Appeal against 25% financial correction for restrictive public procurement qualification criteria dismissed

Şedinţa publică din data de 13 aprilie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 1 noiembrie 2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a solicitat anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/05.04.2016 şi, respectiv, nr. 6011/09.08.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/19.08.2016, emise de instituţia pârâtă, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L..

1.2. Prin sentinţa civilă nr. 22 din 14 februarie 2017, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată din oficiu şi a respins acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca inadmisibilă.

1.3. Prin decizia nr. 2699 din 22 mai 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău împotriva sentinţei nr. 22 din 14 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

1.4. Cauza a fost înregistrată, în rejudecare, pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 11 octombrie 2019, sub nr. x/2016*.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 213 din 21 noiembrie 2019, Curtea de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, în sensul anulării notificării nr. x/05.04.2016, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, încheiat cu asocierea A. S.R.L., lider al asocierii, B. S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L., precum şi a deciziei nr. 6011/09.08.2016, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă şi menţinută corecţia aplicată, iar în subsidiar, admiterea în parte a recursului şi reducerea corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului la 5% sau 10% din această valoare.

A susţinut recurentul-reclamant că hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, motiv de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., normele vizate fiind cele cuprinse la art. 176, lit. d), art. 177, art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu s-a avut în vedere dreptul autorităţilor contractante de a stabili criterii minime de calificare şi selecţie privitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a operatorilor economici, sub condiţia publicării în mod transparent a acestor criterii în cadrul anunţului de participare, precum şi dreptul de a motiva aceste cerinţe în mod temeinic în cadrul notei justificative, cu respectare principiului proporţionalităţii, în sensul de a stabili criterii care au legătură şi prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma a fi atribuit.

A arătat recurentul Consiliul Judeţean Buzău că a respectat aceste dispoziţii legale întocmai, iar niciun operator economic nu a solicitat clarificări cu privire la aspectele relevate în actul de control şi nici nu a uzat de dreptul la contestaţie, nefiind lezaţi de cerinţele de calificare şi selecţie publicate.

1) Referitor la criteriul de calificare ce a vizat experienţa similară, prin care s-a solicitat participaţilor să facă dovada că au prestat în ultimii trei ani servicii similare în valoare cumulată de minim 4.500.000 RON fără TVA la nivelul a maxim 3 contracte, care să corespundă din punct de vedere al naturii şi complexităţii prezentului contract, respectiv implementare sau mentenanţă evolutivă a unui portal care să integreze următoarele module de aplicaţii Registrul Agricol, Taxe şi Impozite la nivelul mai multor entităţi dispersate geografic, a susţinut recurentul-reclamant că a solicitat să fie contracte similare, nu identice, după cum a reţinut greşit instanţa de fond, fiind, astfel, respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Se reproşează primei instanţe faptul că a aplicat greşit dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cât timp autoritatea contractantă a motivat cerinţa de calificare prin volumul, natura şi complexitatea serviciilor ce urmau a fi prestate, cerinţa nefiind disproporţionată în raport de aceste elemente ce caracterizează contractul de servicii ce urma a fi atribuit, iar prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 au fost respectate, întrucât valoarea solicitată de autoritatea contractantă drept experienţă similară era mai mică decât valoarea estimată a contractului de servicii în discuţie.

Nici din perspectiva numărului de contracte cerute pentru a dovedi experienţa similară nu se poate reţine, în opinia recurentului-reclamant, caracterul restrictiv al cerinţei, nefiind solicitată experienţă identică, ci doar una corespunzătoare din punct de vedere al naturii şi complexităţii prezentului contract.

În esenţă, a arătat recurentul-reclamant că a elaborat cerinţe de calificare şi selecţie cu respectarea principiului promovării concurenţei între operatorii economici, fiind greşită concluzia primei instanţe, în sensul încălcării acestui principiu, precum şi pe cel al garantării tratamentului egal şi al nediscriminării, întrucât nu s-a făcut dovada că alte firme s-ar fi înscris la licitaţie.

