Financial sanction for failure to report affiliated transactions and ensure timely audit upheld after partial quashal

Şedinţa publică din data de 14 aprilie 2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche, la data de 2 februarie 2018 sub nr. x/2018, completată ulterior, reclamantul A. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâţii AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ şi CONSILIUL LOCAL AL SECTORULUI 2-DIRECŢIA DE VENITURI BUGET LOCAL SECTOR 2 anularea Deciziei nr. 42/11.01.2018, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară prin care reclamantul, în calitate de Preşedinte CA. al societăţii B. S.A., a fost sancţionat pentru pretinsa săvârşire a contravenţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 şi de art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017, precum şi de dispoziţiile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 şi exonerarea sa de la plata amenzii şi obligarea pârâtei la restituirea sumei de 13.000 RON, reprezentând amenda achitată de reclamant conform Deciziei menţionate pentru a evita eventualele măsuri de executare silită; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de desfăşurarea prezentului litigiu, conform dispoziţiilor art. 453 din C. proc. civ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1401 din 10 aprilie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche a admis în parte acţiunea; a anulat parţial Decizia ASF nr. 42/11.01.2018, în ce priveşte contravenţia de la punctul II al deciziei, exonerând reclamantul de plata sporului de amendă, de 3.000 de RON; a respins în rest cererea de anulare a deciziei, ca neîntemeiată şi a respins ca inadmisibil capătul de cerere privind restituirea amenzii.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., cât şi pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1. Recursul formulat de reclamantul A.

Reclamantul A. a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în parte a sentinţei şi, în rejudecare, admiterea în integralitate a cererii de chemare în judecată, cu obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată ocauzionate de prezentul litigiu.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1.1. Incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Motivarea insuficientă şi inexactă a Sentinţei recurate faţă de omisiunea instanţei de a analiza aspectele specifice materiei contravenţionale

Analizând temeinicia cererii de chemare în judecată în ceea ce priveşte fapta descrisă la punctul I din Decizia ASF (pretinsa neraportare a anumitor tranzacţii), prima instanţă a omis să analizeze toate apărările formulate pe parcursul desfăşurării litigiului, cu precădere cele ce vizează consecinţele calificării procedurii de sancţionare ca fiind una contravenţională.

Instanţa nu a analizat decât limitativ şi selectiv unele dintre argumentele expuse în cuprinsul cererii introductive de instanţă, ignorând atât conţinutul tuturor celorlalte piese scrise depuse la dosarul cauzei (răspuns la întâmpinarea depusă de ASF, note scrise în combaterea excepţiilor invocate de cele două intimate, concluzii scrise), cât şi argumentele prezentate în cadrul dezbaterilor orale ce au avut loc la termenul de judecată din data de 27 februarie 2019.

Astfel, în cuprinsul sentinţei recurate, instanţa se limitează la a analiza exclusiv susţinerile referitoare la calificarea juridică exactă a contravenţiei ca fiind una de pericol sau una de rezultat, fără a analiza însă toate celelalte apărări propuse de reclamant privind, de pildă, inexistenţa faptei contravenţionale ce i se impută pentru că nu avea atribuţii de natura celor pretinse de autoritate, insuficienţa probatoriului propus spre administrare de ASF în dovedirea existenţei contravenţiilor imputate şi a legalităţii sancţionării sale, cu consecinţa aplicării cu prioritate a prezumţiei de nevinovăţie având în vedere că procedura de sancţionare prevăzută de Legea nr. 24/2017 poate fi asimilată unei acuzaţii în materie penală, în accepţiunea art. 6 para. 2 CEDO.

În cauza de faţă, obligaţia de a examina efectiv toate argumentele şi probele părţilor, ce îi revenea instanţei de judecată în baza art. 6 din Convenţia EDO, nu a fost respectată, dată fiind omisiunea/refuzul instanţei de a analiza toate susţinerile sale şi de a indica motivele pentru care acestea au fost însuşite sau eventual înlăturate de către magistrat.

Câtă vreme prin Decizia menţionată recurentul a fost sancţionat pentru săvârşirea unor pretinse fapte contravenţionale, reglementate de legislaţia specială din materia pieţelor de capital, şi a fost obligat la plata unei amenzi într-un cuantum considerabil, este evident că prezentului litigiu trebuie să i se aplice toate regulile de drept şi principiile ce guvernează materia ilicitului contravenţional, prima instanţă fiind aşadar obligată să analizeze în egală măsură şi criticile formulate în această privinţă.

Derogările operate prin legislaţia specială a pieţelor de capital operează numai în ceea ce priveşte o parte dintre normele procedurale, de pildă în ceea ce priveşte procedura de stabilire şi constatare a contravenţiilor, precum şi de aplicare a sancţiunilor (conform art. 278 din Legea nr. 297/2004), în timp ce normele substanţiale din cuprinsul O.G. nr. 2/2001 şi principiile generale care se desprind din ansamblul reglementării rămân pe deplin aplicabile inclusiv în litigiul declanşat pentru contestarea Deciziei de sancţionare.

De altfel, şi art. 133 alin. (3) din Legea nr. 24/2017 stabileşte în mod expres că dispoziţiile din capitolul privind răspunderea contravenţională (Titlul VI: Răspunderi şi sancţiuni. Capitolul I: Răspunderea contravenţională) se completează în mod corespunzător cu dispoziţiile O.G. nr. 2/2001, în măsura în care această lege nu dispune altfel.

Ca atare, procedura de control desfăşurată de ASF şi finalizată cu sancţionarea celui verificat nu poate lăsa neaplicată în integralitate O.G. nr. 2/2001, astfel încât normele legale introduse în activul legislativ de acest act prezintă în continuare relevanţă, inclusiv pentru justa soluţionare a prezentei cauze.

In consecinţă, este evident că în situaţia de faţă, judecătorul cauzei nu şi-a îndeplinit obligaţia de a analiza în concret toate aspectele cauzei deduse judecăţii şi toate criticile formulate cu privire la actul sancţionat, sentinţa recurată fiind aşadar insuficient şi inexact motivată, pe aspectele ce ţin de specificul procedurii contravenţionale motivele hotărârii lipsind în totalitate.

3.1.2. Incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit normele de drept material incidente în cauză.

a.Nelegala interpretare şi aplicare a disp. art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă şi încălcarea dreptului său la apărare consacrat convenţional, constituţional şi legal

Prin solicitarea de anulare a Deciziei ASF nr. 42/11.01.2018, a contestat procedura de sancţionare în ansamblul său, arătând că aceasta este viciată întrucât ASF nu a respectat procedura preliminară procesului de individualizare şi aplicare a sancţiunilor în materia contravenţională specială din domeniul emitenţilor de instrumente financiare şi operaţiunilor de piaţă, reglementată de dispoziţiile art. 133 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 24/2017. În concret, a arătat că intimata ASF i-a încălcat dreptul de a formula obiecţiuni cu privire la încălcările legislaţiei pieţei de capital pretins constatate, având în vedere că decizia de sancţionare a fost transmisă către societatea B., şi nu direct/personal către recurent, fiind în imposibilitate de a exprima un punct de vedere cu privire la faptele imputate şi de a purta un dialog onest cu reprezentanţii autorităţii.

Aceste apărări au fost însă înlăturate ca neîntemeiate, iar prima instanţă a reţinut că ASF l-ar fi înştiinţat despre încălcările constatate. Pentru a ajunge la această concluzie eronată, instanţa s-a raportat exclusiv la conţinutul unor adrese (în care se menţionează posibilitatea de a formula eventualele obiecţiuni în conformitate cu prevederile art. 133 din Legea nr. 24/2017), fără a verifica însă şi care a fost destinatarul lor real şi procedura de comunicare a acestora, interpretând şi aplicând astfel restrictiv şi nelegal prevederile art. 133 din Legea nr. 24/2017, în contra spiritului legii.

Interpretarea justă a dispoziţiilor art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 presupune înştiinţarea în concret a persoanei fizice care va suporta consecinţele controlului desfăşurat de ASF, neexistând vreo raţiune pentru care norma legală s-ar interpreta că este suficientă îndeplinirea procedurii preliminare exclusiv în raport cu societatea. De asemenea, din interpretarea corectă a modului de redactare a normei legale, nu se poate desprinde concluzia că ar exista o obligaţie în sarcina reprezentanţilor societăţii de a comunica/transmite mai departe adresa autorităţii către persoana fizică efectiv vizată de măsurile sancţionatorii.

