentul consideră că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul apreciază că la momentul pronunţării sentinţei recurate, instanţa de fond a reţinut în mod greşit că nu s-a făcut dovada existenţei raporturilor prevăzute de art. 44 alin, (1) din Legea nr. 346/2004, prin intermediul unei persoane fizice sau grup de persoane care acţionează în mod concertat, nefiind avută în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) din speţe similare, respectiv Hotărârea CJUE (Camera a şaptea) din 27 februarie 2014 - cauza C-110/13, HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben din care rezultă că întreprinderile pot fi considerate legate ("afiliate") chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din Anexa la Recomandarea 2003/361/CE din 6 mai 2003 şi respectiv la art. 44 alin, (1) din Legea nr. 346/2004, iar din analiza raporturilor juridice şi economice stabilite între întreprinderi, rezultă că acestea constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, aşa cum este cazul în speţă, ceea ce, în opinia recurentului, reprezintă o veritabilă excepţie de la regula instituită de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 346/2004.

Ca urmare a verificării etapei de evaluare, selecţie şi contractare a proiectului, s-a constatat faptul că S.C. A. S.R.L. a fost încadrată, în mod eronat, în categoria de IMM autonomă, atât prin intermediul cererii de finanţare nr. x/23.10.2012, cât şi prin declaraţiile anexate acesteia.

Din verificările efectuate s-a constatat că recurenta-reclamantă era, la momentul semnării contractului de finanţare (30.12.2013), o întreprindere legată, prin persoane fizice/membrii de familie şi relaţii comerciale, cu alte patru societăţi - respectiv S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. - al căror număr mediu anual total de salariaţi era de peste 249.

În ceea ce priveşte declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, rezultă că S.C. A. S.R.L. este o întreprindere autonomă. Declaraţia este semnată de către d-na F., în calitate de împuternicit, aceasta fiind soţia domnului G., fratele lui H..

Coroborând informaţiile comunicate de beneficiar cu aspectele reţinute prin rapoartele furnizate de către ONRC, s-a constatat că există o legătură între S.C. A. S.R.L. şi alte societăţi comerciale, prin raportare la asociatul H..

Aşadar, în ceea ce priveşte relaţiile comerciale ale societăţilor menţionate, în baza informaţiilor prezentate de societăţile respective şi avându-se în vedere rulajul debitor al conturilor 401 şi 404, a rezultat că toate cele 3 societăţi de mai sus, care sunt legate cu S.C. A. S.R.L., au un singur client top, respectiv S.C. E.. Aceste contracte economice sunt practic contractele de bază ale societăţilor, rezultând în baza datelor financiar contabile legătura directă şi dependenţa de societatea S.C. E. (B. S.R.L. - Clientul top S.C. E. cu un rulaj debitor de 7.471.932 (2010), 10.336.829 (2011), 15.698.187 (2012); Furnizorul top-SC E. cu rulaj debitor de 772.630 (2010), 1.404.231 (2011), 786.507 (2012-locul 2 în top furnizori); C. S.R.L. - Clientul top S.C. E. cu un rulaj debitor de 2.231.667 (2010), 5.049.486 (2011), 3.809.869 (2012); Furnizorul top-SC E. cu rulaj debitor de 1.494.633 (2010), - (2011), 3.000.144(2012); S.C. D. S.R.L. - Clientul top S.C. E. cu un rulaj debitor de 1.686.889 (2010), 1.863.655 (2011), 1.137.173 (2012-singurul client); Furnizorul top-SC E. cu rulaj debitor de 1.309.819 (2010), 1.402.772 (2011), 1.039.773 (2012).

Mai arată recurentul că, din situaţiile financiar contabile şi din structura asociativă/administrator, rezultă că toate cele 5 societăţi comerciale acţionează în piaţă ca un grup unitar, având aceleaşi interese economice şi fiind deţinute de fraţii G. şi H., aceştia implicând sub diverse forme şi alte persoane din cadrul familiei (spre exemplu d-na F., soţia lui G.): dl. G. deţine 100% din S.C. E.; dl. H. deţine 100% din S.C. A. S.R.L.; d-na F. este împuternicită pentru S.C. A. S.R.L..

Totodată, celelalte 3 societăţi comerciale care depind din punct de vedere economic de clientul S.C. E., deservind practic acelaşi operator economic, sunt deţinute de următoarele persoane: S.C. B. S.R.L., asociat/administrator H. - 90% şi I.-10%; S.C. C. S.R.L., asociat H. - 66,66 % şi asociat/administrator F. - 33,33 % (soţia lui G.); S.C. D. S.R.L., asociat/administrator H. - 70% şi F. - 30%.

Cele 4 societăţi sunt deţinute de H., iar prin raportare şi la situaţia financiar-contabilă şi domeniul de activitate, inclusiv adresele societăţilor, rezultă că aceste societăţi sunt legate cu S.C. E..

Pentru stabilirea eventualelor legături cu societăţile în care acesta era inclus, cu acţionariat de peste 50%, s-au avut în vedere următoarele aspecte: acţionariatul comun, domeniile de activitate în care acţionează (coduri CAEN autorizate), adresele sediilor sociale/punctelor de lucru (inclusiv numere, de telefon/fax), relaţiile comerciale (pentru trei societăţi comerciale, clientul/furnizorul top este S.C. E. SRL), inclusiv relaţiile de rudenie existente între reprezentanţii acestora, precum şi datele financiare (respectiv cifră de afaceri, număr de salariaţi) disponibile pe site-ul mfinanţe.ro, pentru anii fiscali încheiaţi 2010, 2011 şi 2012.

Pe cale de consecinţă, prin actul de control s-a reţinut în mod întemeiat că S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. sunt întreprinderi legate cu S.C. E., acţionând ca o întreprindere unică, condusă de o familie (fraţii G. şi H.), în acelaşi domeniu de activitate, deoarece: clientul/furnizorul top pentru toate cele trei societăţi comerciale, este S.C. E.; toate societăţile au în obiectul de activitate codul CAEN autorizat 4120- "Lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale"; sediile sociale/punctele de lucru sunt la aceeaşi adresă; numerele de telefon/fax sunt identice; acţionarii acestor societăţi sunt afini de gradul al II-lea (dl. H. fiind fratele lui G., asociat unic la S.C. E. SRL).