2) Cu privire la cerinţa de calificare referitoare la personalul solicitat ofertanţilor în vederea îndeplinirii serviciilor care fac obiectul proiectului, a menţionat recurentul-reclamant că a greşit judecătorul fondului atunci când a reţinut că cerinţa pentru managerul de proiect de a deţine cunoştinţe în domeniul managementului riscurilor este disproporţionată şi nu are relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de servicii, întrucât această cerinţă a fost justificată în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014, fiind, astfel, respectate cerinţele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, arată recurentul Consiliul Judeţean Buzău că solicitarea unei asemenea certificări se impunea tocmai având în vedere natura complexă a contractului de servicii, prin prisma supoziţiilor şi riscurilor identificate de autoritatea contractantă, pentru a se combate riscul unui management defectuos, raportat la constrângerile de timp impuse de Autoritatea de Management prin ghidul solicitantului.

A mai susţinut recurentul-reclamant că a avut în vedere prevederile art. 26 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, norma fiind una permisivă, în sensul că pot fi formulate o cerinţă legată de experienţa specifică a managerului de proiect (de exemplu, participarea în cel puţin un proiect la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii) şi o cerinţă legată de deţinerea unei experienţe ca manager de proiect, fără a fi condiţionată de obiectul proiectului.

3) Cât priveşte cerinţa ca expertul coordonator analist să deţină experienţă specifică într-un proiect în care a ocupat poziţia de analist, a reţinut prima instanţă că aceasta nu a fost justificată în cuprinsul notei nr. x/21.07.2014, însă recurentul-reclamant argumentează că a detaliat în cuprinsul notei care sunt atribuţiile principale ale acestui expert, iar solicitarea unei experienţe profesionale specifice derivă din drepturile pe care legiuitorul le-a acordat autorităţii contractante de a include în echipa de implementare a proiectului persoane de un nivel calitativ înalt, cu experienţă în domeniu, care să constituie garanţia realizării unui proiect de succes, într-un timp foarte scurt şi la un nivel de calitate ridicat.

Critică recurentul faptul că instanţa de fond a considerat cerinţa ca fiind restrictivă, fără a avea în vedere derogarea permisă de prevederile art. 18 alin. (1) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, care permit solicitarea unei experienţe specifice mai mari de 3 ani, atunci când se justifică această necesitate corespunzător, ceea ce s-a realizat în cauză, în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014. În acest context, i s-a reproşat primei instanţe că nu s-a raportat la prevederile art. 18 alin. (1) teza a II-a din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 şi ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2014.

4) În referire la cerinţa de calificare solicitate expertului arhitect de soluţie, de existenţă a unei certificări în domeniul managementului serviciilor IT, ce a fost considerată restrictivă prin faptul că a fost solicitată o experienţă profesională generală de minim 5 ani, precum şi experienţă specifică de minim 3 ani, susţine recurentul-reclamant că prima instanţă nu a motivat şi nici nu a analizat argumentele sale, în sensul că în fişa de date a achiziţiei s-a menţionat pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare prezentarea de diplome, certificări eliberate de instituţii recunoscute la nivel internaţional/naţional, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, nefiind impusă astfel o anumită certificare, ci fiind admise diplome/certificări eliberate de instituţii/organisme de drept public sau privat recunoscute la nivel naţional/internaţional. Susţine recurentul-reclamant că, procedând astfel, a respectat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

I se reproşează judecătorului fondului că a ţinut seama doar de prevederile ar. 13 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, fără a fi avute în vedere şi dispoziţiile art. 14 alin. (1) şi ale art. 15 din aceeaşi instrucţiune, care permit solicitarea ca expertul să aibă o experienţă generală în domeniul studiilor de cel puţin 5 ani, mai ales când autoritatea contractantă justifică temeinic complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma atribuţiilor respectivului expert.