Raţiunea instituirii obligativităţii parcurgerii acestei proceduri prealabile a fost tocmai aceea de a permite pretinsului contravenient să formuleze apărări eficiente, având în vedere că acest mecanism de protecţie nu reprezintă altceva decât o concretizare în această materie a garanţiilor conferite de art. 6 din Convenţia EDO. Prin urmare, pentru o corectă interpretare şi aplicare în speţă a dispoziţiilor art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017, prima instanţă ar fi trebuit să verifice dacă ASF i-a asigurat în mod concret dreptul efectiv de a formula obiecţiuni, respectiv ar fi trebuit să analizeze dacă procedura prealabilă reglementată de lege a fost parcursă în mod valabil în contradictoriu cu persoana real vizată de sancţiunile impuse.

Această analiză se impunea cu precădere din perspectiva faptului că transmiterea unor adrese (prin fax) către societatea B. nu este suficientă pentru a face dovada îndeplinirii procedurii preliminare şi nici nu se poate considera că ar fi fost responsabilitatea reprezentanţilor B. să îl informeze despre aceste adrese, câtă vreme acestea nu i-au fost comunicate direct de către ASF, aşa cum impun normele legale.

Sub acest aspect, nu este suficient doar să se reţină, aşa cum a procedat prima instanţă, că ar fi fost comunicate unele adrese către societatea B., în cuprinsul cărora se face trimitere la posibilitatea de a formula obiecţiuni, câtă vreme norma legală indicată obligă autoritatea la informarea directă şi corectă a pretinsului contravenient, în vederea respectării dreptului său la apărare. O astfel de interpretare contravine scopului legii. Pe parcursul desfăşurării litigiului în faţa primei instanţe, a demonstrat imposibilitatea de a formula obiecţiuni prin faptul că niciuna dintre adresele anexate întâmpinării nu a fost transmisă în numele său şi nici nu poartă semnătura sa.

b.Nelegala interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale ce reglementează contravenţia descrisă la punctul I din Decizia ASF

Prima faptă pentru care a fost sancţionat în mod nelegal de către ASF se referă la pretinsa încălcare a obligaţiei de a raporta investitorilor încheierea unor tranzacţii cu părţi afiliate societăţii, care au atins/depăşit pragul de 50.000 euro - aceasta este descrisă la punctul I din Decizia ASF contestată.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată, un prim set de apărări s-a subsumat calificării corecte a acestei contravenţii (reglementată de dispoziţiile art. 225 din Legea nr. 279/2004, preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, ce constituie contravenţie potrivit dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/20049 şi ale art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017) ca fiind una de rezultat, şi nu una de pericol.

Faţă de înscrisurile prezentate de intimata ASF, a subliniat şi insuficienţa probatoriului propus spre administrare de către autoritatea emitentă a Deciziei de sancţionare şi necesitatea de a se da prevalentă prezumţiei de nevinovăţie, având în vedere că procedura de sancţionare prevăzută de Legea nr. 24/2017 poate fi asimilată unei acuzaţii în materie penala, în accepţiunea art. 6 para. 2 CEDO.

Prima instanţă s-a limitat la a reţine şi analiza doar susţinerile privind calificarea juridică exactă a acestei contravenţii, motivând sumar soluţia de respingere a acţiunii sub acest aspect prin calificarea contravenţiei ca fiind una de pericol. Procedând astfel, instanţa a interpretat în mod eronat şi deci nelegal dispoziţiile art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, ale art. 227 şi 273 alin. (1) lit. b) pct. i) din aceeaşi lege, precum şi dispoziţiile art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 82 şi art. 127 alin. (1) pct. 2 lit. i) din Legea nr. 24/2017, care constituie cadrul legal în privinţa acestei contravenţii.

Aşadar, contrar celor reţinute de prima instanţă, urmarea imediată a neraportării/neinformării nu poate consta exclusiv în starea de pericol pentru dreptul de informare al investitorilor, concluzie care nu este sprijinită de niciun argument legal.

Autoritatea emitentă a deciziei de sancţionare ar fi trebuit să facă dovada urmării imediate a faptei pentru care a fost sancţionat/a unei urmări imediate a absenţei informării investitorilor despre aceste tranzacţii, respectiv dovada unui prejudiciu cauzat prin săvârşirea elementului material al faptei descrise în norma de incriminare.

În materie contravenţională, sarcina probei revine organului constatator expres împuternicit de legiuitor, astfel încât neîndeplinirea obligaţiei ce îi incumba ASF trebuia sancţionată de către instanţa de judecată cu anularea în integralitate a Deciziei sancţionatoare nelegale. O astfel de probă nu a fost însă făcută de către organul emitent al deciziei pe parcursul desfăşurării litigiului în faţa primei instanţe.

Totodată, sentinţa recurată este nelegală şi prin prisma unei eronate/incoerente interpretări a unora dintre normele legale aplicabile speţei, respectiv a dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 82 din Legea nr. 24/2017.

Astfel, dat fiind timpul verbal din cuprinsul normei de la art. 225 alin. (2) din Legea nr. 279/2004, dispoziţii preluate de art. 82 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 ("încheie" - la prezent, şi nu "a încheiat" - la trecut), interpretarea corectă şi justă a acestora este aceea că pentru perioada pentru care există obligaţia de raportare a tranzacţiilor/de informare a investitorilor este numai cea ulterioară admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, fără ca legea să extindă în mod expres această obligaţie şi cu privire la actele juridice încheiate anterior acestei date.

Or, în situaţia de faţă, ASF face trimitere în cuprinsul Deciziei de sancţionare numai la contracte încheiate anterior datei admiterii la tranzacţionare a societăţii B., respectiv anterioare datei de 21.10.2015, astfel încât se poate concluziona că pentru aceste contracte legea nu instituia în mod real obligaţia de raportare/de informare a investitorilor, ceea ce conduce, încă o dată, la concluzia inexistenţei contravenţiei reţinute în sarcina sa.

Chiar şi în ipoteza în care această obligaţie ar fi existat şi pentru perioada anterioară admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, subiectul care avea obligaţia de raportare/de informare a investitorilor şi care putea fi deci supus sancţionării de către ASF era societatea B., iar recurentul nu avea atribuţii de natura celor pretinse de autoritate - aspecte deopotrivă ignorate de prima instanţă.

De vreme ce prin Decizia de sancţionare s-a stabilit că sancţiunea este proprie persoanei fizice, autoritatea avea obligaţia să verifice dacă obligaţia de raportare/de informare a investitorilor se regăsea printre atribuţiile sale; în măsura în care ar fi depus minime diligente şi ar fi efectuat aceste verificări necesare, ASF ar fi constatat că societatea a funcţionat pe baza delegării conducerii societăţii.

În cuprinsul Capitolului VII din Actul Constitutiv reactualizat al societăţii B., s-a stabilit, în conformitate cu dispoziţiile art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990, că directorii sunt cei care vor fi responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi în limitele delegării atribuţiilor de către Consiliul de Administraţie şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.

Totodată, şi în conformitate cu dreptul conex (Legea nr. 31/1990), această activitate de diligentă a societăţii nu îi revenea preşedintelui Consiliului de Administraţie, ci tot directorilor, astfel încât nu operează nici măcar o prezumţie legală conform căruia acestuia i-ar reveni şi obligaţia de raportare/de informare a investitorilor. De altfel, în cursul judecăţii în faţa primei instanţe, intimata ASF nu a prezentat argumente pertinente şi suficiente în sprijinul legalităţii Deciziei de sancţionat şi a fost în imposibilitatea de a prezenta înscrisurile pe care le-a analizat anterior emiterii Deciziei de sancţionare, singurele probe aduse în sprijinul acuzaţiilor sale fiind unele indirecte şi tangenţiale.

Aşadar, contractele în sine sunt necontestate, dar obligaţia de a le comunica autorităţii nu îi poate fi imputată pentru că aceasta era sarcina societăţii, prin executivul său creat conform Legii nr. 31/1990. Prin urmare, prima instanţă ar fi trebuit să dea cuvenita eficienţă juridică împrejurării că la dosarul cauzei nu se regăseşte întregul material probator pe care se presupune că s-a întemeiat Decizia de sancţionare şi să constate prevalenta prezumţiei de nevinovăţie pentru a anula actul sancţionator. Omisiunea de a proceda astfel se constituie într-o gravă încălcare adusă dispoziţiilor art. 6 din Convenţia EDO şi deopotrivă a garanţiilor specifice materiei contravenţionale (asimilată materiei penale).

