Validity of state audit findings: misapplication of corporate governance remuneration caps to holding companies without operating revenue and judicial overreach in evaluating internal merit bonuses

Şedinţa publică din data de 7 aprilie 2022

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată la data de 18.02.2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea de Administrare a Participaţiilor în Energie, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat anularea, în parte, a încheierii nr. 3/30.01.2020 pronunţate de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV - Direcţia 2, precum şi anularea în parte a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 14/21.11.2019.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 884 din 25 septembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Societatea de Administrare a Participaţiilor în Energie, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Societatea de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii, în sensul anulării în parte a încheierii nr. 3/30.01.2020 pronunţate de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV - Direcţia 2, precum şi anularea în parte a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 14/21.11.2019, în sensul anulării constatării nr. 1 corelată cu măsura nr. 1.1 din Decizia nr. 14/21.11.2019, anularea constatării nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020 şi, corelativ, a măsurii nr. I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019, anulării constatării nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020.

4. În motivarea recursului, a arătat, în ceea ce priveşte constatarea nr. 1, corelată cu măsura nr. 1.1 din Decizie, faptul că prima instanţă a aplicat greşit principiile generale de drept privind interpretarea normelor de drept civil, cu referire la interpretarea sistematică, şi a nesocotit şi deciziile Curţii Constituţionale, care sunt obligatorii erga omnes, a încălcat dispoziţiile art. 73 şi 2721din Legea nr. 31/1990 privind societăţile. În concret, nu a făcut aplicarea normei în mod corelat cu dispoziţiile din Legea nr. 31/1990, cu referire la dispoziţiile art. 73 alin. (1) lit. b) şi 2721lit. b).

5. Astfel, recurenta-reclamantă a avut de plătit în anul 2018, la data de 05.12.2018, suma de 10.000.000 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, pe care a înregistrat-o în contabilitate şi care nu reprezintă o cheltuială efectivă a societăţii până la finalizarea dosarului pentru care a fost plătită. Atât intimata Curtea de Conturi, cât şi prima instanţă, ar fi trebuit să analizeze ce se întâmpla dacă nu se înregistra această taxă, care nu fusese prevăzută, fiind o împrejurare excepţională, imprevizibilă, ivită la sfârşitul anului fiscal, dacă taxa judiciară nu ar fi fost înregistrată, societatea ar fi înregistrat un fals profit, care era chiar mai mare de 10.000.000 RON, şi astfel ar fi avut obligaţia să distribuie acţionarilor săi dividende.

6. În ceea ce priveşte constatarea nr. 3, subpunctul referitor la nerespectarea dispoziţiilor legale privind acordarea indemnizaţiilor fixe membrilor Consiliului de administraţie/Consiliului de supraveghere, prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 37 din O.U.G. nr. 109/2011, reţinând că nu a fost respectată dispoziţia legală cu privire la calculul indemnizaţiilor Consiliului de administraţie/Consiliului de supraveghere, deoarece societatea nu a realizat venituri din activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate.

7. Membrii CA/CS sunt remuneraţi pentru activitatea lor, iar nu pentru veniturile realizate, venituri care s-au realizat ulterior, ca urmare a specificului acestei societăţi. Mai mult, nu s-a realizat o analiză a activităţii efectiv desfăşurate de membrii CA/CS, care să arate contrariul activităţilor remunerate, ci controlul s-a limitat la a constata nerealizarea de venituri din exploatare, situaţie ce nu exclude desfăşurarea activităţilor aferente. Totodată, auditorii nici nu au stabilit apartenenţa veniturilor la un CAEN sau altul din cele autorizate. În al doilea rând, în obţinerea veniturilor exclusiv din activitatea pentru care a fost înregistrată societatea, nu are nicio relevantă din punct de vedere fiscal (nu există nicio reglementare) dacă activităţile desfăşurate sunt aferente obiectului principal de activitate ori obiectelor secundare, nici ponderea acestora. În vechea reglementare a Codul fiscal, anterioară lunii ianuarie 2016, cheltuielile erau recunoscute dacă erau aferente unor venituri, iar în noul Codul fiscal (art. 25), cheltuielile sunt deductibile dacă sunt aferente activităţii desfăşurate.

8. SAPE S.A. a fost înfiinţată în temeiul H.G. nr. 85/2013 pentru aprobarea strategiei de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al Electrica S.A., coroborată cu H.G. nr. 203/2014, prin divizarea Electrica S.A. Obiectul principal de activitate al SAPE S.A. a fost stabilit prin Actul Constitutiv aprobat prin Hotărârea AGEA Electrica S.A. nr. 4/20.03.2014, conform mandatului Ministerului Economiei. SAPE S.A. a respectat prevederile H.G. nr. 85/2013, corelate cu proiectul de divizare aprobat de AGEA Electrica S.A..

9. Pentru că trebuia să se încadreze în nomenclatorul activităţilor din economia naţională, activitatea SAPE S.A. este circumscrisă în principal codului CAEN 6420 - Activităţi ale holdingurilor (activitate prevăzută în actul constitutiv), care include activităţi ale companiilor de tip holding, adică unităţi ce deţin active ale unui grup de filiale şi a căror principală activitate este administrarea acţiunilor (proprietăţilor) grupului. Companiile de tip holding din această clasă nu furnizează niciun alt serviciu filialelor în care deţin acţiuni, de exemplu nu administrează şi nu conduc acele unităţi.