5) Referitor la desemnarea unei singure persoane pentru poziţia de expert testare şi calitate, deşi aceste activităţi au fost evidenţiate ca activităţi distincte, cerinţă considerată de judecătorul fondului ca fiind una restrictivă, a susţinut recurentul-reclamant că nu au fost arătate în hotărârea atacată care sunt dispoziţiile legale încălcate, afirmând prima instanţă doar că această cerinţă nu este motivată prin nota justificativă. Contrar acestor reţineri, susţine recurentul Consiliul Judeţean Buzău că cerinţa a fost motivată, iar prevederile legale în materia achiziţiilor publice nu instituie obligaţia autorităţii contractante de a desemna experţi diferiţi pentru activităţile de testare şi calitate, iar prin respectiva cerinţă nu s-a împiedicat efectiv participarea altor ofertanţi la procedură, textul vorbind de o restricţionare efectivă a participării la procedura de atribuire, iar nu de o anumită şi teoretică posibilă împiedicare. Cum nu există nicio dovadă că vreunui posibil ofertant i s-ar fi respins oferta pentru că ar fi nominalizat persoane diferite pentru activităţile de testare şi calitate, afirmă recurentul-reclamant că nu poate fi reţinut caracterul restrictiv al acestei cerinţe, şi, în acelaşi context, susţine că judecătorul fondului a dat o interpretare eronată dispoziţiilor art. 32 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, potrivit cărora autorităţile contractante pot interzice îndeplinirea mai multor poziţii de către acelaşi expert, nefiind instituită o obligaţie de a desemna persoane diferite pentru poziţii diferite.

6) Cerinţa referitoare la poziţiile de expert securitate informaţională şi expert în testarea securităţii sistemelor informatice a fost considerată restrictivă de prima instanţă, fără a se arăta ce dispoziţii legale au fost încălcate, în condiţiile în care, în opinia recurentului-reclamant, au fost motivate în cadrul notei justificative, în mod distinct, rolul şi atribuţiile celor doi experţi în derularea contractului, fiind reluate în cadrul prezentului recurs aceste justificări ale autorităţii contractante. În privinţa criticilor de nelegalitate formulate prin prezentul recurs, se reţine, în esenţă, că se reproşează primei instanţe faptul că a motivat contradictoriu faţă de cele reţinute în analiza cerinţei restrictive anterioare (punctul 5), deşi art. 32 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 permite autorităţii contractante să poată alege între îndeplinirea mai multor poziţii de către acelaşi expert sau interzicerea mai multor poziţii de către acelaşi expert, cu condiţia motivării de ce o persoană nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe categorii de activităţi.

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare privitoare la expertul securitate informaţională, cu privire la deţinerea de cunoştinţe referitoare la auditul sistemelor informatice, a susţinut recurentul-reclamant că prima instanţă nu a oferit nicio motivare, nefiind analizate susţinerile autorităţii contractante, conform cărora în fişa de date, la cerinţa de calificare nr. 3-experţi cheie implicaţi în derularea contractului, pct. g) din notă, se arată că autoritatea contractantă va accepta în vederea demonstrării cerinţelor solicitate în fişa de date prezentarea de diplome/certificări eliberate de instituţii recunoscute la nivel naţional/internaţional, în conformitate cu prevederile legale în vigoare. A mai susţinut recurentul Consiliul Judeţean Buzău că nu a solicitat ca cerinţă de calificare existenţa unei certificări specifice de tip CISA, emisă de către E., fiind acceptată pentru demonstrarea cunoştinţelor privind auditul sistemelor informatice prezentarea oricăror diplome sau certificări eliberate de instituţii recunoscute la nivel naţional sau internaţional, în conformitate cu prevederile art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Interpretând per a contrario aceste prevederi legale, arată recurentul-reclamant că nu-i era prohibită cerinţa unor certificări generice, care să indice doar tipul de competenţă dobândită, nu şi titulatura sau organizaţia emitentă.

7) Pentru experţii implicaţi în derularea contractului s-a solicitat prezentarea de certificări superioare unui nivel de tip entry level, basics, fundamentals, această cerinţă fiind considerată restrictivă, întrucât s-a solicitat cumulativ demonstrarea unei experienţe generale de 5 ani şi a unei experienţe specifice de 3 ani, însă recurentul-reclamant precizează că a motivat prin conţinutul notei justificative că este necesară o astfel de cerinţă, raportat la complexitatea sistemului informatic, atât din punct de vedere funcţional, cât şi din punct de vedere al interconectării dintre multiplele module/componente, fiind, aşadar, respectate, în opinia autorităţii contractante, prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

A rezumat recurentul-reclamant caracteristicele sistemului informatic integrat de gestiune, pentru a argumenta că cerinţele de calificare solicitate experţilor propuşi de ofertant cu privire la deţinerea unor certificări superioare primului nivel de certificare nu sunt excesive, întrucât acestea au în vedere asigurarea autorităţii contractante că respectivii experţi deţin potenţialul necesar pentru îndeplinirea contractului şi pentru a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea cestuia.