3.1.3. Încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează principiul restabilirii situaţiei anterioare, precum şi a celor ce reglementează dreptul de acces la justiţie şi dreptul la un proces echitabil prin respingerea ca inadmisibil a capătului accesoriu de cerere privind restituirea amenzii achitate

Recurentul a achitat amenda de 13.000 RON impusă prin Decizia de sancţionare fără a aştepta o soluţie cu privire la temeinicia şi legalitatea acesteia, astfel încât prin cererea introductivă de instanţă a solicitat şi restituirea sumei plătite.

Prima instanţă a respins ca inadmisibil acest capăt de cerere, opinia primei instanţe fiind aceea că nu poate analiza această solicitare, întrucât jurisdicţia administrativă se rezumă la anularea actelor administrative tipice, respectiv la sancţionarea actelor administrative asimilate.

Pronunţând o astfel de soluţie, prima instanţă a paralizat dreptul său de acces la justiţie pentru repararea consecinţelor prejudiciale ale unei sancţionări nelegale, încălcând aşadar normele care consacră expres acest drept, respectiv art. 21 din Constituţia României, art. 10 din Declaraţia universală a drepturilor omului, art. 14 pct. 1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, dar şi art. 6 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.

Totodată, instanţa a interpretat şi aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 30 alin. (1), alin. (2) şi alin. (4) C. proc. civ., prin refuzul de a recunoaşte caracterul de accesorialitate al capătului de cerere având ca obiect solicitarea de restituire a amenzii. De altfel, trebuie subliniat că cel de-al doilea capăt de cerere constituie o consecinţă a primului capăt, reprezentând o aplicare firească a principiului restabilirii situaţiei anterioare şi restitutio in integrum pentru ipoteza anulării actului prin care s-a dispus obligarea subsemnatului la plata sumei. Cu alte cuvinte, capătul de cerere având ca obiect solicitarea de restituire a amenzii achitate ţine de efectivitatea actului de justiţie, fiind urmarea unui capăt de cerere admis.

Rezultă aşadar că prin soluţia de respingere ca inadmisibil a acestuia, prima instanţă a nesocotit şi dispoziţiile art. 1254 alin. (3) C. civ., refuzând să aplice principiul restabilirii situaţiei anterioare, aplicabil mutatis mutandis şi în situaţia de faţă pentru ipoteza anulării actului în virtutea căruia a fost achitată suma. Indiferent de materia în care este pronunţată, o nulitate are drept consecinţă repunerea în situaţia anterioară (cu excepţiile prevăzute de lege).

Contrar celor reţinute de prima instanţă, nu există niciun impediment legal sau de orice altă natură în a solicita şi restituirea amenzii concomitent cu solicitarea de anulare a actului sancţionator. În contextul particular al acestui tip de litigiu, nu este suficient să se reţină incidenţa doar a dispoziţiilor art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, câtă vreme competenţa specială a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti nu decurge din aplicarea tradiţională a dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ, ci este stabilită în mod expres de dispoziţiile speciale din Legea nr. 24/2017, respectiv art. 133 alin. (7).

Acţiunea introductivă de instanţă continuă să aibă o natură juridică asimilată unei plângeri contravenţionale, guvernată de toate normele şi principiile de drept substanţial din cuprinsul O.G. nr. 2/2001, având în vedere că Legea nr. 24/2017 derogă de Ia cadrul general stabilit pentru contestarea măsurilor de sancţionare doar în ceea ce priveşte anumite aspecte de ordin procedural, completându-se cu cadrul general în materie (O.G. nr. 2/2001) conform art. 133 alin. (4) din aceeaşi lege.

Contrar celor reţinute prin sentinţa recurată, simplul fapt că ar avea la dispoziţie şi o procedură administrativă prin care sa obţină restituirea amenzii după finalizarea prezentului litigiu nu invalidează şi nu impactează în vreun fel solicitarea de restituire a sumei formulată în acest cadru procesual.

Ca atare, o corectă interpretare a normelor de drept material incidente în cauză ar fi însemnat ca instanţa de judecată să admită că alternativa de a parcurge şi o procedură administrativă ulterioară, întemeiată pe dispoziţiile Codului de procedură fiscală, nu limitează şi nici nu împiedică dreptul său de acces la justiţie pentru valorificarea tuturor pretenţiilor ce decurg din acelaşi act sancţionator nelegal şi vătămător pentru drepturile şi interesele sale legitime.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

3.2. Recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.)

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) a formulat recurs împotriva sentinţei de mai sus, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate si rejudecarea litigiului în fond în sensul respingerii cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

In motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

La pct. II din decizia contestată s-a reţinut în sarcina reclamantului faptul că acesta nu a depus toate diligentele necesare, în timp util, în vederea asigurării în bune condiţii a activităţii de auditare a situaţiilor financiare, respectiv încheierea contractului de audit, prin această conduită pasivă încălcându-se interdicţia prevăzută de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Motivaţia instanţei de fond, conform căreia atribuţia încheierii efective a contractului de audit aparţine exclusiv directorilor executivi ai societăţii, este eronată şi prin prisma prevederilor art. 19, Capitolul VIII, ultimul paragraf din actul constitutiv al B. S.A., conform cărora " onsiliul de administraţie are competenţa de a încheia contractele cu auditorii financiari în conformitate cu legislaţia în vigoare". Aşadar, atribuţia de a încheia contractele cu auditorii financiară nu a fost delegată directorilor executivi în condiţiile art. 143 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 31/1990, această competentă fiind deţinută exclusiv de consiliul de administraţie.

De asemenea, nu poate fi reţinută aprecierea instanţei de judecată potrivit căreia semnarea contractului de prestări servicii de audit nu reprezintă una dintre atribuţiile preşedintelui consiliului de administraţie; reclamantul nu a fost sancţionat pentru nesemnarea respectivului contract ci pentru neasigurarea în mod abuziv, a cadrului necesar auditării în timp util situaţiilor financiare aferente anului 2016, în considerarea atribuţiilor sale generale de coordonare a activităţii consiliului şi asigurare a bunei funcţionări a acestuia şi a celorlalte organe ale societăţii, prevăzute de art. 140' alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată.

Sancţionarea celor doi preşedinţi ai CA, dl. C. şi dl. A. nu reprezintă o măsură dispusă faţă de două persoane distincte pentru săvârşirea aceleiaşi fapte, întrucât în cazul fiecăruia dintre aceştia s-a avut în vedere perioada relevantă în care au exercitat funcţia de preşedinte CA, calitate în care aveau obligaţia de a asigura cadrul necesar îndeplinirii de către organele societăţii a obligaţiilor legale şi statutare.

In acest sens, intimatul-reclamant avea obligaţia de a convoca întrunirea consiliului de administraţie în scopul adoptării hotărârii de contactare a auditorului financiar desemnat de AGOA, precum şi negocierea şi semnarea contractului de prestări servicii de audit. Nerespectarea acestei conduite reprezintă încălcarea prevederilor art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 şi a avut ca efect prejudicierea acţionarilor societăţii, constând în privarea acestora de informaţii cu privire Ia situaţia financiară a societăţii, certificată din punct de vedere a corectitudinii întocmirii acesteia de către o persoană independentă, respectiv de auditorul financiar desemnat de AGOA.

Recurentul a solicitat ca, la soluţionarea recursului, să se aibă în vedere şi aspectele prezentate prin întâmpinarea depusă la fondul cauzei, cu privire la fapta nr. 2, care au fost reiterate prin prezenta cerere de recurs.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimaţilor

4.1. Întâmpinarea depusă de pârâta Direcţia Venituri Buget Local Sector 2

Pârâta Direcţia Venituri Buget Local Sector 2 a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-reclamant ca nefondat, precum şi admiterea recursului recurentei pârâte ASF.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Cu privire la recursul formulat de recurentul-reclamant, se arată că în mod legal a respins prima instanţă ca inadmisibil capătul de cerere (cererea completatoare) privind obligarea instituţiei pârâte la restituirea amenzii stabilite conform Deciziei A.S.F. nr. 42/11.01.2018.

Pârâta a arătat că are doar calitatea de organ fiscal în drept sa incaseze şi sa procedeze la punerea în executare a sancţiunii amenzii contravenţionale conform art. 39 din O.G. nr. 2/2001 precum şi în raport de dispoziţiile art. 37-39 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, tinand cont de faptul ca domiciliul recurentului reclamant se afla pe raza sectorului 2 Bucureşti. Pentru acest motiv, a solicitat admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a instituţiei şi în subsidiar formulează pe acest aspect apărări de fond.