Mai arată recurentul că, pentru a stabili tipul de întreprindere pentru S.C. A. S.R.L., în conformitate cu prevederile Legii nr. 346/2004, calculul se va efectua prin adunarea numărului de angajaţi pentru toate cele 5 societăţi, respectiv cifra de afaceri/active nete. În speţă, din aceste date financiare ale celor cinci întreprinderi afiliate rezultă că cele 5 societăţi comerciale sunt private şi acţionează ca o întreprindere unică, care se va încadra în categoria întreprinderilor mari (anul 2010- nr. salariaţi 472, Cifra de afaceri 249.927.551, anul 2011- nr. salariaţi 509, Cifra de afaceri 281.292.156, anul 2012- nr. salariaţi 451, Cifra de afaceri 232.296.815).

Arată recurentul că au fost avute în vedere la momentul emiterii actului de control clauzele contractuale şi normele legale, respectiv: Art. 1 alin. (4) din contractul de finanţare, Art. 5 din contractul de finanţare, Art. 8 lit. A) alin. (2) din contractul de finanţare, Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

Analiza pentru stabilirea legăturilor cu societăţile în care acesta era inclus, cu acţionariat de peste 50%, a fost efectuată în scopul stabilirii existenţei unor eventuale legături cu alte societăţi comerciale, de natura celor care intră în categoria legăturilor de afiliere - acţionariat peste 50%. Legăturile de afiliere cu celelalte 4 societăţi comerciale au fost stabilite atât de autoritatea de audit cât şi de structura de control din cadrul MDRAP, având în vedere structura acţionariatului şi faptul că mai mult de 50 % din părţile sociale aparţineau unei singure persoane, respectiv H..

Pe lângă această condiţie necesară şi suficientă pentru a stabili legătura de afiliere între firmele analizate şi pentru a lua în calcul în mod cumulat atât numărul mediu de angajaţi, cât şi cifra de afaceri, pentru perioada 2010-2013, autoritatea de audit şi structura de control au mai analizat şi alte aspecte, respectiv: domeniile de activitate în care acţionează (coduri CAEN autorizate), adresele sediilor sociale/punctelor de lucru, inclusiv numere, de telefon/fax), relaţiile comerciale (pentru trei societăţi comerciale, clientul/furnizorul top este S.C. E. SRL), inclusiv relaţiile de rudenie existente între reprezentanţii acestora.

Raportat la societatea comercială S.C. E., recurentul arată că aceasta este deţinută în procent de 100 % de G., fratele lui H. care deţine în procent de 100% din societatea comercială S.C. A. S.R.L., beneficiarul proiectului cod SMIS 44851. Soţia lui G. a fost împuternicită de H. (fratele soţului) prin procura autentificată la notar sub nr. x/18.10.2012, să reprezinte S.C. A. S.R.L. din punct de vedere legal, administrativ şi financiar pentru toate operaţiunile legate de realizarea şi implementarea proiectului şi este asociată cu H. în toate cele trei societăţi comerciale, care au fost analizate.

Recurentul arată că mai trebuie avute în vedere şi următoarele aspecte: existenţa unui număr de telefon fix, care este declarat oficial Registrul Comerţului) pentru 4 din cele 5 societăţi, respectiv numărul x, facturat de furnizorul de servicii de telefonie unei singure societăţi comerciale, făcând dovada că aceste societăţi acţionează în mod unitar în piaţă, ca un întreg;

sediul social/sediu secundar este declarat la Oveşelu, comuna Măciuca pentru toate cele 5 societăţi comerciale, iar pentru 2 dintre ele este declarat şi Botorani, comuna Măciuca. Una dintre societăţi, care are ambele sedii, este deţinută în procent de 100 % de H. - A. S.R.L., iar cealaltă este deţinută în procent de 100% de fratele acestuia, G. - S.C. E.. Cele 5 societăţi comerciale sunt deţinute de diferite proporţii de cei doi fraţi şi soţia unuia dintre ei, respectiv: H. - 1 societate - 100 %, 3 societăţi peste 50 % din părţi, restul părţilor fiind deţinute de soţia fratelui, F.; G. -1 societate -100%.

În ceea ce priveşte raportul de expertiză, recurentul învederează că, în vederea stabilirii legăturii dintre cele 5 societăţi comerciale, pentru a concluziona dacă acestea acţionează sau nu ca o întreprindere unică, expertiza trebuie să cuprindă o analiză a tuturor aspectelor pe care legislaţia le prevede, inclusiv analiza părţilor sociale deţinute şi verificarea persoanelor care sunt numite ca reprezentant legal, precum şi analiza legăturilor de familie existente între aceste persoane, iar suplimentul la raportul de expertiză nu infirmă constatările din actul de control cu privire la stabilirea legăturilor de familie; deţinerea părţilor sociale ale respectivelor societăţi de cei doi fraţi NIŢU (inclusiv de soţia lui G.); analiza economică a conturilor de clienţi sau furnizori. În schimb, cele expuse în acest supliment nu analizează în întregime aspectele care trebuie avute în vedere şi care sunt impuse prin: prevederile Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării IMM-urilor, cu modificările şi completările ulterioare, Recomandarea CE nr. 361/2003 privind definiţia IMM-urilor, Manualul utilizatorului pentru definiţia IMM-urilor (Comisia Europeană, 2015), jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie în ceea ce priveşte definiţia IMM-urilor, conform Recomandării CE nr. 361/2003

Recurentul mai precizează că identificarea relaţiilor de parteneriat şi/sau legătură ale unei societăţi cu alte întreprinderi, se face prin raportare la situaţia curentă a întreprinderilor, respectiv la data analizei (data întocmirii Declaraţiei privind încadrarea în categoria IMM), iar în sensul prevederilor art. 3.3 din Anexa la Recomandarea CE nr. 361/2003, se consideră că "acţionează de comun acord" acele persoane fizice care colaborează pentru a influenţa deciziile comerciale ale întreprinderilor analizate într-un mod care exclude ca întreprinderile în cauză să poată fi apreciate ca independente una faţă de cealaltă, din punct de vedere economic, îndeplinirea acestei condiţii nefiind în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul Recomandării CE, existenţa unor legături de familie între persoanele fizice analizate reprezentând un element suficient pentru a concluziona că acestea acţionează de comun acord, prin raportare la reglementarea comunitară cu privire la noţiunea de întreprinderi afiliate/legate, statuată prin Hotărârea CJUE din 27 februarie 2014.