A reproşat Consiliul Judeţean Buzău primei instanţe faptul că ar fi reţinut greşit caracterul excesiv al acestei cerinţe, cu interpretarea şi aplicarea eronată a prevederilor art. 14, art. 15 şi art. 18 din Instrucţiunile ANRMAP nr. 1/18.06.2013.

În referire la experienţa profesională specifică a personalului nominalizat pentru aducerea la îndeplinire a contractului, există regula instituită la art. 17 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 şi, la art. 18, excepţia de la această regulă, în care se arată că autoritatea contractantă poate solicita mai mult de trei ani experienţă specifică, atunci când justifică temeinic (...) complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului, prin prisma atribuţiilor respectivului expert. A susţinut recurentul că a justificat această cerinţă, după cum reiese din conţinutul notei justificative nr. x/21.07.2014.

De altfel, în opinia recurentului-reclamant, solicitarea experienţei profesionale specifice a experţilor prin implicarea într-un proiect la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare celor care fac obiectul procedurii nu este prohibită de actele normative incidente, Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 interzicând doar cumulul acesteia cu un număr minim de ani în dovedirea experienţei specifice, or, în cauză, autoritatea contractantă a solicitat fie experienţa profesională specifică de minim 3 ani, fie experienţa profesională specifică prin implicarea într-un proiect la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare celor care fac obiectul procedurii, situaţie care, susţine recurentul, este permisă de legislaţia achiziţiilor publice.

În privinţa reindividualizării sancţiunii aplicate, critică recurentul-reclamant faptul că prima instanţă a pronunţat sentinţa cu aplicarea greşită a prevederilor din Anexa A nr. 1, partea I, lit. A), secţiunea -Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 10 din H.G. nr. 519/2014, precum şi a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006. I se reproşează judecătorului fondului faptul că a motivat succint şi lacunar solicitarea reclamantului de reducere a corecţiei financiare, fără a avea în vedere în ce măsură aplicarea corecţiei financiare la valoarea ei maximă este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului. A susţinut recurentul-reclamant că neregula nu are un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene, precum şi că procedura de desemnare a ofertantului câştigător a respectat legislaţia achiziţiilor publice, nicio ofertă nefiind respinsă ca neconformă pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare considerate restrictive şi niciun operator economic nedepunând contestaţii asupra documentaţiei de atribuire, acceptând, astfel, cerinţele de calificare formulate de autoritatea contractantă. A mai menţionat recurentul-reclamant că aplicarea corecţiei financiare la nivelul ei maxim de 25% pentru neregula identificării unor cerinţe de calificare restrictive la nivelul documentaţiei de atribuire este nejustificată şi din perspectiva validării acestei documentaţii de către instituţii de control ale statului - ANRMAP şi UCVAP, ceea ce, în opinia recurentului, poate conduce la reindividualizarea corecţiei, cu respectarea principiul proporţionalităţii, ce are în vedere impactul financiar zero pe care l-a avut neregula şi lipsa unui caracter repetabil al abaterii, precum şi gravitatea redusă a neregulii manifestată prin lipsa oricăror contestaţii la documentaţia de atribuire.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nu a depus întâmpinare faţă de recursul declarat de reclamant.

5. Alte aspecte procesuale

Pe parcursul judecării cauzei, Autoritatea pentru Digitalizarea României a dobândit calitatea de intimată-pârâtă, fiind succesoare în drepturi şi obligaţii a Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019.

II.1. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prin calea de atac exercitată în prezentul dosar, recurentul-reclamant a susţinut că hotărârea atacată a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv cele înscrise la art. 176 lit. d), art. 177-179 din O.U.G. nr. 34/2006, motiv de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurentului-reclamant i-a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x, reţinându-se în sarcina sa săvârşirea mai multor nereguli, prin notificarea nr. x/05.04.2016, a cărei anulare s-a solicitat în prezenta cauză.