10. Mai mult decât atât, nici din dispoziţiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 111/2016 de punere în aplicare a O.U.G. nr. 109/2011, O.U.G. nr. 109/2011 şi H.G. nr. 722/2016 reprezentând Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. nr. 109/2011, precum şi din fundamentarea acestor acte normative, nu rezultă faptul că referinţa de la art. 37 din O.U.G. nr. 109/2011 se interpretează în sensul desfăşurării efective a activităţii conform obiectului de activitate. Referinţa normei legale este în sensul fixării unui reper, a unui element obiectiv, la care să se poată raporta cuantumul remuneraţiei organelor de conducere ale societăţii, legiuitorul dorind să evite crearea unor discrepanţe majore. Astfel, legiuitorul a identificat drept criteriu obiectul de activitate principal al societăţii, fără a impune şi desfăşurarea efectivă a activităţii. Oricum, codul CAEN autorizat al SAPE S.A., 6420 - activităţi specifice holdingurilor, este în deplină concordanţă cu specificul activităţii sale. Derulându-se această activitate anterior descrisă şi care rezultă din actele constitutive, SAPE S.A. a acordat dividende în sume uriaşe acţionarului unic, Statul Român, aşa cum a arătat în acţiunea introductivă.

11. În ceea ce priveşte cel de-al doilea subpunct al constatării nr. 3, referitor la "nerespectarea în execuţia BVC 2018 a regulii privind câştigul mediu brut lunar pe salariat, în sensul creşterii cu 5,3% faţă de nivelul aprobat, în condiţiile în care productivitatea muncii a fost zero", prima instanţă a aplicat greşit dispoziţiile art. 9 alin. (3), art. 3 lit. d) şi art. 10 alin. (1) lit. f) din O.G. nr. 26/2013, pentru că s-a raportat în analiza sa, în mod greşit, pentru anul 2018, tot la veniturile anului 2018, când, în realitate, trebuia să fie avute în vedere veniturile din anul 2017.

12. Atât prima instanţă, cât şi intimata, au calculat greşit productivitatea muncii, apreciind că pentru anul 2018 aceasta a fost "0". Prima instanţă a preluat argumentaţia greşită a intimatei, care s-a raportat în analiza sa pentru anul 2018 tot la veniturile anului 2018. În realitate, pornind de la dispoziţiile art. 9 alin. (3) din O.G. nr. 26/2013, care fac referire la "creşterea câştigului mediu lunar brut", şi având în vedere că se arată în analiza intimatei că fiecare salariat a obţinut pe perioada 01.01.2018 -31.12.2018, adică pe 12 luni, 382 RON în plus pe lună, şi raportându-se la dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. f), veniturile în funcţie de care trebuia calculată productivitatea muncii sunt indicatorii economico-financiari ai anului 2017, singurii disponibili la data acordării creşterii din anul 2018.

13. Or, astfel cum rezultă din înscrisul Date informative la data de 31.12.2017, recurenta-reclamantă SAPE avea un număr mediu de 26 de salariaţi, iar potrivit Balanţei analitice la 31.12.2017 a înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011,83 RON, astfel că, în mod lipsit de echivoc productivitatea muncii nu putea să fie "0", astfel cum a statuat prima instanţă, care a preluat raţionamentul greşit al intimatei.

14. În ceea ce priveşte alocarea de prime de merit şi prime de Crăciun peste limitele stabilite prin bugetul de venituri şi cheltuieli, prima instanţă a apreciat greşit că acestea nu trebuia să fie alocate din capitolul C1 lit. a), apreciind ca fiind eludate şi dispoziţiile art. 4.25 din Contractul colectiv de muncă. Prima instanţă, preluând argumentele intimatei, a apreciat greşit asupra primelor de Crăciun şi de merit, faţă de capitolul - C1 "Cheltuieli cu salariile" din Bugetul pe anul 2018, care cuprinde: a) Salarii de bază; b) Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază (conform Contractului colectiv de muncă), şi art. 4.25 din Contractul colectiv de muncă SAPE S.A. în vigoare:

15. Aşadar, prima condiţie pentru a primi prima de Crăciun este aceea ca persoana să fie salariat, iar încadrarea la linia C1 din buget este, fără echivoc, corect făcută. Prima instanţă, fără a efectua o analiză proprie, a preluat argumentele intimatei, argumente fără niciun suport legal, prin care reîncadrau primele de Crăciun ale salariaţilor la linia bugetară C2 - bonusuri, câtă vreme, în mod evident, acestea se încadrează la linia bugetară C1 lit. b), acolo unde se regăsesc salarii de bază, sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului, conform Contractului colectiv de muncă, precum şi alte bonificaţii conform Contractului colectiv de muncă. Or, recurenta-reclamantă SAPE S.A. a decis acordarea de prime de Crăciun, conform Contractului colectiv de muncă, şi nu prime de merit sau alte bonificaţii pentru salariaţi. Mai mult decât atât, Curtea de Conturi nu are în competenţă reîncadrarea sumelor în diferite categorii bugetare.