În concluzie, recurentul apreciază că prin actul de control contestat s-a stabilit în mod justificat că SC A. S.R.L. nu era eligibilă pentru finanţarea proiectului "Centrul pentru sport, agrement şi SPA", în valoare totală eligibilă de 9.583.115,69 RON", fiind o întreprindere legată mare şi care nu putea obţine finanţare nerambursabilă acordată prin schema de ajutor de stat pentru dezvoltare regională prin sprijinirea investiţiilor în turism din cadrul POR 2007-2013, aprobată prin Ordinul nr. 261/03.03.2018, aferent DMI 5.2.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, solicitând, în principal, să se constate că recursul formulat de către MDRAP este nul, nefiind motivat în conformitate cu prevederile legale, iar în subsidiar, respingerea recursului ca fiind neîntemeiat.

În motivarea pe fond, intimata formulează următoarele apărări:

- În mod neîntemeiat Ministerul susţine că existenţa unor raporturi de control este o "condiţie necesară şi suficientă" pentru a stabili legătura de afiliere între societăţile analizate.

MDRAP nu face referire în cererea de recurs cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea condiţiei impuse de lege în sensul că pentru ca două întreprinderi de să fie considerate legate acestea trebuie să acţioneze pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, lăsând de înţeles că din punctul său de vedere o asemenea condiţie nu ar exista, deşi legea română, dreptul Uniunii Europene şi jurisprudenţa CJUE sunt neechivoce în sensul că pentru că două sau mai multe societăţi să fie considerate "întreprinderi legate" prin intermediul unei persoane fizice/unui grup pe persoane care acţionează de comun acord este necesar ca acele societăţi să acţioneze pe aceeaşi "piaţă relevantă" sau pe "pieţe adiacente aflate direct în aval/amonte de piaţa respectivă"

Astfel, în acord cu Recomandarea Comisiei nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, art. 44 din Legea nr. 346/2004 impune în mod expres condiţia exercitării activităţii pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Hotărârea CJUE din data de 27 februarie 2014 (Cauza C - 110/13 -"HaTeFo GmbH") nu stabileşte vreo excepţie de la regulile menţionate anterior, aşa cum în mod greşit susţine MDRAP prin recursul său, în care pretinde că existenţa raporturilor de control constituie o "condiţie necesară şi suficientă pentru a stabili legătura de afiliere între firmele analizate".

Arată intimata că obiectul întrebării preliminare în cauza Hatefo nu 1-a constituit condiţia din Recomandarea 361/2004 privitoare la necesitatea de a acţiona pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente. Aşadar, CJUE nu a stabilit şi nici nu avea competenţa de a stabili în Hotărârea Hatefo vreo excepţie de la prevederile articolului 3 alin. (3) paragraful al patrulea din Recomandarea 361/2003 care stipulează că întreprinderile între care raporturile de control se realizează prin persoane fizice vor fi considerate legate în măsura în care aceste întreprinderi îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitatea lor pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente".

Intimata susţine că recurentul se contrazice susţinând, pe de o parte, că este suficient să se analizeze numai raporturile de control drept urmare întreprinderile vor fi considerate o " entitate economică unică ", iar pe de altă parte, că "prin Hotărârea CJUE (…) s-a stabilit că, în ceea ce priveşte relaţiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice, trebuie să se restrânge examinarea acestora la societăţile care desfăşoară activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente". Aşadar, în mod neîntemeiat recurentul încearcă să inducă ideea că noţiunea de "întreprindere unică" ar reprezenta o excepţie de la condiţia ca societăţile să acţioneze pe aceeaşi piaţă relevantă sau pieţe adiacente aflate direct în aval/amonte de piaţa respectivă, în condiţiile în care chiar recurenta-pârâtă menţionează expres această a doua condiţie.

Susţine intimata că ideea de întreprindere unică nu reprezintă o excepţie de la condiţia legală ca întreprinderile care o compun să acţioneze pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, de vreme ce CJUE a menţionat expres în considerentele hotărârii că va trebui să se considere ca fiind legate două întreprinderi între care raporturile de control nu rezultă în mod formal,,(...) din moment ce ele îşi desfăşoară activităţile sau o parte a activităţilor pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţele adiacente" (considerentul 34 din hotărârea CJUE). Prin urmare, chiar CJUE constată că existenţa unor raporturi de control între întreprinderile legate reprezintă o condiţie necesară, dar nu şi suficientă pentru a se considera că două sau mai multe întreprinderi sunt legate. Astfel cum se menţionează expres în pct. 12 din preambulul Recomandării 361/2003, intenţia instituţiei europene, preluată de legiuitorul român, a fost clară în sensul stabilirii şi celei de-a doua condiţii cu privire la acţiunea societăţilor respective pe aceeaşi piaţă relevantă/piaţă adiacente.

Aşadar, în mod întemeiat prima instanţă a reţinut în sentinţa recurată că pentru a verifica dacă două întreprinderi sunt legate (afiliate) trebuie să se verifice mai întâi dacă acestea îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente şi că A. nu a acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente cu celelalte societăţi despre care MDRAP susţine că ar fi legate.