1) În referire la cerinţa înscrisă la pct. III.2.3.a) din fişa de date a achiziţiei, prin care autoritatea contractantă a impus să existe experienţă similară în "implementarea sau mentenanţa evolutivă a unui portal care să integreze următoarele module de aplicaţii: Registru agricol, Taxe şi impozite la nivelul mai multor entităţi dispersate geografic", a susţinut recurentul-reclamant că a solicitat potenţialilor ofertanţi să facă dovada experienţei similare, nu identice, iar această cerinţă a fost motivată corespunzător, fiind respectate prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În analiza conformităţii cerinţelor din fişa de date a achiziţiei cu prevederile legale ce reglementează această procedură de atribuire a unui contract pentru realizarea unui proiect finanţat cu fonduri europene nerambursabile, Înalta Curte reţine că nu s-a pus în discuţie chestiunea valorii contractelor prezentate de ofertant ca dovadă a experienţei sale similare, ci doar specificitatea modulelor ce au fost implementate anterior de operatori economici, fapt de natură a restrânge nejustificat participarea la procedură. Aceasta deoarece, potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, experienţa similară implică prezentarea de către un potenţial ofertant a unor informaţii privind servicii prestate în ultimii 3 ani, asemănătoare cu cele pentru care s-a declanşat procedura de achiziţie publică, iar nu indicarea exactă a aceloraşi tipuri de module cu cele ce fac obiectul licitaţiei lansate, ce limitează sfera operatorilor economici implicaţi în astfel de servicii.

De altfel, nu subzistă niciunul dintre argumentele prezentate de recurentul-reclamant, referitoare la necesitatea dovedirii experienţei similare prin implementarea aceloraşi tipuri de module precum cele indicate în nota justificativă nr. x/21.07.2014, fiind suficientă, în accepţiunea prevederilor cuprinse în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, dovedirea experienţei similare prin servicii de acelaşi tip, executate către beneficiari publici sau privaţi, indiferent de denumirea modulelor dezvoltate într-un sistem informatic integrat.

2) Cu privire la cerinţa de calificare referitoare la personalul solicitat ofertanţilor în vederea îndeplinirii serviciilor care fac obiectul proiectului, a susţinut recurentul-reclamant că este pronunţată sentinţa primei instanţe cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a dispoziţiilor din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, norme care permit autorităţii contractante, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, să solicite ofertanţilor informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului de servicii. În concret, este vorba despre cerinţa referitoare la managerul de proiect, căruia i s-a solicitat să aibă "certificare în domeniul managementului riscurilor dovedite printr-o certificare recunoscută la nivel naţional/internaţional, superioară unui nivel de tip entry level, fundamentals, basic", caracterul restrictiv al acestei cerinţe, constatat prin actele administrative atacate în cauză, fiind determinat de faptul că "această certificare solicitată este disproporţionată şi nu are relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului, întrucât însăşi certificarea de manager de proiect acoperă competenţele în domeniul managementului riscurilor".

Contrar reţinerilor primei instanţe, a afirmat recurentul-reclamant că o astfel de solicitare se impunea tocmai având în vedere natura complexă a contractului de servicii, prin prisma supoziţiilor şi riscurilor identificate de autoritatea contractantă, pentru a combate riscul unui management defectuos, raportat la constrângerile de timp impuse de autoritatea de management prin ghidul solicitantului. De asemenea, a mai susţinut recurentul-reclamant că a avut în vedere caracterul permisiv al prevederilor art. 26 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, ce conferă posibilitatea de a se formula cerinţe legate de experienţa specifică a managerului de proiect (de exemplu, participarea în cel puţin un proiect la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor care fac obiectul procedurii) şi o altă cerinţă legată de deţinerea unei experienţe ca manager de proiect, fără a condiţiona de obiectul proiectului.

Înalta Curte observă că recurentul-reclamant este într-o vădită eroare atunci când susţine că acestea sunt premisele de la care a pornit autoritatea de management atunci când a reţinut caracterul restrictiv al cerinţei referitoare la managerul de proiect, în realitate fiind sancţionată cerinţa de a dovedi separat, printr-o certificare recunoscută la nivel naţional/internaţional, deţinerea de cunoştinţe în domeniul managementului riscurilor, superioare unui nivel de certificare de tip entry level, fundamentals, basic, etc. Standardul ocupaţional COR 2419191 include în cerinţele funcţiei de manager de proiect şi competenţe aferente managementului riscurilor, fără a fi necesară o certificare separată în această componentă a managementului de proiect, cerinţă ce prezintă un caracter excesiv şi disproporţionat faţă de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

3) Cerinţa ca expertul coordonator analist să deţină experienţă specifică într-un proiect în care a ocupat poziţia de analist nu a fost justificată în cadrul notei justificative privind stabilirea cerinţelor de calificare şi selecţie, după cum s-a reţinut în notificarea nr. x/05.04.2016, iar instanţa de fond a menţinut această neregulă, însă recurentul-reclamant a susţinut că a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a detaliat în cadrul notei care sunt atribuţiile principale ale acestui expert.