16. În ceea ce priveşte cele două prime de merit, Curtea de Conturi a României îşi depăşeşte vădit competenţele, prin aceea că intervine în cadrul raporturilor de muncă şi califică munca celor două persoane, apreciază asupra volumului de muncă. Din constatările intimatei nu rezultă că ar fi inclus în echipa de audit un specialist pe resurse umane care să analizeze din această perspectivă activitatea celor două persoane care au primit prime de merit şi să aprecieze asupra volumului acestora de muncă şi asupra rezultatului final al acestei munci, respectiv respingerea ofertei pentru pachetul de acţiuni la Hidroelectrica S.A.. Aşadar, şi sub acest aspect, Curtea de Conturi şi-a depăşit competenţele legale, prima instanţă neanalizând acest aspect.

17. Mai mult, prin înscrisurile depuse demonstrează că cele două persoane care au primit prime de merit au realizat lucrări complexe, astfel cum rezultă şi din Referatele de primă salarială nr. 4303 şi nr. 4304/17.12.2018, Procesul-Verbal al şedinţei Directoratului din data de 17.12.2018. Aceste lucrări, realizate de salariaţi ai recurentei, au scutit-o pe aceasta de externalizarea unor servicii costisitoare de consultanţă.

18. Este absurdă constatarea intimatei, preluată şi de către prima instanţă, potrivit căreia demersul de achiziţie a acţiunilor Hidroelectrica nu a fost încununat de succes, câtă vreme acest rezultat este dependent de o serie de factori externi, care nu au legătură cu munca ce a fost efectiv prestată, într-un volum mare, de către cei doi salariaţi, care nu aveau obligaţii de rezultat asumate, iar rolul primei de merit este acela al unei recompense pentru un volum de muncă şi de dedicare într-un proiect, iar nu o obligaţie de rezultat. Nu în ultimul rând, subsecvent controlului Curţii de Conturi a avut loc şi un control al Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală - Direcţia Generala Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, finalizat prin încheierea Raportului de Inspecţie Economico Finanaciară nr. 487/14.02.2020, raport în care, cu privire la efectuarea cheltuielilor de natură salarială, s-a precizat ca SAPE S.A. s-a încadrat în limitele aprobate prin BVC aprobat, privind cheltuielile de natura salarială şi numărul de personal la finele anului, fără depăşirea limitelor prevăzute de art. 10 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 26/2013, pentru perioada 2018-2019.

19. Recurenta a mai invocat faptul că prima instanţa trebuia să constate, faţă de incidenţa Legii nr. 78/2018 privind exonerarea personalului plătit din fonduri publice de la plata unor sume reprezentând venituri de natură salarială şi faţă de dispoziţiile art. 76 din Codul fiscal, că intimata Curtea de Conturi nu mai putea dispune măsuri precum cele de la pct. 3.3 din Decizie, respectiv măsura nr. I.3 şi II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019, menţinute prin constatarea nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020,

20. Faţă de dispoziţiile Legii nr. 78/2018, intrată în vigoare la 31 martie 2018, Curtea de Conturi nici nu mai avea temei pentru a face constatarea nr. 3, pct. I.3 şi II.6, pentru că, şi dacă ar rămâne definitivă constatarea, aceasta ar fi lipsită de orice efect ulterior, pentru că banii nu s-ar putea recupera de la salariaţi.

IV Apărările formulate de intimata pârâtă

21. Intimata pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

22. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele.

23. Decizia nr. 14/21.11.2019 a fost emisă ca urmare a controlului efectuat de Curtea de Conturi a României, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 94/1992, "privind situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului precum şi legalitatea realizării veniturilor şi a efectuării cheltuielilor pentru perioada 2016-2019 la Societatea de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A. (SAPE SA)", deficienţele constatate fiind consemnate în Raportul de control înregistrat la nr. x/28.10.2019.

24. Au fost contestate următoarele abateri de la legalitate şi regularitate constatate prin Decizia nr. 14/21.11.2019:

25. Pct. 1 - Nerespectarea prevederilor legale privind execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, respectiv efectuarea de cheltuieli totale peste gradul de realizare al veniturilor totale, şi anume:

- s-a constatat că SAPE S.A., în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, aprobat prin Ordinul comun nr. 134/3023/2050/07.092018 al Ministrului Energiei, al Ministrului Finanţelor Publice şi al Ministrului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice şi, respectiv, prin Hotărârea nr. 16/20.09.2018, a înregistrat depăşiri atât la venituri cât şi cheltuieli, însă gradul de realizare a cheltuielilor totale (173,5%) nu a fost ajustat la nivelul gradului de realizare a veniturilor (157%), fiind efectuate cheltuieli totale peste gradul de realizare a veniturilor totale, astfel: veniturile totale realizate au fost în sumă de 37.981 mii RON, cu 13.790 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, procentul de realizare fiind de 157%; cheltuielile totale au fost în valoare de 34.638 mii RON, cu 14.673 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, fiind realizate în procent de 173,5%;

- s-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, art. 10 (1).

26. Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, şi ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura nr. I.1: Conducerea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A. va dispune măsuri şi va urmări execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli cu respectarea regulilor prevăzute de actele normative în vigoare (pentru înlăturarea abaterii de la pct. 1 din Decizie).