- Intimata aduce în motivarea întâmpinării şi câteva precizări privind noţiunea de piaţă relevantă/piaţă adiacentă, făcând referire la noţiunea de piaţă relevantă din domeniul dreptului concurenţei, astfel cum este definită de Instrucţiunea privind definirea pieţei relevante, emisă de Consiliul Concurenţei şi în Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), dată fiind referirea din considerentul nr. 12 al Recomandării 361/2003, dat fiind că Legea 364/2004 defineşte expres numai piaţa adiacentă, în art. 44 alin. (5) din Legea 364/2004 şi în art. 3 alin. (3) ultimul paragraf din Anexa la Recomandarea 361/2003, nu şi pe cea de piaţă relevantă.

Arată intimata că pentru a stabili dacă două societăţi comerciale îşi desfăşoară activitatea pe două pieţe adiacente, astfel cum noţiunea de piaţă adiacentă este definită în Legea 364/2004 şi în Recomandarea 361/2003, trebuie să fie mai întâi delimitată piaţa/pieţele relevante în care acţionează cele doua societăţi, iar mai apoi, trebuie să se verifice dacă există o conexiune între acestea. Această conexiune trebuie stabilită prin analizarea legăturii dintre piaţa produsului/serviciului furnizat de societatea X în raport de piaţa produsului/serviciului furnizat de societate Y, iar în urma acestei analize va rezulta dacă există o legătură directă (un singur nivel) între pieţe, altfel spus, dacă una dintre ele este situată în aval sau în amonte în raport de cealaltă.

În concluzie, pentru a stabili dacă societăţile despre care MRDAP susţine că ar constitui întreprinderi legate cu intimata, trebuie avute în vedere noţiunile de piaţă relevantă/piaţă adiacentă, atât Legea nr. 364/2004 cât şi Recomandarea 361/2003 stabilind în mod neechivoc că în cazul în care raporturile de control se exercită prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează concentrat, două mai multe întreprinderi vor fi considerate ca fiind legate numai dacă îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe o piaţă adiacentă aflată direct în aval/amonte de piaţa respectivă.

Or, în mod judicios prima instanţă a reţinut că MDRAP nu a analizat dacă A. a acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe o piaţă adiacentă în raport cu celelalte societăţi.

- Prin cererea de recurs MDRAP reia o susţinere vădit neîntemeiată în sensul că toate societăţile comerciale ar fi acţionat "în acelaşi domeniu de activitate" deoarece ar fi avut un cod CAEN comun autorizat.

Aşadar, în mod corect prima instanţă a ţinut seama de faptul că atât Legea 364/2004, cât şi Recomandarea 361/2003 prevăd faptul că pentru a putea fi considerate întreprinderi legate prin intermediul unei persoane fizice/unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, societăţile în cauză trebuie să acţioneze efectiv pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe o piaţă adiacentă aflată direct în aval/amonte de piaţa respectivă. Piaţa relevantă se determină în concret prin combinarea pieţei produsului/serviciului respectiv cu piaţa geografică. În situaţia în care nu este identificat un produs/serviciu concret, nu pot fi analizaţi factorii esenţiali pentru determinarea pieţei relevante: substituţia la nivelul cererii, substituţia la nivelul ofertei etc.

Codurile CAEN nu reprezintă altceva decât o simplă clasificare a activităţilor economice, în scop statistic. Faptul că două sau mai multe societăţi au înscrise ca obiect de activitate două coduri CAEN identice sau apropiate nu poate conduce la concluzia că acestea acţionează efectiv pe pieţele relevante ilustrate de respectivele coduri. Singurul punct de legătură existent între A. şi celelalte societăţi îl reprezintă activitatea prevăzută la codul CAEN 4613 - "Intermedieri în comerţul cu material lemnos şi materiale de construcţii". A. nu a desfăşurat efectiv o astfel de activitate, iar începând cu anul 2004, A. nici nu mai era autorizată să desfăşoare această activitate. A admite că existenţa unor coduri CAEN comune între cele cinci societăţi considerate legate echivalează cu acţiunea efectivă pe aceeaşi piaţă relevantă înseamnă a lipsi de substanţă această noţiune. De exemplu, piaţa geografică ar fi întotdeauna Uniunea Europeană; or o asemenea concluzie nu poate fi acceptată.

- Curtea de Apel Bucureşti a reţinut corect că A. a obţinut finanţarea cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege, sens în care arată următoarele:

· MDRAP a utilizat un raţionament etapizat pentru a obţine o cifră de afaceri şi un număr de angajaţi cât mai mare, în mod artificial.

· Recurenta nu este o societate legată cu B., C. şi D. întrucât nu îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe relevante adiacente, analiză care nu poate fi realizată decât cu mijloace specifice dreptului concurenţei, neputându-se prezuma legătura dintre întreprinderi (concentrarea economică) doar pe baza codurilor CAEN menţionate, la modul generic, în obiectul de activitate al societăţilor, astfel cum a procedat în mod simplist MDRAP. Există o singură corespondenţă de cod CAEN între A. şi B. (codul 4613), fără a exista coduri identifice între A. şi C. şi D..

· Dacă ar fi procedat la verificarea pieţelor relevante, MDRAP ar fi observat că A., B., C. şi D. îşi desfăşoară activitatea în domenii total diferite. Pentru identificarea corectă a pieţei relevante şi a pieţelor adiacente aflate direct în aval/amonte de respectiva piaţă relevantă, ar fi trebuit ca recurenta-pârâtă să utilizeze criteriile care au fost stabilite în Instrucţiunile emise de către Consiliul Concurenţei, prin care au fost transpuse în dreptul intern Instrucţiunile emise de Comisia Europeană, demers care a fost în mod constant refuzat de către MDRAP, care s-a opus în mod nejustificat inclusiv la administrarea probei cu expertiză în domeniul concurenţei în faţa primei instanţe.