Cererea de chemare in judecata (cererea completatoare) a fost formulata de recurentul reclamant A. fără parcurgerea procedurii prealabile obligatorii astfel cum este prevăzuta la art. 168 din Legea nr. 207/2015. Pe de altă parte, faptul ca suma a cărei restituire a fost solicitata de recurentul reclamant prin cererea completatoare a fost încasata cu titlu de amenda contravenţionala stabilită conform Deciziei ASF nr. 42/11.01.2018.

Necesitatea procedurii prealabile rezultă şi din faptul ca în cauza sunt aplicabile şi dispoziţiile Ordinului nr. 2594/2016 privind aprobarea unor formulare tipizate pentru activitatea de stabilire a impozitelor şi taxelor locale desfăşurata de călre organele fiscale locale care menţionează printre formularele tipizate pentru desfăşurarea activităţii de stabilire a impozitelor şi taxelor locale de către organele fiscale locale, precum şi a altor venituri ale bugetelor locaie şi formularul - Decizie de restituire a sumelor de la bugetul local Model 2016 ITL 057.

In combaterea afirmaţiilor recurentului reclamant in sensul ca nu ar exista niciun impediment legal sau de alta natura in a solicita si restituirea amenzii contravenţionale concomitent cu solicitarea de anulare a actului sancţionator şi ca in cauza ar fi aplicabile dispoziţiile art. 1254 alin. (3) C. civ., precum si a afirmaţiei ca recurentul reclamant ar avea deschisa, la propria alegere, fie calea procedurii administrative pentru restituirea amenzii fie calea cererii de chemare in judecata, se arată faptul ca suma a carei restituire se solicita reprezinta o creanta fiscala în accepţiunea Legii nr. 207/2015, care intra in obiectul sj sfera de aplicare a Codul de procedură fiscală, potrivit dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 207/2015. Prin urmare, dispoziţiile Legii nr. 207/2015 sunt in exclusivitate aplicabile cererii de restituire a sumei in cauza - conform dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 207/2015, dispoziţiile Codul de procedură fiscală reprezentând procedura de drept comun pentru administrarea creanţelor fiscale si legea speciala in materie.

Dispoziţiile C. civ. sunt aplicabile conform art. 3 din Legea nr. 207/2015 doar unde Codul de procedură fiscală nu dispune si doar in măsura in care prevederile pot fi aplicabile raporturilor dintre autorităţi publice şi contribuabili/plătitori.

Intimata a mai solicitat exonerarea de la plata cheltuielilor de judecată odată cu respingerea cererii de recurs a recurentului reclamant precum şi (in subsidiar) reducerea cuantumului acestora în cazul în care instanţa va da castig de cauza recurentului reclamant, având în vedere dispoziţiile art. 451-453 in Legea 134/2010 privind C. proc. civ.

În drept, au fost invocate dispoziţiile Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, O.G. nr. 2/2003 privind Codul de procedură fiscală, Legea nr. 554/2004, Legii nr. 297/2004, O.U.G. nr. 93/2012, Noului C. proc. civ.

4.2. Întâmpinarea depusă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.)

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) a formulat întâmpinare la cererea de recurs formulată de recurentul/reclamant, solicitând respingerea acesteia ca nefondată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Pârâta a arătat că susţinerea recurentului referitoare la pretinsa motiv insuficientă şi inexactă a sentinţei recurate, este total nefondată întrucât instanţa de fond a examinat în detaliu şi a respins motivat, în fapt şi în drept, toate argumentele invocate de reclamant în susţine cererii de chemare în judecată (cu privire la prima faptă reţinută la pct. I din decizia atacată).

In ceea ce priveşte susţinerea recurentului, în sensul că presupusa nerespectare a procedurii prevăzute de art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 este un viciu de nelegalitate suficient prin el însuşi să conducă la anularea deciziei contestate, întrucât a fost pus în imposibilitatea de a formula obiecţii/apărări, aceasta nu poate fi reţinută.

În aplicarea prevederilor art. 133 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 24/2017, care instituie o procedură preliminară procesului de individualizare şi aplicare a sancţiunilor în materia contravenţională specială din domeniul emitenţilor de instrumente financiare, D.E.M.T.A.P. in cadrul A.S.F., a comunicat societăţii B. S.A. notificările nr. x/20.10.2017 şi nr. y/31.10.2017 transmise în atenţia dlui. C., în calitate de administrator special şi fost preşedinte CA. şi dlui. A., în calitate de fost preşedinte CA., prin care s-a urmărit aducerea la cunoştinţa persoanelor vizate a posibilităţii de a formula şi transmite la A.S.F. eventuale obiecţiuni cu privire la faptele reţinute în sarcina acestora.

Prin urmare, A.S.F., prin direcţia de specialitate, a făcut demersurile necesare informării recurentului cu privire la faptele reţinute în sarcina sa şi la dreptul acestuia de a formula obiecţiunile pe care le consideră necesare.

In primul rând, prevederea cuprinsă în art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 nu reprezintă o normă juridică completă, cu structură logico-juridică trihotomică, neavând ataşată în componenţa ei o sancţiune contravenţională (avertisment sau amendă) sau o sancţiune civilă (nulitate absolută sau nulitate relativă), astfel încât o eventuală omisiune de notificare a dreptului contravenientului de a formula obiecţiuni nu poate atrage per se ineficacitatea actului individual de sancţionare emis de autoritate, în lipsa altor cauze de nulitate prevăzute expres de lege, putându-se considera din această perspectivă că norma juridică analizată îmbracă forma unei norme de recomandare, iar nu cu caracter imperativ.

In al doilea rând, nu se poate susţine că recurentului i-a fost încălcat dreptul de apărare recunoscut de art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi la nivel naţional, atât timp cât acesta a avut posibilitatea de a invoca în cadrul procedurii administrative prealabile argumente împotriva deciziei de sancţionare.

De altfel, atât plângerea prealabilă cât şi cererea de chemarea în judecată au fost depuse în aceeaşi zi. Prin urmare, reclamantul nu a aşteptat soluţionarea plângerii prealabile formulate împotriva Deciziei ASF nr. 42/11.01.2018, pentru ca ulterior, nemulţumit eventual de răspunsul primit la contestaţie, să sesizeze instanţa de judecată, ci a parcurs ambele etape - atât etapa prealabilă prevăzută de Legea Contenciosului administrativ cât şi sesizarea instanţei de judecată, în acelaşi timp.

Cadrul legal aplicabil în materia contenciosului administrativ permite reclamantului să-şi exercite dreptul la apărare împotriva măsurilor dispuse de A.S.F. prin actul individual contestat, atât prin intermediul plângerii prealabile, cât şi pe calea unei acţiuni în justiţie ce va fi analizată şi soluţionată în sistemul dublului grad de jurisdicţie.

De asemenea, potrivit art. 133 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 24/2017, se instituie o procedură preliminară procesului de individualizare şi aplicare a sancţiunilor în materia contravenţională specială din domeniul emitenţilor de instrumente financiare şi operaţiunilor de piaţă, o procedură specială, pe legea specială, care nu este prevăzuta de Legea contenciosului ci se aplică în această etapă în afara cadrului legal care reglementează contenciosul administrativ (procedura administrativă prealabilă şi procedura în faţa instanţelor de contencios administrativ).

Fapta reţinută în sarcina recurentului la punctul I) din cuprinsul Deciziei criticate, constă în încălcarea prevederilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 prin nerespectarea obligaţiei de raportare/informare a investitorilor cu privire la încheierea unor tranzacţii cu părţi afiliate societăţii a căror valoare apreciată ut singuli sau cumulată a atins sau depăşit pragul valoric de 50.000 euro.

Din analiza alineatelor subsecvente ale art. 225 din Legea nr. 297/2004, respectiv art. 82 Legea nr. 24/2017, rezultă că finalitatea raportării încheierii de către persoanele calificate din cadrul emitentului a contractelor de o anumită valoare constă în furnizarea tuturor informaţiilor necesare pentru determinarea efectelor acelor acte juridice asupra situaţiei financiare a societăţii, oferindu-se astfel investitorilor posibilitatea de a verifica dacă sunt respectate interesele acesteia, în raport ofertele de acelaşi tip existente pe piaţă.