Înalta Curte observă, în analiza caracterului restrictiv al acestei cerinţe, că prevederile art. 18 alin. (1) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 permit solicitarea unei experienţe specifice mai mari de 3 ani, atunci când se arată motivat, în cuprinsul notei justificative, că este necesară o astfel de experienţă profesională, dată fiind complexitatea atribuţiilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului ce formează obiectul achiziţiei publice declanşate de autoritatea contractantă.

Consiliul Judeţean Buzău, în calitate de autoritate contractantă, a arătat în cuprinsul notei justificative nr. x/21.07.2014 care sunt argumentele pentru care se impune ca expertul coordonator analist să deţină o experienţă profesională generală de minim 5 ani, însă nu a motivat cerinţa referitoare la experienţa profesională specifică în minim un proiect în care a ocupat poziţia de analist, susţinând în justificările din cuprinsul notei că este necesară experienţa specifică de minim 3 ani în activităţi de analiză IT, deşi această cerinţă nu a fost solicitată. Ceea ce se regăseşte în nota justificativă nu se poate asimila necesităţii de a motiva cerinţa impusă în fişa de date privind experienţa specifică într-un proiect în care expertul a ocupat poziţia de analist.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, recurentul-reclamant a considerat că a respectat cerinţa legii, prin faptul că s-a încadrat în situaţia derogatorie prevăzută de art. 18 alin. (1) teza a II-a din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, arătând care sunt motivele sale pentru solicitarea unei experienţe profesionale specifice de minim 3 ani în activităţi de analiză IT, fără a prezenta, însă, niciun argument relevant privind caracterul restrictiv al cerinţei prin prisma absenţei oricărei justificări referitoare la dovedirea experienţei profesionale specifice prin minim un proiect în care a ocupat poziţia de analist.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant, criticând soluţia primei instanţe referitoare la această cerinţă, a invocat argumente care privesc alte aspecte decât cele care au fundamentat analiza caracterului restrictiv al cerinţelor de calificare pentru poziţia de expert coordonator analist, nefiind regăsite în calea de atac critici punctuale referitoare la faptul că s-a instituit cerinţa dovedirii experienţei profesionale specifice prin minim un proiect în care să fi avut poziţia de analist, cerinţă ce nu a fost deloc motivată prin nota justificativă nr. x/21.07.2014.

Toate argumentele recurentului-reclamant au vizat chestiunea numărului minim de ani de experienţă profesională generală şi specifică cerute pentru poziţia de expert coordonator analist, pentru care a susţinut că există temei legal pentru solicitarea sa, fără a fi justificată necesitatea dovedirii experienţei specifice prin participarea la minim un proiect în poziţia de analist.

Prin urmare, neregula subzistă, astfel cum a fost identificată prin notificarea nr. x/05.04.2016 şi menţinută prin soluţia primei instanţe.

4) Cerinţa de calificare solicitată expertului arhitect de soluţie, de prezentare a unei certificări în domeniul metodologiei managementului serviciilor IT, a fost considerată restrictivă pentru faptul că au fost solicitate şi documente care să dovedească o experienţă profesională generală de minim 5 ani, precum şi experienţă profesională specifică pentru poziţia propusă, de arhitect de soluţie, de 3 ani.

În referire la această cerinţă, se observă din analiza justificărilor cuprinse în nota nr. x/21.07.2014 că autoritatea contractantă a motivat necesitatea existenţei unor certificări pentru competenţele expertului în domeniul arhitecturii sistemelor informatice, cu abordări globale de proiectare, planificare şi implementare, fără a arăta însă de ce a solicitat să fie dovedite cunoştinţe în domeniul metodologiei managementului serviciilor TIC.