· Sentinţa recurată este temeinică în condiţiile în care se întemeiază pe un Raport de expertiză judiciară în care s-au analizat pieţele relevante pe care au acţionat toate cele cinci întreprinderi despre care MDRAP susţine că ar fi legate şi care a stabilit că în perioada de referinţa, respectiv 2010 - 2013, societatea A. a activat, în principal, pe piaţa relevantă a comerţului cu amănuntul de produse alimentare si nealimentare de consum curent prin magazine de proximitate", concluzia expertului fiind aceea că " Urmare analizei de mai sus se poate concluziona că în perioada de referinţă B. nu a activat pe niciuna dintre pieţele relevante pe care a fost prezentă A. sau pe vreo piaţă situată direct în amonte sau în aval în raport cu piaţa relevantă pe care a fost situată A.". Piaţa relevantă a produsului pe care a fost prezentă societatea C. este piaţa lucrărilor de construcţii, respectiv piaţa producţiei şi a comercializării plasei zincate concluzia expertului fiind aceea că aceasta nu a activat pe niciuna dintre pieţele relevante pe care a fost prezentă A. sau pe vreo piaţă situată direct în amonte sau în aval în raport cu pieţele relevante pe care a fost prezentă A. ".

Susţine intimata că inclusiv în cazul în care cele patru întreprinderi de mai sus ar fi acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe relevante adiacente, aflate în mod direct în aval sau în amonte una faţă de cealaltă, finanţarea ar fi fost legală, întrucât numărul de salariaţi si cifra de afaceri cumulate ale celor patru întreprinderi sunt inferioare pragurilor stabilite de lege pentru ca o întreprindere să fie încadrată în categoria IMM-urilor16, conform art. 3 din Legea nr. 349/2004.

· Nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru care A. să fie considerată o întreprindere legată cu E., întrucât A. S.R.L. şi E. nu acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, iar între A. S.R.L. şi E. nu este îndeplinită nici prima condiţie privitoare la existenţa unor raporturi de control. În relaţia dintre A. şi E. nu este îndeplinită nici măcar condiţia referitoare la existenţa unor raporturi de control prin intermediul unui grup de persoane fizice, prin raportare la art. 44 alin. (4) din Legea 364/2004 şi la jurisprudenţa CJUE care este în sensul că pentru a stabili că două persoane fizice acţionează în mod concertat trebuie ca acestea să se coordoneze într-o asemenea măsură încât să fie exclusă posibilitatea ca întreprinderile respective să poată fi considerate independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

- În cererea de recurs, MDRAP reia aspectele privitoare la relaţiile de familie dintre asociaţii celor două societăţi. De asemenea, recurenta-pârâtă subliniază faptul că soţia domnului G. (asociatul E. SRL) a fost împuternicită să reprezinte A. şi că este asociată cu domnul H. (asociatul A.) în alte societăţi comerciale. Cu atât mai dificil de înţeles este argumentul invocat în cererea de recurs de către MDRAP:

"Contrar susţinerilor instanţei de fond, apreciem că existenţa unor legături de familie între persoanele fizice analizate, reprezintă un element suficient pentru a concluziona că acestea acţionează de comun acord, prin raportare la reglementarea comunicată cu privire la noţiunea de întreprinderi afiliate/legate, statuată prin Hotărârea CJUE (Camera a şaptea) din 27 februarie 2014".

Intimata susţine că existenţa unor legături de familie este un fapt obiectiv, însă acesta nu poate prin sine să facă dovada faptului că domnul G. şi domnul H. acţionează în mod concertat astfel încât societăţile A. şi E. să nu poate fi considerate independente din punct de vedere economic una de cealaltă. A admite ceea ce susţine MDRAP echivalează cu a crea o prezumţie absolută în sensul că rudele şi afinii acţionează în mod concertat. Mai mult, hotărârea Hatefo arată că nu este suficient ca două persoane să acţioneze în mod concertat ci este eminamente necesar ca între aceste două societăţi să nu existe independenţă din punct de vedere economic, sens în care intimata arată că între A. şi E. există independenţă economică. Faptul că la un moment la Registrul Comerţului a existat o menţiune cu privire la un număr de fax comun nu poate constitui un element care să conducă la concluzia că cele două societăţi nu sunt independente din punct de vedere economic.

În concluzie, în urma analizării relaţiilor dintre A. şi E. rezultă în mod neechivoc că nu este îndeplinită niciuna dintre condiţiile prevăzute de art. 44 alin. (4) din Legea 364/2004, nefăcându-se dovada că asociaţii celor două societăţi au acţionat în mod concentrat şi, în orice caz, A. şi E. nu au acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

- Criticile aduse de recurent cu privire la probele administrate în faţa primei instanţe sunt vădit neîntemeiate. Recurentul solicită prin cererea de recurs o reevaluare a probelor administrate în faţa primei instanţe, aspect incompatibil de plano cu scopul şi limitele recursului şi ale motivului de casare invocat de MDRAP. Mai mult, aspectele învederate de recurenta-pârâtă în pagina nr. 8 a cererii de recurs cu privire la raportul de expertiză administrat în faţa primei instanţe sunt vădit neîntemeiate.

Recurentul nu a contestat în vreun fel pieţele relevante, astfel cum au fost definite de către specialistul în concurenţă. Specialistului în domeniul concurenţei nu i se putea solicita decât ceea ce era în competenţa profesională a acestuia: să realizeze o analiză a raporturilor economice dintre societăţile despre care MDRAP susţine că ar fi legate, pentru a răspunde întrebării dacă acestea au acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente. Prin raportul întocmit, specialistul a răspuns tuturor obiectivelor încuviinţate, pe baza datelor primare din contabilitate.

- A. era la momentul obţinerii finanţării o întreprindere autonomă şi se încadra în categoria IMM-urilor, putând obţine finanţarea.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă prin încheierea de dezbateri din data de 20.04.2021, pentru motivele arătate în cuprinsul acesteia.

Analizând pe fond actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate de recurent, de apărările din cuprinsul întâmpinării formulate de intimată, precum şi de normele legale incidente în litigiul dedus prezentei judecăţi, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins, având în vedere următoarele argumente:

Motivele de recurs încadrate în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material sunt nefondate, iar în acest sens Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, instanţa de fond făcând o corectă aplicare în speţă atât a dispoziţiilor de drept naţional (Legea 346/2004), cât şi a celor de drept european şi a jurisprudenţei CJUE în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH.