Această normă juridică nu impune pentru existenţa contravenţiei ca fapta să producă o urmare directă, un prejudiciu material determinat sau un prejudiciu moral evaluabil, fiind suficientă încălcarea conduitei prescrise pentru atragerea răspunderii contravenţionale. Aşadar, contravenţia analizată este o contravenţie de pericol, urmarea directă rezultând ex re, din chiar materialitatea faptei săvârşite, nefiind necesară probarea legăturii de cauzalitate între faptă şi rezultat.

De altfel, raportat la finalitatea art. 225 din Legea nr. 297/2004, ignorarea de către societatE a obligaţiei de raportare a acestor tipuri de tranzacţii este de natură prin ea însăşi să afecteze dreptul investitorilor la o informare corespunzătoare, pe care să-şi poată fundamenta o eventuală decizie de investire/dezînvestire, iar nu o valoare abstractă.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentului potrivit căreia directorii sunt cei responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, este neîntemeiată, întrucât conform prevederilor art. 1431 din Legea nr. 31/1990, capitolul VII din Actul Constitutiv al societăţii B. şi dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt titularii obligaţiei de a raporta actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro.

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare prin sentinţa recurată a dispoziţiilor legale care statuează principiul restabilirii situaţiei anterioare, prin respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind amenda achitată, se arată că instanţa de fond a apreciat în mod corect, în condiţiile în care suma achitată s-a făcut venit la bugetul local al unităţii administrativ teritoriale de la domiciliul contravenientului, conform art. 8 alin. (4) din O.G. nr. 2/2001.

4.3. Întâmpinarea depusă de reclamantul A.

Reclamantul A. a formulat întâmpinare la cererea de recurs formulată de Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Toate criticile formulate de ASF sunt nefondate. Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incident în prezenta cauză. Contrar celor afirmate prin cererea de recurs, prima instanţă a aplicat în mod corect normele de drept material incidente în cauză.

Niciuna dintre susţinerile ASF din cuprinsul cererii de recurs nu constituie veritabile critici de nelegalitate a sentinţei recurate, ci simple nemulţumiri subiective ale părţii în raport de soluţia nefavorabilă pronunţată de prima instanţă, ce nu pot fi însă primite/analizate în contextul promovării unei căi extraordinare de atac. Această concluzie este întărită şi de împrejurarea că cea mai mare parte a cererii de recurs nu reprezintă altceva decât preluarea ca atare argumentelor prezentate în cuprinsul întâmpinării depuse în faţa primei instanţe.

Premisa raţionamentului dezvoltat de ASF în susţinerea cererii sale de recurs este aceea că prima instanţă ar fi reţinut că recurentul nu se face vinovat de săvârşirea acestei contravenţii "întrucât preşedintele consiliului de administraţie nu avea atribuţia încheierii efective a contractului de audit, această competenţă aparţinând exclusiv directorilor executivi ai societăţii".

În realitate însă, prima instanţă a reţinut acest aspect numai ca un ultim argument, în vreme ce partea esenţială a motivării hotărârii se referă la insuficienţa vădită a materialului probator pentru dovedirea existenţei faptei contravenţionale pentru care a fost sancţionat.

Soluţia de anulare a punctului II din actul de sancţionare se fundamentează în mod decisiv pe inexistenţa contravenţiei imputate, iar considerentele instanţei privind persoanele/organele cărora le revenea competenţa efectivă a încheierii contractelor de audit sunt de natură să întărească concluzia inexistenţei faptei.

Cu alte cuvinte, contrar celor afirmate de recurentă, soluţia primei instanţe nu este întemeiată pe un singur aspect, ci este determinată de:

i.absenţa tipicităţii faptei - având în vedere că nu există concordanţă între fapta descrisă în actul de sancţionare ca fiind săvârşită de subsemnatul şi tiparul abstract descris de normele invocate drept temei al sancţionării (art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, preluat şi de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017);

ii. inexistenţa unei urmări imediate care că constea într-o "lezare a drepturilor privind valorile mobiliare" sau într-o "prejudiciere a deţinătorilor valorilor mobiliare" - în condiţiile în care existenţa acestor urmări nu poate fi prezumată, ci ar fi trebuit probată de autoritatea care a dispus sancţionarea;

iii. absenţa legăturii de cauzalitate între fapta imputată şi producerea urmărilor prevăzute de lege (indicate numai generic de către ASF inclusiv în cererea de recurs) - chiar dacă ar fi stabilite lezări de drepturi ale acţionarilor sau prejudicii aduse acestora (ce nu au fost însă niciodată probate), nu este identificată nicio legătură de cauzalitate între pretinsa faptă, pretinsa neîncheiere a contractului de audit şi producerea acestor urmări.

Mai mult, în absenţa competenţei legale de a încheia efectiv contractul de audit, nici nu ar putea fi reţinută o legătură de cauzalitate care să pornească de la o faptă a preşedintelui consiliului de administraţie, acest argument fiind reţinut în mod corect de prima instanţă pentru a sprijini/întări concluzia ce se desprindea deja din insuficienţa materialului probator furnizat de ASF.

ASF ar fi trebuit să indice în concret în cuprinsul Deciziei de sancţionare care este fapta pretins neloială sau frauduloasă de natură să atragă răspunderea subsemnatului pe tărâmul ilicitului contravenţional, cu observaţia suplimentară că oricare dintre ipoteze (faptă neloială/frauduloasă) implică o atitudine contrară bunei-credinţe care trebuia de asemenea probată de către autoritate. Nu este aşadar suficient să se pretindă că existenţa contravenţiei este determinată de simplele îndatoriri ce îi revin preşedintelui consiliului de administraţie, în absenţa oricăror dovezi concrete.

Acest raţionament a fost însuşit şi de către judecătorul fondului, care a reţinut în mod judicios eă fapta contravenţională reţinută la punctul II din Decizia de sancţionare este una "foarte specifică", astfel încât pentru a se reţine existenţa acesteia, nu este suficientă raportarea la atribuţiile "extrem de generale şi generoase" ce îi revin preşedintelui consiliului de administraţie în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, precum şi că interpretarea propusă de ASF conduce la "soluţia de neacceptat că preşedintele CA ar fi responsabil la rândul său, în virtutea acestor atribuţii, de orice ilicit contravenţional săvârşit de orice persoană din conducerea societăţii, corolar al unui fel de obligaţii de garanţie".

Autoritatea recurentă critică şi aceste considerente ale primei instanţe, considerând în mod eronat că acest caracter general al normelor legale indicate drept temei al sancţionării nu ar putea exclude responsabilitatea preşedintelui CA pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de asigurare a bunei funcţionări a consiliului de administraţie şi a celorlalte organe ale societăţii, susţinând chiar că "pe lângă culpa acestuia poate coexista şi responsabilitatea directorilor executivi pentru încălcarea obligaţiilor proprii izvorâte din lege sau din contractul de mandat/management".

Faţă de toate aspectele dezvoltate anterior, a solicitat instanţei de recurs să dispună respingerea ca nefondat a recursului formulat de ASF, cu obligarea ASF la plata în integralitate a cheltuielilor de judecată ocazionate de desfăşurarea prezentului litigiu.

5. Răspunsurile la întâmpinări

Părţile nu au depus răspunsuri la întâmpinări, deşi acestea le-au fost comunicate în termenul legal.

6. Soluţia instanţei de recurs

6.1. Aspecte procedurale

Prin încheierea de şedinţă de la data de 05 aprilie 2022, Înalta Curte a constatat că instanţa de recurs nu se mai poate pronunţa cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Direcţia Venituri Buget Local Sector 2 şi excepţia inadmisibilităţii cererii de restituire a amenzii achitate pentru lipsa plângerii prealabile invocate în legătură cu cererea completatoare, faţă de împrejurarea că prima instanţă s-a pronunţat cu prioritate pe excepţia inadmisibilităţii cererii completatoare, lăsând nesoluţionate aceste două excepţii în dosarul de fond, aspect cu privire la care intimata-pârâtă nu a formulat recurs (reiterând cele două excepţii exclusiv pe cale de întâmpinare).

6.2. Aspecte de fapt şi de drept relevante reţinute de prima instanţă

Prin Decizia ASF nr. 42/11.01.2018, reclamantul a fost sancţionat contravenţional cu amenda finală de 13.000 de RON, pentru săvârşirea următoarelor contravenţii:

I.contravenţia prev. de art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital raportat la nesocotirea disp. art. 227 din lege, respectiv art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 raportat la nesocotirea disp. art. 82 din lege, sancţionată în concret cu amendă de 10.000 de RON conform art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i din Legea nr. 297/2004, respectiv art. 127 alin. (2) lit. i) din Legea nr. 24/2017;

II.contravenţia prevăzută de art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital raportat la nesocotirea disp. art. 210 alin. (1) din lege, respectiv art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017 raportat la nesocotirea disp. art. 82 din lege, sancţionată în concret cu amendă de 10.000 de RON conform art. art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i din Legea nr. 297/2004, respectiv art. 127 alin. (2) lit. i) din Legea nr. 24/2017.