27. Pct. 3.1 - Nerespectarea dispoziţiilor legale privind acordarea indemnizaţiilor fixe membrilor numiţi în Consiliul de Administraţie/Consiliul de Supraveghere, directorilor şi membrilor Directoratului, respectiv calcularea indemnizaţiilor fixe în funcţie de obiectul principal de activitate, deşi entitatea nu a desfăşurat astfel de activităţi, şi anume:

- s-a constatat că entitatea, conform art. 37 alin. (2), (3) şi art. 38 alin. (1), (2) din O.U.G. nr. 109/2011, avea obligaţia de a acorda directorilor/membrilor directoratului/membrilor Consiliului de Administraţie/Consiliului de Supraveghere o indemnizaţie fixă ce nu poate depăşi de două ori/6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă, conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii;

- SAPE S.A. a acordat directorilor (2016-2017)/membrilor directoratului (2018-2019), precum şi membrilor Consiliului de Administraţie (2016-2017)/Consiliului de Supraveghere (2018-2019), indemnizaţii fixe calculate. în funcţie de câştigul salarial mediu brut lunar, comunicat de Institutul National de Statistică anterior numirii, pentru categoria Activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice (CAEN 69-75), în condiţiile în care societatea nu a desfăşurat activităţi conform obiectului principal de activitate, înregistrat de societate la codul CAEN 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management (cod inclus în această categorie), fiind realizate venituri din diferenţe de curs valutar, dobânzi, dividende şi penalităţi în urma câştigării unor litigii;

- s-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare, art. 37 alin. (2), (3) şi art. 38 alin. (1), (2).

28. Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată şi ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura I.3: Conducerea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A., va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind acordarea de indemnizaţii fixe directorilor/membrilor directoratului/membrilor Consiliului de Administraţie/Consiliului de Supraveghere.

29. Pct. 3.2 - Nerespectarea în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli 2018 a regulii privind câştigul mediu brut lunar pe salariat în sensul creşterii cu 5,3% faţă de nivelul aprobat, în condiţiile în care productivitatea muncii a fost 0, şi anume:

- s-a constatat că SAPE S.A., în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, nu a respectat regula creşterii câştigului mediu brut lunar pe salariat, deşi, în anul 2018, entitatea a efectuat cheltuieli de natură salariată în sumă de 3.281 mii RON, sub nivelul acestor cheltuieli programate de 3.795 mii RON, câştigul mediu lunar pe salariat determinat pe baza cheltuielilor de natură salariată, recalculat conform Legii anuale a bugetului de stat, a înregistrat o creştere de 105,3% faţă de nivelul aprobat, respectiv de la 7.205 RON/salariat la 7.587 RON/salariat, în sumă brută de 382 RON/salariat, în condiţiile in care indicele de creştere a productivităţii muncii a fost 0;

- creşterea câştigului mediu lunar cu 53% faţă de nivelul aprobat, pentru un număr de 27 salariaţi, însumează 123.768 RON (7.587 RON - 7.205 RON = 382 RON/salariat x 27 salariaţi x 12 luni) şi s-a datorat acordării de majorări salariale în sumă de 70.460 RON pe o perioadă de 3 luni (octombrie- decembrie 2018), invocând identificarea unui surplus în Bugetul de venituri şi cheltuieli aferent anului 2018, datorat neocupării celor 36 de posturi care au stat la baza fundamentării bugetului, prime în sumă de 142.096 RON (prime de Crăciun, prime de merit) acordate de la articolul Salarii de bază, precum şi realizării numărului mediu de salariaţi în proporţie de doar 82%;

- creşterea câştigului media lunar pe salariat, conform execuţiei bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, a condus la creşterea cheltuielilor totale, care au depăşit gradul de realizare a veniturilor totale;

- s-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.G. nr. 26/21.08.2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, art. 9 alin. (1), (3), art. 10 alin. (1) lit. b), f).

30. Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, şi ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus, tot la măsura I.3: Conducerea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A. va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind (...) "creşterea câştigului mediu brut lunar pe salariat" în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Totodată, s-au stabilit următoarele: se vor dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra execuţiei bugetelor de venituri si cheltuieli pe anii 2016, 2017 şl 2018, in vederea identificării şi a altor reguli care nu au fost respectate, pentru cazurile identificate (inclusiv pentru cazurile consemnate în Raportul de control) se vor dispune măsuri pentru stabilirea cauzelor şi a eventualelor consecinţe economico-financiare prin realizarea câştigului mediu brut lunar/salariat, peste limita stabilită prin lege, după caz, la stabilirea întinderii unui eventual prejudiciu ca urmare a plăţilor efectuate, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condiţiile legii, corectarea rezultatelor înregistrate (pentru înlăturarea abaterilor prezentate la pct. 3.l şi 3.2 din Decizie).

31. Pct. 3.3 - Acordarea de prime de Crăciun şi prime de merit, în sumă de 59.096 RON, din fonduri aprobate de la Salarii de bază, şi anume:

- SAPE S.A. a acordat prime de Crăciun în sumă de 125.000 RON şl prime de merit în sumă de 17.096 RON din fonduri aprobate la articolul Salarii de bază, în condiţiile în care în bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2018 au fost aprobate fonduri în sumă de 353.000 RON pentru acordarea de Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM, iar în execuţie entitatea a efectuat cheltuieli de la acest articol în sumă de 270.000 RON, reprezentând indemnizaţii de conducere, rezultând o economie de 83.000 RON;

- la fundamentarea cheltuielilor cu Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM, în sumă de 353 mii RON, incluse în bugetul aprobat prin Ordinul comun nr. 134/3023/2050/07.09.2018 al Ministerului Energiei, al Ministerului Finanţelor Publice şi al Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, nu au fost luate în calcul prime de Crăciun sau prime de merit, ci doar indemnizaţiile de conducere;