În mod neîntemeiat susţine recurentul că existenţa unor raporturi de control este o condiţie necesară şi suficientă pentru a stabili legătura de afiliere între societăţile analizate, fără a face o referire în cererea de recurs cu privire la îndeplinirea sau neîndeplinirea condiţiei impuse de lege în sensul că pentru ca două întreprinderi de să fie considerate legate acestea trebuie să acţioneze pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Astfel, existenţa acestei condiţii este impusă atât de art. 44 din Legea nr. 346/2004, cât şi de reglementările similare din dreptul Uniunii Europene şi din jurisprudenţa CJUE în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH .

Astfel, potrivit Art. 44 din Legea nr. 346/2004, introdus prin introdus prin O.G. Nr. 27/2006, publicată în M.Of. Nr. 88 din 31 ianuarie 2006, tocmai pentru că, aşa cum rezultă din preambulul actului normativ, începând de la 1 septembrie 2005, Comisia Europeană monitoriza modul în care este implementată Recomandarea Comisiei nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, fiind necesară alinierea integrală la definiţia întreprinderilor mici şi mijlocii din această Recomandare:

"(1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

(…) (3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

(5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză."

Înalta Curte reţine că, spre deosebire de situaţiile enumerate la alin. (1) al art. 44 din Legea 346/2004, alin. (4) şi alin. (5) ale art. 44 din acelaşi act normativ adaugă o condiţie suplimentară pentru ca două sau mai multe societăţi să fie considerate afiliate (legate) prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, respectiv aceea ca societăţile analizate să îşi desfăşoare activitatea sau cel puţin o parte din activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Cu alte cuvinte, pentru ca intimata în cauză să fie considerată afiliată (legată) în sensul art. 44 alin. (1), (4) şi 5 din Legea 346/2004 cu celelalte societăţi analizate trebuie să fie îndeplinite cumulativ următoarele criterii:

- să existe oricare dintre raporturile de control enumerate în art. 44 alin. (1) lit. a)-d);

- aceste raporturi de control să se formeze prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord (concertat);

- societăţile analizate să îşi desfăşoare activitatea sau cel puţin o parte din activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Contrar celor susţinute de către recurentă, numai dacă sunt îndeplinite toate cerinţele menţionate în paragraful anterior, societăţile analizate vor fi considerate legate (afiliate), iar calculul celor doi indicatori (i.e. cifra de afaceri şi numărul mediu anual de angajaţi) urmează a fi efectuat conform prevederilor art. 6 din Legea 346/2004, existenţa unor raporturi de control nefiind o condiţie necesară şi suficientă pentru a stabili legătura de afiliere între societăţile analizate.

Faptul că introducerea acestei condiţii cumulative cu privire la acţiunea societăţilor respective pe aceeaşi piaţă relevantă/piaţă adiacente a fost stabilită intenţionat rezultă expres din pct. 12 din preambulul Recomandării 361/2003, în care se arată că:

"(...) Pentru a limita la strictul necesar examinarea acestor situaţii, este necesar să se limiteze luarea în considerare a acestor relaţii la cazurile societăţilor care desfăşoară activităţi pe piaţa în cauză sau pe pieţe adiacente, făcându-se trimitere, dacă este necesar, la definiţia dată de Comisie pieţei în cauză care a făcut obiectul Comunicării Comisiei privind definirea pieţei în cauză în sensul dreptului comunitar al concurenţei."

Prin urmare, introducerea de către legiuitorul român a art. 4 4 în Legea 346/2004 prin O.G. nr. 27/2006 a fost tocmai urmarea transpunerii acestei Recomandări, în contextul monitorizării de către Comisia Europeană a respectării acesteia.

Nefondat susţine recurentul greşita aplicare a normelor de drept material făcută de prima instanţă prin raportare la Hotărârea CJUE din data de 27 februarie 2014 pronunţată în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH, care, în interpretarea sa, ar stabili o excepţie de la aceste reguli, stabilind o derogare inclusiv de la condiţia care impune ca două întreprinderi să fie considerate legate prin intermediul unor persoane fizice numai dacă acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, astfel că existenţa raporturilor de control ar constitui o condiţie necesară şi suficientă pentru a stabili legătura de afiliere între firmele analizate.

În acord cu interpretarea dată de intimată acestei cauze, Înalta Curte reţine că obiectul întrebării preliminare în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH nu l-a constituit condiţia din Recomandarea 361/2004 privitoare la necesitatea de a acţiona pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, instanţa europeană fiind învestită, în limitele întrebărilor preliminare adresate, cu anumite aspecte privitoare raporturile de control, respectiv:

- Ce condiţii trebuie îndeplinite pentru a se putea stabili că anumite persoane acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM-urile? Este suficientă o cooperare funcţională între persoanele fizice implicate în ambele întreprinderi şi care se desfăşoară fără litigii sau divergenţe sau se impune o conduită concertată evidentă a acestor persoane? În cazul în care se impune o conduită concertată: aceasta rezultă dintr-o simplă cooperare de fapt?

- În cazul în care nu există obligativitatea existenţei unor conturi consolidate, pentru a oferi un răspuns la întrebarea dacă o întreprindere este afiliată a altei întreprinderi prin intermediul unei persoane sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, în afară de «relaţiile» menţionate la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM-urile, se impune şi o evaluare economică de ansamblu în cadrul căreia sunt analizate aspecte ca relaţiile de proprietate - în speţă, în special apartenenţa acţionarilor la aceeaşi familie -, structura acţionariatului şi integrarea economică [precum şi] - în special identitatea administratorilor - din întreprinderile în cauză?

- În cazul în care şi sub incidenţa Recomandării privind IMM-urile se poate realiza o evaluare economică de ansamblu care depăşeşte analiza de fond: acest fapt implică intenţia sau cel puţin riscul de eludare a definiţiei IMM-urilor?