Făcând aplicarea disp. art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, în final a fost aplicată reclamantului o amendă 13.000 de RON, reprezentând cea mai mare dintre cele două mai sus menţionate, majorată cu 30%.

Măsura a fost adoptată având în vedere următoarele:

I)Potrivit dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, dispoziţii preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, administratorii societăţilor admise la tranzacţionare pe piaţa reglementată sunt obligaţi să raporteze actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro.

Conform datelor deţinute de către A.S.F., rezultate din analiza Buletinului Procedurilor de Insolvenţă şi din documentele de inspecţie fiscală întocmite de A.N.A.F., anterior datei admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, respectiv datei de 21.10.2015, B. S.A. a încheiat o serie de contracte cu părţi afiliate societăţii. În baza acestor contracte, societatea a realizat tranzacţii care, fie privite in mod individual, fie în mod cumulat au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro şi ulterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată.

În acest sens, se reţin următoarele contracte: contractele de subînchiriere nr. x/01.05.2015, nr. y/24.10.2014 şi nr. 16 5/28.10.2014, contractele de închiriere utilaje nr. 571/01.04.2015 şi nr. 197/26.11.2014, contractul nr. x/04.09.2015, contractul de cesiune nenumerotat din data de 11.12.2007, contractele de fideiusiune din 16.09.2015, nr. 126/F1D/02/22.07.2013 şi nr. 360/FID/02/07.12.2012 şi contractul de consultanţă nr. x/28.03.2011. Aceste tranzacţii nu au făcut obiectul unor rapoarte din partea societăţii/informării investitorilor.

Întrucât aceste contracte cu părţi afiliate încheiate de către B. S.A. au generat şi tranzacţii ulterioare datei de admitere la tranzacţionare pe piaţa reglementată, care fie privite în mod individual, fie în mod cumulat au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro, societatea avea obligaţia raportării acestor operaţiuni.

Astfel, societatea avea obligaţia să informeze investitorii, în termen de maxim 5 zile de la data încheierii, cu privire la valoarea acestor tranzacţii, pe măsura derulării lor, respectiv cu privire la toate tranzacţiile realizate chiar şi în baza unui contract încheiat anterior, care în mod individual sau cumulat ating sau depăşesc valoarea de 50.000 euro.

Având în vedere toate aceste informaţii, coroborate cu dispoziţii legale incidente (invocate), s-a constatat încălcarea de către dl. A., având calitatea de preşedinte CA. în perioada 10.06.2013 -16.01.2017, a prevederilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, dispoziţii preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, faptă ce constituie contravenţie potrivit dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.

Pentru această faptă s-a dispus sancţionarea reclamantului A. cu amendă în valoare de 10.000 RON, stabilită în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. -(i) din Legea nr. 297/2004.

II).Prin Hotărârea A.G.O.A. B. S.A. din data de 29.04.2016 s-a hotărât, printre altele, numirea D. S.A. în funcţia de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exerciţiului financiar aferent anului 2016.

Potrivit dispoziţiilor art. 140' alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată, atribuţiile generale ale preşedintelui consiliului de administraţie constau în coordonarea activităţii consiliului şi asigurarea bunei funcţionări a acestuia şi a celorlalte organe ale societăţii.

Din datele deţinute de către A.S.F., rezultate din raportul de audit aferent situaţiilor financiare pe anul 2016, precum şi din corespondenţa purtată cu auditorul financiar în acest sens, a rezultat faptul că D. S.A. a fost desemnată în calitate de auditor al societăţii la data de 7 aprilie 2017.

Având în vedere timpul scurs între data hotărârii A.G.O.A. din 29.04.2016, prin care s-a hotărât numirea D. S.A. în funcţia de auditor financiar extern pentru un mandat corespunzător exerciţiului financiar aferent anului 2016 şi data desemnării efective a auditorului (7 aprilie 2017) -situaţie ce a condus la imposibilitatea auditorului financiar al societăţii de a-şi exercita mandatul sub toate aspectele sale (inclusiv de a participa la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31 decembrie 2016 şi a se asigura asupra stocurilor cantitative la acel moment prin aplicarea unor proceduri de audit) şi, pe cale de consecinţă, la opinia exprimată în cadrul raportului de audit, se reţine că preşedinţii CA. ai B. S.A. în perioadele relevante nu s-au conformat Hotărârii A.G.O.A. şi nu a depus toate diligentele necesare, în timp util. în vederea asigurării în bune condiţii a activităţii de auditare a situaţiilor financiare, respectiv încheierea contractului de audit.

În conformitate cu prevederile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, se interzice folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari sau a calităţii de administrator ori de angajat al societăţii, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora.

Astfel, s-a constatat nerespectarea de către reclamantul A., în calitate de preşedinte E. S.A. în perioada 10.06.2013 - 16.01.2017, a conduitei prevăzute de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi de art. 46 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni pe piaţă, prin neasigurarea, în mod abuziv, a cadrului necesar auditării în timp util a situaţiilor financiare aferente anului 2016, faptă ce constituie contravenţie conform dispoziţiilor art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 şi ale art. 126 alin. din Legea nr. 24/2017.

Pentru această faptă s-a dispus sancţionarea acestuia cu amendă de 10.000 RON, stabilită în conformitate cu prevederile art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004.

În conformitate cu prevederile art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, în vioare la data săvârşirii faptelor reţinute, reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 13.000 RON, reprezentând cea mai mare dintre amenzile stabilite la pct. 3) i) şi ii), majorată cu 30%.

Măsura a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 210 alin. (1), art. 225, art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu dispoziţiile art. 46 alin. (4), art. 82 şi art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 24/2017.

6.3. Analiza criticilor formulate de recurentul-reclamant şi a apărărilor intimaţilor

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din Codul de procedură civilă referitor la motivarea insuficientă şi inexactă a sentinţei recurate faţă de omisiunea instanţei de a analiza aspectele specifice materiei contravenţionale, Înalta Curte constată că este nefondat.

Recurentul a invocat faptul că prima instanţă a omis să analizeze toate apărările formulate pe parcursul desfăşurării litigiului, cu precădere cele ce vizează consecinţele calificării procedurii de sancţionare ca fiind una contravenţională. Astfel, în cuprinsul sentinţei recurate, instanţa se limitează la a analiza exclusiv susţinerile referitoare Ia calificarea juridică exactei a contravenţiei ca fiind una de pericol sau una de rezultat, fără a analiza însă toate celelalte apărări propuse de subsemnatul privind, de pildă, inexistenţa faptei contravenţionale ce i se impută pentru că nu avea atribuţii de natura celor pretinse de autoritate, insuficienţa probatoriului propus spre administrare de ASF în dovedirea existenţei contravenţiilor imputate şi a legalităţii sancţionării sale, cu consecinţa aplicării cu prioritate a prezumţiei de nevinovăţie având în vedere că procedura de sancţionare prevăzută de Legea nr. 24/2017 poate fi asimilată unei acuzaţii în materie penală, în accepţiunea art. 6 para. 2 CEDO.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 Cod de procedură civilă, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată.

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

În ceea ce priveşte criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., într-o primă critică recurentul a invocat faptul că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit disp. art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă, în sensul că ASF nu a respectat procedura preliminară procesului de individualizare şi aplicare a sancţiunilor, i-a încălcat dreptul de a formula obiecţiuni cu privire la încălcările legislaţiei pieţei de capital pretins constatate, având în vedere că decizia de sancţionare a fost transmisă către societatea B., şi nu direct/personal către recurent, acesta aflându-se în imposibilitate de a exprima un punct de vedere.

Prima instanţă a reţinut cu privire la acest aspect că autoritatea de supraveghere a înştiinţat reclamantul, în calitate de fost preşedinte al Consiliului de Administraţie al B. S.A., despre încălcările constatate, îndeplinind astfel neechivoc obligaţia impusă de prevederile legale, prin adresa nr. x/19.10.2017/nr. x/20.10.2017 prin adresa nr. x nr. x/31.10.2017.