- în ceea ce priveşte acordarea primelor de Crăciun şi primelor de merit, în Contractul colectiv de muncă al SAPE S.A., înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă Bucureşti sub nr. x/21.02.2018, la art. 4.25 (1) s-a prevăzut acordarea lor "în condiţiile identificării fondurilor în Bugetele de venituri şi cheltuieli anuale, şi anume:

Prima de merit - va fi acordată, dacă e cazul, în cuantumul stabilit de către Angajator pe criterii obiective şi justificat prin înscrisuri;

Prima de Paşte şi prima de Crăciun - vor fi acordate tuturor salariaţilor în cuantum egal stabilit de către Angajator";

- în ceea ce priveşte primele de merit in sumă de 17.096 Iei, au fost acordate unui număr de 2 salariaţi, angajaţi cu contract individual de muncă cu timp parţial (2 ore/zi, 4 ore/zi), pentru desfăşurarea de activităţi care reprezintă atribuţii prevăzute în fişa postului, şi care, în fapt, prin demersurile întreprinse, fie nu şi-au atins obiectivele propuse, fie au fost finalizate ulterior acordării;

- luând în considerare calcului economiilor realizate, de 83.000 RON (353.000 RON aprobat - 270.000 RON realizat) la articolul Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM, precum şi prevederile Contractului colectiv de muncă al SAPE S.A., menţionate anterior, au fost acordate nelegal prime de Crăciun în sumă de 42.000 RON şi prime de merit în sumă de 17.096 RON peste nivelul aprobat prin BVC;

- s-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, art. 1, art. 2, lit. b), i), j), m), s), art. 3 şi art. 5;

- valoarea abaterii pentru eşantionul verificat este de 59.096 RON, având consecinţă în efectuarea de plăţi în sumă 59.096 RON pentru cheltuieli de natură salariată peste limitele stabilite prin BVC, precum şi în fundamentarea bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2019.

32. Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 33 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată şi ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura II.6: Conducerea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A., va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind "acordarea de prime salariaţilor" cu respectarea clauzelor stabilite prin Contractul colectiv de muncă şi în limita fondurilor cu aceeaşi destinaţie, aprobate prin bugetul de venituri şi cheltuieli.

Totodată, se vor dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra drepturilor de natură salariată acordate în perioada 01.01.2016-30.06.2019, în vederea identificării şi a altor cazuri de drepturi de natură salariată acordate fără a fi prevăzute în buget şi/sau peste limita prevăzută în buget, pentru cazurile constatate (inclusiv cel prezentat în Raportul de control) se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de cheltuieli, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condiţiile legii, corectarea rezultatelor contabile înregistrate (pentru înlăturarea abaterii prezentate la pct. 3.3 din Decizie).

33. Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat contestaţie, care a fost admisă în parte prin încheierea nr. 3 din 30.01.2020, fiind anulată parţial măsura II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019, cu privire la "extinderea verificărilor asupra drepturilor de natură salariată acordate în perioada 01,01.2016-30.06.2019 în vederea identificării şi a altor cazuri de drepturi de natură salariată acordate peste limita prevăzută în buget, pentru cazurile constatate (inclusiv cel prezentat în Raportul de control) se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de cheltuieli, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condiţiile legii, corectarea rezultatelor contabile înregistrate".

34. Cu privire la constatarea de la pct. 1, prin care s-a constatat nerespectarea prevederilor legale privind execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, respectiv efectuarea de cheltuieli totale peste gradul de realizare al veniturilor totale, şi măsura I.1, motivele de recurs sunt nefondate.

35. Dispoziţiile legale constatate ca fiind încălcate sunt art. 10 din O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, care prevăd următoarele:

"(1) Operatorii economici respectă în execuţia bugetelor de venituri şi cheltuieli următoarele reguli: (…) b) în cazul în care se înregistrează depăşiri sau nerealizări ale veniturilor totale aprobate, se pot efectua cheltuieli totale proporţional cu gradul de realizare a veniturilor totale, cu încadrarea în indicatorii de eficienţă aprobaţi".

36. Faptul că reclamanta, în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, aprobat prin Ordinul comun nr. 134/3023/2050/07.09.2018 al Ministrului Energiei, al Ministrului Finanţelor Publice şi al Ministrului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, a înregistrat depăşiri atât la venituri cât şi cheltuieli, iar gradul de realizare a cheltuielilor totale (173,5%) nu a fost ajustat la nivelul gradului de realizare al veniturilor (157%), fiind efectuate cheltuieli totale peste gradul de realizare a veniturilor totale (veniturile totale realizate au fost în sumă de 37.981 mii RON, cu 13.790 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, procentul de realizare fiind de 157%, cheltuielile totale au fost în valoare de 34.638 mii RON, cu 14.673 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, fiind realizate în procent de 173,5%), este necontestat.

37. Instanţa de fond a respins în mod corect susţinerile reclamantei potrivit cărora, în raport de elementele care au determinat creşterea cheltuielilor, nu are obligaţia de a realiza ajustarea gradului de realizare a cheltuielilor totale la valoarea gradului de realizare a veniturilor totale, întrucât dispoziţiile legale menţionate anterior au caracter imperativ, astfel că respectarea şi aplicarea lor este obligatorie.