Ca răspuns la întrebările adresate, CJUE a formulat următoarele răspunsuri:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

- Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

Cu alte cuvinte, ceea ce a reţinut instanţa europeană în această cauză este faptul că două întreprinderi pot să fie considerate legate (afiliate) inclusiv în situaţia în care raporturile de control nu există în mod formal. De asemenea, instanţa europeană a clarificat ce înseamnă că două persoane acţionează în mod concertat, arătând, pe de o parte, că aceasta presupune o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar, pe de altă parte, că îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

Aşadar, CJUE nu a fost învestită a clarifica, în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH condiţia ca aceste întreprinderi îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitatea lor pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente, neputând stabili, aşa cum eronat susţine recurentul în motivele de recurs o excepţie de la prevederile articolului 3 alin. (3) paragraful al patrulea din Recomandarea 361/2003 care prevăd această condiţie, transpusă în mod corespunzător şi de art. 4 4 din Legea nr. 364/2004.

Faptul că această condiţie nu este exceptată, ci ea trebuie analizată în mod cumulativ rezultă cu claritate din chiar considerentul 34 al hotărârii, în care se arată că:

"Trebuie, aşadar, să se interpreteze articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM-urile în lumina acestui obiectiv, astfel încât întreprinderile între care nu există din punct de vedere formal una dintre relaţiile amintite la punctul 28 din prezenta hotărâre, dar care constituie, cu toate acestea, ca urmare a rolului jucat de o persoană fizică sau de un grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, trebuie de asemenea să fie considerate întreprinderi afiliate în sensul acestei dispoziţii, din moment ce ele îşi desfăşoară activităţile sau o parte a activităţilor pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţele adiacente (a se vedea prin analogie Hotărârea Italia/Comisia, citată anterior, punctul 51)."

Aşadar, în mod neîntemeiat susţine recurentul că noţiunea de "întreprindere unică" ar reprezenta o excepţie de la condiţia ca societăţile să acţioneze pe aceeaşi piaţă relevantă sau pieţe adiacente aflate direct în aval/amonte de piaţa respectivă, în condiţiile în care din chiar considerentele hotărârii CJUE pe care acesta o invocă rezultă că această condiţie trebuie întrunită cumulativ. Interpretarea logico-juridică a acestui paragraf din hotărâre nu poate conduce la concluzia susţinută de recurent, ci doar la aceea că CJUE constată că întreprinderile analizate îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente şi, ţinând seama de acest lucru, ajunge la concluzia că respectivele întreprinderi sunt legate, chiar dacă raporturile de control unic nu rezultă în mod formal.

Prin urmare, hotărârea CJUE invocată de recurent nu confirmă susţinerile sale din recurs, ci însăşi opinia instanţei de fond, împărtăşită şi de către intimată prin întâmpinarea formulată, în sensul că existenţa unor raporturi de control între întreprinderile legate reprezintă o condiţie necesară, dar nu şi suficientă pentru a se considera că două sau mai multe întreprinderi sunt legate.

Aşadar, în mod întemeiat prima instanţă a reţinut în sentinţa recurată că pentru a verifica dacă două întreprinderi sunt legate (afiliate) trebuie să se verifice mai întâi dacă acestea îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Înalta Curte reţine că prin recursul formulat nu se contestă modalitatea concretă în care instanţa de fond a analizat noţiunile de piaţa relevantă, respectiv piaţă adiacentă, recurentul limitându-se la a relua susţinerea organelor de control cu privire la faptul că toate societăţile comerciale ar fi acţionat "în acelaşi domeniu de activitate" deoarece ar fi avut un cod CAEN comun autorizat.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că în mod corect prima instanţă a ţinut seama de faptul că atât Legea 364/2004, cât şi Recomandarea 361/2003 prevăd faptul că pentru a putea fi considerate întreprinderi legate prin intermediul unei persoane fizice/unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, societăţile în cauză trebuie să acţioneze efectiv pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe o piaţă adiacentă aflată direct în aval/amonte de piaţa respectivă, iar identificarea pieţei relevante presupune un demers concret, nu o simplă identificare a unui Cod CAEN unic.

Noţiunea de piaţă relevantă este similară celei din domeniul dreptului concurenţei, astfel cum este definită în Instrucţiunea privind definirea pieţei relevante, emisă de Consiliul Concurenţei şi în Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei (97/C 372/03), aşa cum rezultă din considerentul nr. 12 al Recomandării 361/2003.

De asemenea, Legea 364/2004 defineşte expres piaţa adiacentă, în art. 44 alin. (5) din Legea 364/200, în mod similar cu definiţia din art. 3 alin. (3) ultimul paragraf din Anexa la Recomandarea 361/2003. Pentru a stabili dacă două societăţi comerciale îşi desfăşoară activitatea pe două pieţe adiacente, astfel cum noţiunea de piaţă adiacentă este definită în Legea 364/2004 şi în Recomandarea 361/2003, trebuie să fie mai întâi delimitată piaţa/pieţele relevante în care acţionează cele doua societăţi, iar mai apoi, trebuie să se verifice dacă există o conexiune între acestea. Această conexiune trebuie stabilită prin analizarea legăturii dintre piaţa produsului/serviciului furnizat de societatea X în raport de piaţa produsului/serviciului furnizat de societate Y, iar în urma acestei analize va rezulta dacă există o legătură directă (un singur nivel) între pieţe, altfel spus, dacă una dintre ele este situată în aval sau în amonte în raport de cealaltă.

Or, în mod judicios prima instanţă a reţinut că recurentul pârât nu a analizat dacă intimata reclamantă a acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe o piaţă adiacentă în raport cu celelalte societăţi.

Înalta Curte reţine, în acord cu apărările formulate de intimată, că piaţa relevantă se determină în concret prin combinarea pieţei produsului/serviciului respectiv cu piaţa geografică. În situaţia în care nu este identificat un produs/serviciu concret, nu pot fi analizaţi factorii esenţiali pentru determinarea pieţei relevante: substituţia la nivelul cererii, substituţia la nivelul ofertei etc.

În acest sens, în Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante se menţionează expres:

"în principal, exerciţiul de definire a pieţei constă în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienţii întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalţi furnizori, cât şi sub cel al localizării geografice a acestora ".