Recurentul a criticat aceste reţineri, cu motivarea că nu s-a făctu dovada comunicării acestor adrese direct către reclamant, ca persoană fizică, iar nu societăţii în cadrul căreia funcţiona în calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie.

Potrivit art. 133 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă:

"(1) Săvârşirea contravenţiilor prevăzute de prezentul capitol se constată de către A.S.F. prin intermediul personalului specializat împuternicit să exercite atribuţii privind supravegherea, investigarea şi controlul respectării dispoziţiilor legale şi ale reglementărilor aplicabile pieţei de capital. Dacă în cadrul exercitării atribuţiilor de supraveghere, investigare şi control al respectării dispoziţiilor legale şi reglementărilor aplicabile pieţei de capital, se constată nerespectarea uneia dintre dispoziţiile legale a căror încălcare este prevăzută drept contravenţie la art. 126, persoanei în cauză i se acordă un termen de 5 zile de la data comunicării celor constatate, în care să formuleze obiecţiuni cu privire la încălcarea săvârşită".

Înalta Curte constată că cele două adrese purtau în antet menţiunea de a fi în atenţia atât a reclamantului, cât şi a celeilalte persoane fizice ce a fost sancţionată similar de către pârâtă, astfel că nu se poate reţine o nerespectare a textului legal mai sus menţionat; prin această menţiune, s-a urmărit aducerea la cunoştinţa persoanelor fizice vizate a posibilităţii de a formula şi transmite la A.S.F. eventualele obiecţiuni cu privire la faptele reţinute în sarcina acestora. Prin urmare, A.S.F., prin direcţia de specialitate, a făcut demersurile necesare informării recurentului cu privire la faptele reţinute în sarcina sa şi la dreptul acestuia de a formula obiecţiunile pe care le consideră necesare.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unei vătămări cauzate reclamantului, care în fapt a putut exprima ulterior orice apărări în legătură cu temeinicia sau legalitatea actului contestat.

În ceea ce priveşte motivele de casare referitoare la fapta reţinută în sarcina reclamantului şi descrisă la punctul I din decizie, recurentul-reclamant a invocat mai întâi greşita calificare a contravenţiei ca fiind de pericol, susţinând că, contrar celor reţinute de prima instanţă, urmarea imediată a neraportării/neinformării nu poate consta exclusiv în starea de pericol, iar autoritatea avea sarcina de a face dovada unui prejudiciu cauzat prin săvârşirea elementului material al faptei descrise în norma de incriminare.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reţine că, astfel cum este configurată legislativ, contravenţia reţinută în sarcina reclamantului este una de pericol, această calificare făcută de prima instanţă fiind corectă. Legea nu condiţionează existenţa contravenţiei de vreun rezultat produs, de unde rezultă în mod corect concluzia că urmarea imediată a neraportării/neinformării constă în starea de pericol pentru dreptul la informare al investitorilor. Ca urmare, prima instanţă a realizat o corectă aplicare a legii sub acest aspect.

În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la faptul că instanţa de fond extinde norma juridică dincolo de ipotezele la care se aplică, apreciind faptul că, întrucât aceste contracte au fost încheiate înainte de 21.10.2015, trebuiau să fie raportate ţinând cont de faptul că ele au produs efecte şi după data admiterii la tranzacţionare, la faptul că motivarea instanţei excedează cadrului legal, fiind de fapt o adăugare la lege, prevederile art. 225 devenind incidente şi aplicându-se din momentul în care o societate este admisă la tranzacţionare, sunt nefondate.

S-a constatat că, potrivit datelor deţinute de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, rezultate din analiza Buletinului Procedurilor de Insolvenţă şi din documentele de inspecţie fiscală întocmite de ANAF, anterior datei admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, respectiv datei de 21.10.2015, B. S.A. a încheiat o serie de contracte cu părţi afiliate societăţii, iar în baza acestor contracte, societatea a realizat tranzacţii care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro şi ulterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, tranzacţii care nu au făcut obiectul unor rapoarte din partea societăţii/informării investitorilor. În acest sens, s-au reţinut următoarele contracte: contractele de subînchiriere nr. x/01.05.2015, nr. y/24.10.2014 şi nr. 165/28.10.2014, contractele de închiriere utilaje nr. 571/01.04.2015 şi nr. 197/26.11.2014, contractul nr. x/04.09.2015, contractul de cesiune nenumerotat din data de 11.12.2007, contractele de fideiusiune din 16.09.2015, nr. 126/FID/02/22.07.20I3 şi nr. 360/FID/02/07.12.2012 şi contractul de consultanţă nr. x/28.03.2011.

S-a constatat, potrivit dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017, că administratorii societăţilor admise la tranzacţionare pe piaţa reglementată sunt obligaţi să raporteze actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a căror valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro; s-a reţinut că, întrucât aceste contracte cu părţi afiliate, încheiate de către B. S.A., au general şi tranzacţii ulterioare datei de admitere la tranzacţionare pe piaţa reglementată, care, fie privite în mod individual, fie în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro, societatea avea obligaţia raportării acestor operaţiuni, având obligaţia să informeze investitorii, în termen de maxim 5 zile de la data încheierii, cu privire la valoarea acestor tranzacţii, pe măsura derulării lor, respectiv cu privire la toate tranzacţiile realizate chiar şi în baza unor contracte încheiate anterior, care, în mod individual sau cumulat, ating sau depăşesc valoarea de 50.000 euro.

Susţinerile recurentului sunt nefondate, deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (preluate de art. 82 din Legea nr. 24/2017), "administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt obligaţi să raporteze, de îndată, orice act juridic încheiat de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro".

Este necontestat faptul că toate actele juridice avute în vedere de decizia de sancţionare au fost încheiate anterior admiterii B. S.A. la tranzacţionare, însă, ulterior admiterii la tranzacţionare, contractele în discuţie au generat tranzacţii care, privite fie individual, fie cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 de Euro.

Instanţa de fond a observat în mod corect că problema este în ce măsură efectele acestor acte juridice, ulterioare admiterii la tranzacţionare, nasc în sarcina societăţii obligaţia prevăzută de art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în condiţiile în care obligaţia de publicare a informaţiilor se fundamentează pe necesitatea investitorilor de a cunoaşte efectele tranzacţiilor în discuţie asupra situaţiei financiare a societăţii.

Chiar dacă societatea a încheiat contracte anterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, aşadar anterior momentului la care au devenit incidente obligaţiile de raportare privind tranzacţiile cu persoanele implicate care ating sau depăşesc pragul de 50.000 euro, în condiţiile în care, în baza acestor contracte, ulterior admiterii la tranzacţionare pe piaţa reglementată, sunt realizate tranzacţii care, fie individual, fie privite în mod cumulat, au atins sau au depăşit pragul de 50.000 euro, devin incidente dispoziţiile art. 225 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind obligaţia raportării respectivelor tranzacţii, în vederea informării investitorilor.

Faptul că aceste tranzacţiile sunt realizate în baza unui contract încheiat anterior nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care tranzacţiile generate de acesta au loc ulterior datei la care a intervenit obligaţia de raportare, iar dispoziţiile legale prevăd imperativ obligaţia de raportare în cazul societăţilor admise la tranzacţionare, în situaţia în care se atinge sau depăşeşte pragul stabilit de lege.

În ceea ce priveşte argumentul că subiectul care avea obligaţia de raportare/de informare a investitorilor şi care putea fi supus sancţionării de către ASF era societatea B., iar recurentul nu avea atribuţii de natura celor pretinse de autoritate, Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 1431 din Legea nr. 31/1990, capitolul VII din Actul Constitutiv al societăţii B. şi dispoziţiilor art. 225 din Legea nr. 297/2004, administratorii societăţilor admise la tranzacţionare sunt titularii obligaţiei de a raporta actele juridice încheiate de către societate cu administratorii, angajaţii, acţionarii care deţin controlul, precum şi cu persoanele implicate cu aceştia, a cărui valoare cumulată reprezintă cel puţin echivalentul în RON a 50.000 euro.

În concret, s-a reţinut în sarcina reclamantului că, în perioada în care a avut calitatea de preşedinte al Consiliului de Administraţie al B. S.A., deşi administratorii, reclamantul având calitatea de preşedinte al CA - după mai multe contracte încheiat cu părţi afiliate societăţii care au atins/depăşit pragul de 50.000 de euro - aveau obligaţia de a informa investitorii în termen de maxim 5 zile de la data încheierii, cu privire la aceste tranzacţii, fie şi în baza unui contract anterior admiterii la tranzacţionare, respectiv valoarea acestora.