38. Fără a aduce critici de nelegalitate care să vizeze în mod direct şi concret cele reţinute de instanţa de fond, susţinerile recurentei privind faptul că prima instanţă a aplicat greşit principiile generale de drept privind interpretarea normelor de drept civil, că nu a recurs la o interpretare sistematică, aplicarea normei constatată a fi încălcată în corelaţie cu dispoziţiile din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu referire la dispoziţiile art. 73 alin. (1) lit. b) şi art. 2721lit. b), care prevăd că "Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru: (...) f) existenţa reală a dividendelor plătite (...)", "Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care: b) încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite în cursul exerciţiului financiar pe baza situaţiei financiare interimare şi anual, pe baza situaţiilor financiare anuale, sau contrar celor rezultate din acestea", deşi, aparent, sunt apărări noi, astfel cum invocă intimata pârâtă, sunt susceptibile a fi analizate, ca motive de nelegalitate, în măsura în care sunt analizate exclusiv prin prisma aplicării şi interpretării de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale aplicabile, art. 10 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013, şi "(...) având în vedere principiul general de drept potrivit căruia o normă juridică trebuie interpretată în sensul său pozitiv, generator de efecte juridice, modalităţile juridice de interpretare a unei norme legale trebuie să aibă în vedere nu numai litera, ci şi spiritul legii, astfel încât rezultatul aplicării practice a normei juridice să fie cât mai aproape de finalitatea urmărită de legiuitor, care nu poate fi prezumat ab initio că îşi exercită rolul de legiferare în sensul negării atât a drepturilor şi libertăţilor fundamentale consacrate de Constituţie, cât şi a principiilor constituţionale (...)" (Decizia CCR nr. 682/06.11.2018, pct. 31).

39. Din această perspectivă, pe de o parte, susţinerile recurentei sunt nefondate, întrucât dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013 sunt clare şi nu au fost interpretate astfel încât să nu producă efecte juridice. Modalitatea de interpretare pe care o solicită recurenta ar conduce, dimpotrivă, la lăsarea fără efecte a acestor dispoziţii care prevăd, imperativ, că, în cazul în care se înregistrează depăşiri sau nerealizări ale veniturilor totale aprobate, se pot efectua cheltuieli totale proporţional cu gradul de realizare a veniturilor totale, cu încadrarea în indicatorii de eficienţă aprobaţi.

40. Deşi este corect faptul că depăşirea nivelului cheltuielilor aprobate în raport cu veniturile realizate s-a datorat unor împrejurări neprevăzute (cum sunt cele menţionate, privind obligaţia de plată a unei taxe de timbru de 10.000.000 RON), în mod corect s-a reţinut că acest fapt nu înlătură aplicabilitatea dispoziţiilor legale care prevăd obligaţia instituită imperativ.

41. Este de observat şi faptul că pârâta a aplicat, pentru abaterea constatată, măsura constând în dispunerea de măsuri şi urmărirea execuţiei bugetului de venituri şi cheltuieli cu respectarea regulilor prevăzute de actele normative în vigoare.

42. Nerespectarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 26/2013 constituie şi contravenţie, conform dispoziţiilor în temeiul dispoziţiilor art. 13 alin. (1) lit. e), care se constată şi se sancţionează, potrivit alin. (5) al art. 13 din acelaşi act normativ, de organele de control ale Ministerului Finanţelor Publice, prin aparatul propriu şi/sau al Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. Prin Raportul de inspecţie economico-financiară nr. MBR-DGR 2769/27.02.2020, ANAF - DGRFP Bucureşti - Serviciul de Inspecţie Economico-Financiară a constatat nerespectarea în anul 2018 a prevederilor art. 10 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013, însă fapta nu a fost sancţionată, întrucât era împlinit termenul de prescripţie, conform dispoziţiilor art. 13 alin. (6) din O.G. nr. 26/2013 şi art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

43. Cu privire la constatarea de la pct. 3.1, Nerespectarea dispoziţiilor legale privind acordarea indemnizaţiilor fixe membrilor numiţi în Consiliul de Administraţie/Consiliul de Supraveghere, directorilor şi membrilor Directoratului, respectiv calcularea indemnizaţiilor fixe în funcţie de obiectul principal de activitate, deşi entitatea nu a desfăşurat astfel de activităţi, şi măsura I.3, motivele de recurs sunt fondate.

44. Dispoziţiile legale constatate ca fiind încălcate, din O.U.G. nr. 109/2011 din 30 noiembrie 2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, prevăd următoarele:

- art. 37 (2) Remuneraţia membrilor neexecutivi ai consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară şi o componentă variabilă. Indemnizaţia fixă nu poate depăşi de două ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii. Componenta variabilă se stabileşte pe baza unor indicatori de performanţă financiari şi nefinanciari negociaţi şi aprobaţi de adunarea generală a acţionarilor, diferiţi de cei aprobaţi pentru administratorii executivi, determinaţi cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 31alin. (5) şi care urmăresc inclusiv sustenabilitatea pe termen lung a societăţii şi asigurarea respectării principiilor de bună guvernanţă. Cuantumul componentei variabile a membrilor neexecutivi nu poate depăşi maximum 12 indemnizaţii fixe lunare. (3) Remuneraţia membrilor executivi ai consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară care nu poate depăşi de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii, şi dintr-o componentă variabilă. Componenta variabilă va avea la bază indicatorii de performanţă financiari şi nefinanciari, negociaţi şi aprobaţi de adunarea generală a acţionarilor, diferiţi de cei aprobaţi pentru administratorii neexecutivi, determinaţi cu respectarea metodologiei prevăzute la art. 31alin. (5).