Potrivit prevederilor art. 3 in Instrucţiunile ANRMAP nr. 1/2013, "(E)xperienţa similară a personalului de conducere, precum şi cea a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului se raportează la domeniul aferent obiectului contractului ce urmează a fi atribuit", astfel că nu mai era necesar a fi prezentată certificarea într-un domeniu specific contractului, cât timp autoritatea contractantă a solicitat experienţa specifică pentru poziţia de arhitect de soluţie de minim 3 ani. O astfel de cerinţă are un caracter excesiv, intrând în coliziune cu prevederile art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta deoarece, nu se arată în cuprinsul notei justificative de ce a cerut autoritatea contractantă să fie făcută dovada cunoştinţelor în domeniul metodologiei managementului serviciilor TIC, iar cunoştinţele cerute pentru expertul arhitect de soluţie prin dovedirea experienţei profesionale generale de minim 5 ani şi a celei specifice de minim 3 ani nu au fost justificate prin raportare la prevederile art. 18 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013.

Recurentul-reclamant a susţinut că a respectat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a impus o anumită certificare, putând fi admise diplome/certificări eliberate de instituţii/organisme de drept public sau privat recunoscute la nivel naţional/internaţional. Prin aceste argumente, recurentul se îndepărtează de chestiunea litigioasă, care a vizat neregula reţinută în sarcina sa pentru alte considerente decât cele referitoare la certificările emise de diverse entităţi publice sau private, naţionale sau internaţionale.

5) Referitor la desemnarea unei singure persoane pentru poziţia de expert testare şi calitate, deşi aceste activităţi au fost evidenţiate distinct în caietul de sarcini, a susţinut recurentul-reclamant că instanţa de fond a reţinut eronat caracterul restrictiv al acestei cerinţe, fără a arăta care sunt textele de lege încălcate, mărginindu-se doar să afirme că această cerinţă nu este motivată prin nota justificativă. În calea de atac declarată, Consiliul Judeţean Buzău arată că a prezentat rolul expertului în testare şi calitate în cuprinsul notei justificative, solicitând, totodată, certificări tehnice în domeniul testării software a sistemelor informatice, precum şi certificări în domeniul managementului calităţii, situaţie care, în opinia sa, justifică cerinţa unei singure persoane pentru activitatea de testare şi calitate. S-a mai susţinut în recurs pretinsa interpretare eronată, de către prima instanţă, a prevederilor art. 32 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, potrivit cărora autorităţile contractante pot interzice îndeplinirea mai multor poziţii de către acelaşi expert, nefiind instituită, în opinia recurentului, o obligaţie de a desemna persoane diferite pentru poziţii diferite.

Înalta Curte reţine ca fiind eronată soluţia primei instanţe asupra acestei chestiuni, prin raportare la prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ce impun ca cerinţele solicitate să fie relevante şi să nu fie disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce face obiectul atribuirii prin licitaţie publică.

Prin notificarea nr. x/5.04.2016 s-a reţinut ca fiind neregulă desemnarea unei singure persoane pentru poziţia de expert testare şi calitate, întrucât, de obicei, aceste activităţi sunt în responsabilitatea aceleiaşi persoane, iar în caietul de sarcini au fost prevăzute ca activităţi distincte.

Potrivit prevederilor art. 32 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, "(Î)n funcţie de complexitatea contractului autoritatea contractantă poate interzice îndeplinirea mai multor poziţii de către acelaşi expert, cu condiţia justificării şi asumării motivului pentru care se solicită prezenţa în acelaşi timp şi loc, simultan, respectiv de ce o persoană nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe dintre anumite categorii de activităţi.", astfel că recurentul-reclamant era ţinut să justifice motivele pentru care ar fi solicitat două poziţii distincte de experţi pentru aceste activităţi, nefiind interzisă cumularea mai multor poziţii de către acelaşi expert.

6) În privinţa solicitării unor poziţii distincte de experţi pentru securitate informaţională şi pentru testarea securităţii sistemelor informatice, a reţinut OIPSI şi a confirmat judecătorul fondului că justificarea necesităţii solicitării acestor poziţii este prezentată în mod similar, iar în cadrul caietului de sarcini sunt descrise doar activităţi ce fac referire la eliminarea oricăror vulnerabilităţi, precum şi la activităţi de testare de securitate, ce vor fi îndeplinite de "expertul în testarea securităţii sistemelor informatice".