Or, potrivit disp. art. 272 alin. (1) lit. g) pct. 3 din Legea nr. 297/2004:

"(1) Constituie contravenţii următoarele fapte săvârşite de către:

g) entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de A.S.F., emitenţii de valori mobiliare şi/sau de către membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului ai entităţii autorizate, reglementate şi supravegheate sau emitenţilor de valori mobiliare, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege sau au legătură cu activitatea entităţilor autorizate, reglementate şi supravegheate de A.S.F. şi/sau a emitenţilor de valori mobiliare, precum şi de către entităţile care au obligaţia de informare cu privire la depăşirea pragurilor de deţinere prevăzute la art. 228 alin. (1), după caz."

Prin urmare, sunt nefondate toate criticile invocate de recurentul-reclamant cu privire la greşita reţinere în sarcina sa a contravenţiei de la punctul I din Decizia de sancţionare.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita aplicare a legii prin respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere având ca obiect restituirea amenzii achitate, Înalta Curte constată că este nefondat.

În mod corect a reţinut prima instanţă că jurisdicţia administrativă se rezumă - potrivit art. 8 şi 18 din Legea nr. 554/2004 - la anularea actelor administrative tipice, respectiv la sancţionarea actelor administrative asimilate (nesoluţionare cerere in termenul legal, respectiv refuz soluţionare cerere). Or, reclamantul nu a făcut dovada formulării vreunei cereri în acest către pârâtul Consiliul local sector 2 ca, în baza unui titlu, să îi fie restituită vreo sumă achitată nedatorat la buget, iar eventualul refuz să facă obiectul cenzurii instanţei.

În speţa de faţă, cadrul procesual obiectiv şi subiectiv al plângerilor contravenţionale nu include şi procedura, strict administrativă, ulterioară obţinerii titlului executoriu, restituirii efective a sumei achitate cu titlu de amendă, în acest sens fiind aplicabile prevederile art. 168 din Legea nr. 207/32014 privind Codul de procedură fiscală, şi ale Ordinului ANAF nr. 187/2018 din 22 ianuarie 2018 pentru aprobarea Procedurii de restituire a sumelor reprezentând taxe sau alte venituri ale bugetului de stat, plătite în plus sau necuvenit şi pentru care nu există obligaţia de declarare.

În concluzie, recursul reclamantului întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., este nefondat.

6.4. Analiza criticilor formulate de recurenta-pârâtă şi a apărărilor recurentului-reclamant

Criticile recurentului-pârât, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, se referă la greşita aplicare a legii prin nereţinerea contravenţiei de la punctul II din decizia contestată.

În concret, s-a reţinut în sarcina reclamantului - preşedinte al CA al B. S.A. în perioada 10.06.2013 - 16.01.2017 - că nu a asigurat, în mod abuziv, cadrul necesar auditării în timp util a situaţiilor financiare aferente anului 2016, prin aceea că, începând de la data de 29 aprilie 2016 (data adoptării Hotărârii AGOA de numire a D. S.A. ca auditor financiar extern al societăţii) şi până la încetarea funcţiei sale, nu s-a conformat hotărârii AGOA şi nu a procedat la desemnarea efectivă a auditorului, acesta din urmă fiind desemnat abia la 7 aprilie 2017.

Prima instanţă a reţinut că reclamantul nu se face vinovat de săvârşirea faptei imputate la punctul II al deciziei deoarece, din analiza întregului material probator al dosarului, nu reiese absolut nici un element probator sau măcar la nivel de argumentare care să susţină concluzia că reclamantul a folosit în mod abuziv poziţia de preşedinte al CA "prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora". Astfel, nicăieri în cuprinsul deciziei nu sunt indicate elementele care ar susţine caracterul neloial sau fraudulos al modului de exercitare a funcţiei de preşedinte al CA, prin raportare la atribuţii proprii şi nu se verifică nici măcar elementul premisă pentru această faptă, anume ca atribuţia încheierii efective a contractului de audit, în baza Hotărârii AGOA, să îi fi aparţinut reclamantului. De asemenea, a mai reţinut prima instanţă că, potrivit disp. art. 1431 alin. (1) şi art. 143 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale, încheierea contractului cu auditorul desemnat de AGOA, constituind o simplă punere în aplicare a hotărârii forului deliberativ, ţine de conducerea operativă a societăţii, asigurată de directorii executivi ai acesteia şi că raportarea pârâtei ASF la atribuţiile preşedintelui CA reglementate de art. 1401 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 este greşită.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentului-pârât din cerere de recurs sunt fondate.

În conformitate cu dispoziţiile art. 237 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Situaţiile financiare, inclusiv cele consolidate, ale societăţilor admise la tranzacţionare vor fi întocmite în conformitate cu reglementările contabile aplicabile şi auditate de auditori financiari, în conformitate cu reglementările privind activitatea de audit financiar".

Potrivit dispoziţiilor art. 1401alin. (4) din Legea nr. 31/1990, "preşedintele consiliului de administraţie coordonează activitatea consiliului şi raportează cu privire la aceasta adunării generale a acţionarilor, veghează la buna funcţionare a organelor societăţii, iar conform art. 210 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, "Sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari sau a calităţii de administrator ori de angajat al societăţii, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora".

În mod corect a reţinut recurentul-pârât prin decizia contestată că reclamantul, în calitate de reprezentant al societăţii, nu a depus diligenţele necesare în vederea punerii în aplicare a Hotărârii AGOA din data de 29.04.2016 şi încheierii contractului de audit cu societatea de audit, astfel încât să permită auditorului participarea la observarea inventarierii fizice a stocurilor la 31.12.2016.

Astfel, reclamantul a manifestat o atitudine neloială, ceea ce a adus atingere drepturilor deţinătorilor de valori mobiliare sau alte instrumente financiare, în condiţiile în care contravenţia presupune alternativ o faptă frauduloasă sau una neloială, aşadar inclusiv o faptă contrară obligaţiilor ce îi revin potrivit legii sau actelor constitutive ale societăţii.

Înalta Curte reţine existenţa obligaţiei Consiliului de administraţie al societăţii de a încheia contractului de prestări servicii având ca obiect auditarea situaţiilor financiare aferente anului 2016, cu luarea în considerare a termenelor pentru aprobarea situaţiilor financiare anuale auditate, astfel că, deşi Hotărârea AGOA şi legislaţia incidentă nu prevăd expres un termen pentru încheierea contractului cu auditorul desemnat, trebuia să se ţină seama de termenele prevăzute de reglementările pieţei de capital şi de legea cadru în materia societăţilor pentru convocarea AGOA şi aprobarea situaţiilor financiare anuale auditate.

Cum dispoziţiile art. 1121alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 prevăd că emitentul ale cărui valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată trebuie să pună la dispoziţia publicului, să transmită CNVM şi operatorului pieţei reglementate, în termen de cel mult 4 luni de la încheierea exerciţiului financiar, raportul anual care să cuprindă situaţiile financiare anuale auditate, raportul consiliului de administraţie, raportul auditorului financiar, semnat de persoana sau persoanele responsabile de auditarea situaţiilor financiare, s-a apreciat în mod întemeiat de către pârâtă că, în scopul auditării situaţiilor financiare anuale aferente exerciţiului financiar 2016, contractul de auditare trebuia încheiat într-un termen care să permită auditorului financiar desfăşurarea tuturor activităţilor specifice, precum şi acces la toate informaţiile relevante în procesul de auditare a situaţiilor financiare.

Reclamantul, în virtutea atribuţiilor care îi reveneau, potrivit dispoziţiilor legale menţionate şi documentelor constitutive ale societăţii, avea obligaţia să depună toate diligenţele în acest scop.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamant cu privire la contravenţia de la pucntul II din decizia contestată, este dată cu aplicarea greşită a legii, urmând a fi casată sentinţa sub acest aspect.

6.5. Temeiul procesual al soluţiei date recursurilor

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, va casa în parte sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge în totalitate cererea de anulare a Deciziei nr. 42/11.01.2018, ca nefondată; vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate privind respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere având ca obiect restituirea amenzii; va respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 1401 din 10 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge în totalitate cererea de anulare a Deciziei nr. 42/11.01.2018, ca nefondată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate privind respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere având ca obiect restituirea amenzii.

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva sentinţei civile nr. 1401 din 10 aprilie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 14 aprilie 2022.