Prin urmare, este lipsită de suport juridic raportarea recurentului la Codurile CAEN, care nu reprezintă altceva decât o simplă clasificare a activităţilor economice, în scop statistic. Faptul că două sau mai multe societăţi au înscrise ca obiect de activitate două coduri CAEN identice sau apropiate nu poate conduce la concluzia că acestea acţionează efectiv pe pieţele relevante ilustrate de respectivele coduri. De altfel, singurul punct de legătură existent între A. şi celelalte societăţi îl reprezintă activitatea prevăzută la codul CAEN 4613 - "Intermedieri în comerţul cu material lemnos şi materiale de construcţii", activitate pe care, după cum rezultă din raportul de expertiză efectuat, intimata nu a desfăşurat-o efectiv şi pentru care, începând cu anul 2004, nici nu mai avea autorizaţie să o desfăşoare.

În motivele de recurs, recurentul reia susţinerile sale cu privire la relaţiile dintre A. şi societăţile B., C. şi D., pe baza faptului că domnul H. era asociat în aceste societăţi.

Or, după cum Înalta Curte a reţinut deja, pentru a se verifica dacă erau întrunite condiţiile pentru ca întreprinderile în cauză să fie considerate afiliate, nu era suficient să se verifice îndeplinirea condiţiei existenţei raporturilor de control prin intermediul unor persoane (unitatea decizională), ci trebuia să se procedeze şi la verificarea activităţii economice a întreprinderilor în cauză, întrucât societăţile nu pot fi considerate legate decât dacă îşi desfăşoară efectiv activitatea ne aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

Sentinţa recurată se întemeiază pe un raport de expertiză judiciară în care s-au analizat pieţele relevante pe care au acţionat toate cele cinci întreprinderi despre care recurentul susţine că ar fi legate, cu privire la care recurentul formulează critici sub aspectul faptului că suplimentul nu analizează în întregime o serie de aspecte cu privire la prevederile Legii nr. 364/2004, Recomandării 361/2003, jurisprudenţei CJUE şi Manualului utilizatorului pentru definiţia IMM-urilor.

Cu privire la aceste critici, Înalta Curte reţine, în primul rând, că în calea de atac a recursului, exercitată în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar nu are posibilitatea de a analiza cauza sub toate aspectele, ci trebuie să respecte aceleaşi exigenţe impuse recursului prin C. proc. civ., având în vedere norma de trimitere din art. 28 din Legea nr. 554/2004. În raport de situaţiile limitative în care trebuie să se încadreze motivele de recurs, Curtea nu poate analiza nelegalitatea hotărârii atacate doar pentru simplul fapt că recurentul susţine cu caracter general o atare nelegalitate, fără a se arăta, în mod clar şi concret, care prevederi legale ar fi nesocotite de către instanţa de fond.

Potrivit art. 483 C. proc. civ.:

"(3) Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluţionează de către instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată. Dispoziţiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător."

De asemenea, potrivit art. 486 C. proc. civ.:

"Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat;"

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.:

"(1) Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...)".

Din textele de lege enunţate reiese că recursul urmăreşte să supună instanţei de recurs doar examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, ceea ce presupune realizarea doar a unui control de legalitate cu privire la hotărârea atacată, fără a se putea reaprecia starea de fapt stabilită de instanţa de fond, şi, în mod implicit, fără a se putea reanaliza probele, întrucât reanalizarea probelor implică reanalizarea situaţiei de fapt.

În al doilea rând, Înalta Curte reţine că recurentul nici nu precizează în concret care sunt aspectele care nu au fost analizate de către expert. Aşa cum s-a reţinut şi de către instanţa de fond, recurentul nu a contestat în vreun fel pieţele relevante, astfel cum au fost definite acestea de către expertul în concurentă. Recurentul se limitează să arate că "(...) expertiza trebuia să cuprindă o analiză a tuturor aspectelor pe care legislaţia le prevede, inclusiv analiza părţilor sociale deţinute şi verificarea persoanelor care sunt numite ca reprezentant legal, precum şi analiza legăturilor de familie existente între aceste persoane".

Or, aspectele menţionate de recurent nu intrau nici în obiectivele stabilite de instanţă pentru expertiza efectuată şi nici în competenţele specialistului în domeniul concurenţei, căruia nu i se putea solicita decât să realizeze o analiză a activităţii economice a societăţilor despre care recurentul susţine că ar fi legate, pentru a răspunde întrebării dacă acestea au acţionat pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente.

În sfârşit, recurentul reia aspectele privitoare la relaţiile de familie dintre asociaţii celor două societăţi, subliniind faptul că soţia domnului G. (asociatul E. SRL) a fost împuternicită să reprezinte A. şi că este asociată cu domnul H. (asociatul A.) în alte societăţi comerciale, apreciind că existenţa unor legături de familie între persoanele fizice analizate, reprezintă un element suficient pentru a concluziona că acestea acţionează de comun acord, prin raportare la Hotărârea CJUE din 27 februarie 2014.

În raport de jurisprudenţa invocată de către recurent, care a fost deja analizată în prima parte a considerentelor prezentei decizii, Înalta Curte reţine că existenţa unor legături de familie este un faptul obiectiv, însă acesta nu poate prin sine să facă dovada susţinerilor recurentului de vreme ce CJUE a menţionat arătat expres în cauza C - 110/13, HaTeFo GmbH că nu este suficient ca două persoane să acţioneze în mod concertat ci este eminamente necesar ca între aceste două societăţi să nu existe independenţă din punct de vedere economic, după cum rezultă din considerentul 35 al deciziei invocate:

"Pe de altă parte, condiţia potrivit căreia persoane fizice acţionează în mod concertat este îndeplinită atunci când aceste persoane se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca aceste întreprinderi să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic."

Prin urmare, în cauză nu se putea reţine o prezumţie absolută în sensul că rudele şi afinii acţionează în mod concertat, fiind necesară dovedirea faptului că domnul G. şi domnul H. acţionează în mod concertat, astfel încât societăţile A. şi E. să nu poate fi considerate independente din punct de vedere economic una de cealaltă, aspect care nu a fost probat sau măcar susţinut de către recurent.

Prin urmare, şi aceste critici sunt nefondate.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 1835 din 18 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 11 mai 2021.