Înalta Curte reţine că cerinţa este restrictivă pentru faptul că nu au fost motivate în cuprinsul notei justificativ necesităţile distincte pentru fiecare dintre poziţiile solicitate, iar în caietul de sarcini, într-adevăr, se arată că "testarea de securitate se va realiza cu ajutorul unor unelte de testare specializate de către experţi cu înaltă calificare în domeniul testelor de penetrarea sistemelor informatice". Prin urmare, autoritatea contractantă a stabilit cerinţe de capacitate tehnică şi/sau profesională ce nu au fost justificate în nota nr. x/21.07.2014, activităţile descrise fiind specifice doar poziţiei de expert în testarea securităţii sistemelor informatice.

7) În privinţa cerinţei referitoare la solicitarea de certificări superioare unui nivel de cerificare de tip entry level, basics fundamentals, s-a reţinut în cuprinsul actului administrativ contestat că are un caracter restrictiv pentru faptul că s-a solicitat, cumulat, şi demonstrarea unei experienţe generale de 5 ani şi a unei experienţe specifice de 3 ani, sau participarea într-un proiect similar, cerinţe care pot dovedi capacitatea profesională a experţilor propuşi.

Potrivit prevederilor art. 15 şi art. 17 din Instrucţiunile nr. 1/2013, experienţa generală solicitată poate fi mai mare de 5 ani iar experienţa specifică poate fi mai mare de 3 ani, sub condiţia justificării temeinice, de către autoritatea contractantă, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, a complexităţii deosebite a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivului expert.

Separat de această cerinţă a motivării, care nu a fost respectată de autoritatea contractantă, se reţine caracterul restrictiv al cerinţei analizate prin raportare la prevederile art. 21 din Instrucţiunile nr. 1/2013, potrivit cărora, "(1) Dacă s-a solicitat un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienţei specifice, nu se va solicita şi dovedirea experienţei specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită.

(2) Dacă s-a solicitat dovedirea experienţei specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită nu se va solicita şi un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienţei specifice."

În privinţa reindividualizării corecţiei aplicate, reţine Înalta Curte că nu se impune o reformarea a sentinţei primei instanţe nici sub acest aspect, dat fiind numărul mare de abateri identificate în procedura de atribuire a contractului nr. x/29.01.2015, de natură a restricţiona accesul unor potenţiali ofertanţi la licitaţia publică organizată de recurentul Consiliul Judeţean Buzău.

Aspectele invocate de recurent, referitoare la faptul că nu a fost respinsă în procedura de atribuire nicio ofertă pentru neîndeplinirea cerinţelor reţinute ca fiind restrictive, nu s-au depus contestaţii iar procedura s-a derulat în mod temeinic şi legal, nu pot fi avute în vedere în sensul urmărit de titularul căii de atac, cât timp participarea unui singur ofertant reprezintă un indiciu al faptului că nu a avut loc o procedură competiţională derulată cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cerinţele restrictive au fost într-un număr suficient de mare cât să împiedice accesul unor potenţiali operatori economici să-şi depună ofertele, scopul întregii procedurii fiind, astfel, afectat.

Dată fiind această viciere a procedurii de achiziţie publică derulată de autoritatea contractantă CJ Buzău, se reţine corecta individualizare a corecţiei financiare impuse în cauză, fără a se impune reformarea soluţiie pronunţate de prima instanţă sub aspectul modalităţii în care a examinat incidenţa principiului proporţionalităţii, prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi la cele ale art. 17 din acelaşia ct normativ.

Cât priveşte susţinerea recurentului-reclamant referitoare la exercitarea activităţii de control de către instituţii de control ale statului-ANRMAP şi UCVAP- Înalta Curte reţine că sunt aplicabile prevederile art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, în care se arată că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.".

Prin urmare, autoritatea de management era îndreptăţită să evalueze impactul abaterilor constatate în vederea stabilirii valorii corecţiei financiare, iar faţă de împrejurarea că au fost 6 cerinţe restrictive, ce au determinat o lipsă de competitivitate a ofertanţilor pentru atribuirea contractului de achiziţie pentru care s-a derulat procedura de atribuire, Înalta Curte reţine că nu se impune reducerea valorii procentuale aplicate în cauză, de 25% din valoarea contractului nr. x/29.01.2015.

II.2. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău împotriva sentinţei civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, menţinând sentinţa atacată astfel cum a fost pronunţată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău împotriva sentinţei civile nr. 213 din 21 noiembrie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 aprilie 2022.