- art. 38 (1) Remuneraţia directorilor este stabilită de consiliul de administraţie şi nu poate depăşi nivelul remuneraţiei stabilit pentru membrii executivi ai consiliului de administraţie. Ea este unica formă de remuneraţie pentru directorii care îndeplinesc şi calitatea de administratori. (2) Remuneraţia este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară stabilită în limitele prevăzute la art. 37 alin. (3) şi dintr-o componentă variabilă constând într-o cotă de participare la profitul net al societăţii, acordarea de acţiuni, stock-options sau o schemă echivalentă, o schemă de pensii sau o altă formă de remunerare pe baza indicatorilor de performanţă.

45. Aceste dispoziţii prevăd acordarea indemnizaţiei fixe astfel încât să nu poată depăşi de două ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii.

46. Reclamanta a acordat aceste indemnizaţii calculate în funcţie de câştigul salarial mediu brut lunar, comunicat de Institutul National de Statistică anterior numirii, pentru categoria Activităţi profesionale, ştiinţifice şi tehnice (CAEN 69-75).

47. S-a reţinut, însă, de către pârâtă, faptul că nu ar fi desfăşurat activităţi conform obiectului principal de activitate, înregistrat la codul CAEN 7022 - Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, fiind realizate venituri din diferenţe de curs valutar, dobânzi, dividende şi penalităţi în urma câştigării unor litigii.

48. Susţinerile recurentei privind faptul că membrii CA/CS sunt remuneraţi pentru activitatea lor, pentru veniturile realizate, că din punct de vedere fiscal nu are relevantă dacă activităţile desfăşurate sunt aferente obiectului principal de activitate ori obiectelor secundare, nici ponderea acestora, că nu s-a realizat o analiză a activităţii efectiv desfăşurate de membrii CA/CS, constatările fiind centrate pe constatarea nerealizării de venituri din exploatare, fără, însă, ca auditorii să stabilească veniturile la un CAEN sau altul din cele autorizate, sunt corecte.

49. Nu s-a realizat prin actele contestate o analiză concretă a activităţilor desfăşurate şi nu s-a ţinut seama de obiectul de activitate al reclamantei, determinat în conformitate cu H.G. nr. 203/2014 privind modificarea şi completarea H.G. nr. 85/2013 pentru aprobarea strategiei de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. Bucureşti.

50. Reclamantă a fost înfiinţată în temeiul H.G. nr. 203/2014 de modificare şi completare a H.G. nr. 85/2013, prin divizarea parţială, în condiţiile legii, a Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. Bucureşti, cu prevederea expresă că obiectul de activitate se determină în raport cu obiectul de activitate al Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. Bucureşti şi este prevăzut în cadrul proiectului de divizare a Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. Bucureşti, întocmit potrivit legii.

51. Dispoziţiile legale prevăd că indemnizaţia se acordă raportat la câştigul salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificaţiei activităţilor din economia naţională.

52. Obiectul principal de activitate al SAPE S.A. a fost stabilit prin Actul Constitutiv aprobat prin Hotărârea AGEA Electrica S.A. nr. 4/20.03.2014 privind aprobarea finală a divizării, în baza dispoziţiilor H.G. nr. 203/2014, acesta fiind Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management - CAEN 7022, iar activităţile secundare erau Activităţi ale holdingurilor - CAEN 6420 ŞI Comercializare de energie electrică - CAEN 3514.

53. Nu s-a avut în vedere faptul că dispoziţiile legale nu prevăd situaţia în care o societate nu ar desfăşura activitate conform obiectului principal de activitate, astfel cum susţine pârâta, iar în condiţiile în care o entitate poate avea un singur obiect principal de activitate, căruia îi corespunde un cod CAEN, stabilit prin actul constitutiv al societăţii, dar poate desfăşura şi activităţi secundare, menţionate de asemenea în actul constitutiv, cărora le corespund coduri CAEN, sunt corecte susţinerile recurentei privind fixarea prin norma legală a unui reper, a unui element obiectiv, la care să se poată raporta cuantumul remuneraţiei organelor de conducere ale societăţii, acesta fiind obiectul de activitate principal al societăţii, care este unic, fără a impune şi desfăşurarea efectivă a activităţii.

54. Pentru aceste motive, s-a constatat în mod greşit, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale menţionate, legalitatea actelor contestate, în ceea ce priveşte constatarea de la pct. 3.1 şi măsura I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019.

55. Cu privire la constatarea de la pct. 3.2, nerespectarea în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli 2018 a regulii privind câştigul mediu brut lunar pe salariat în sensul creşterii cu 5,3% faţă de nivelul aprobat, în condiţiile în care productivitatea muncii a fost 0, şi măsura I.3, motivele de recurs sunt nefondate.

56. Dispoziţiile legale constatate ca fiind încălcare, din O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ort indirect o participaţie majoritară, prevăd următoarele:

- art. 9 (1) La fundamentarea bugetelor de venituri şi cheltuieli operatorii economici au în vedere, dar fără a se limita la acestea, următoarele:

a) respectarea politicii Guvernului şi respectiv a unităţilor administrativ-teritoriale privind îmbunătăţirea performanţelor economico-financiare ale operatorilor economici;

b) respectarea obiectivelor de politică salarială stabilită prin legea anuală a bugetului de stat

c) criteriile de performanţă specifice şi obiectivele cuantificate privind reducerea plăţilor şi creanţelor restante, reducerea pierderilor, creşterea profitului, a cifrei de afaceri, precum şi creşterea productivităţii muncii, prevăzute în contractele de mandat, stabilite în corelaţie cu strategia de administrare a Consiliului de administraţie/Consiliului de supraveghere şi a planului de management al directorilor/membrilor directoratului operatorilor economici; (…)

(3) Creşterea câştigului mediu brut lunar pe salariat se stabileşte procentual din indicele de creştere a productivităţii muncii calculate în unităţi valorice sau fizice, după caz. Limita procentuală maximă a creşterii câştigului mediu brut pe salariat se stabileşte prin legea anuală a bugetului de stat.

- art. 10 (1) Operatorii economici respectă în execuţia bugetelor de venituri şi cheltuieli următoarele reguli: (…)

b) în cazul în care se înregistrează depăşiri sau nerealizări ale veniturilor totale aprobate, se pot efectua cheltuieli totale proporţional cu gradul de realizare a veniturilor totale, cu încadrarea în indicatorii de eficienţă aprobaţi; (…)

f) creşterea nivelului câştigului mediu brut lunar pe salariat şi a productivităţii muncii conform prevederilor art. 9 alin. (3) se calculează în funcţie de indicatorii economico-financiari realizaţi în anul precedent.

57. Productivitatea muncii este definită prin dispoziţiile art. 3 lit. d) şi e) din O.G. nr. 26/2013, astfel:

- d) productivitatea muncii în unităţi valorice - raportul dintre valoarea veniturilor totale din exploatare şi numărul mediu de salariaţi;

- e) productivitatea muncii în unităţi fizice - raportul dintre cantitatea de produse finite a cărei expresie valorică se regăseşte în veniturile de exploatare şi reprezintă mai mult de 50% din nivelul acestora şi numărul mediu de salariaţi.

58. Susţinerile recurentei privind aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 9 alin. (3), art. 3 lit. d) şi art. 10 alin. (1) lit. f) din O.G. nr. 26/2013, prin raportarea, în mod greşit, pentru anul 2018, tot la veniturile anului 2018, întrucât s-au înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011,83 RON, astfel că productivitatea muncii nu putea să fie "0", sunt nefondate.

59. Instanţa de fond a înlăturat în mod corect susţinerile reclamantei, reţinând faptul că, în condiţiile în care productivitatea muncii a fost 0, nu se putea realiza o creştere a câştigului mediu brut lunar pe salariat peste nivelul aprobat, dispoziţiile legale având caracter imperativ.

60. La fundamentarea bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, la capitolul cheltuieli de natură salarială, reclamanta a prevăzut suma de 3.795 mii RON, având ca date de fundamentare un câştigul mediu lunar pe salariat (RON/persoană) de 7.205 RON/salariat, sub nivelul anului 2017 de 7.253 RON, iar productivitatea muncii (în unităţi valorice) - 0 RON/persoană (Cheltuielile de natură salarială au fost estimate la suma de 3.795 mii RON pentru anul 2018, în creştere faţă de nivelul aprobat al anului 2017, ca urmare a transferului contribuţiilor în sarcina angajaţilor, conform O.U.G. nr. 79/2017, cât şi a creşterii numărului de personal ca urmare a modificării sistemului de conducere al societăţii, respectiv a organigramei societăţii, creşterea numărului de posturi de la 27 posturi la 36 posturi). S-a menţionat faptul că productivitatea muncii în unităţi valorice pe total personal mediu în anul 2018 este 0 faţă de 199,00 mii RON în anul 2017, ca urmare a faptului că societatea desfăşoară o activitate de pe urma căreia nu realizează în mod curent venituri din exploatare, pentru anul 2018 fiind estimate numai venituri financiare.

61. Potrivit execuţiei bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, însă, câştigul mediu lunar a fost de 7.587 RON/persoană (105,30%), indicatorul productivitatea muncii 0 RON/persoană. S-a constatat că, în execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, nu a fost respectată regula creşterii câştigului mediu brut lunar pe salariat, câştigul mediu lunar pe salariat determinat pe baza cheltuielilor de natură salariată, recalculat conform Legii anuale a bugetului de stat, a înregistrat o creştere de 105,3% faţă de nivelul aprobat, respectiv de la 7.205 RON/salariat la 7.587 RON/salariat, în sumă brută de 382 RON/salariat, în condiţiile in care indicele de creştere a productivităţii muncii a fost 0.

62. Recurenta invocă faptul că în anul 2017 a înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011 RON, însă omite faptul că acestea sunt veniturile totale, din înscrisurile depuse la dosar privind indicatorii economico-financiar rezultând, pentru anul 2017, venituri totale de 1.905.016, din care veniturile din exploatare 4,767 RON şi venturi financiare 1.900.249 RON. În ceea ce priveşte productivitatea muncii în unităţi valorice pe total personal mediu (mii RON/persoană), este 199, însă productivitatea muncii în unităţi valorice pe total personal mediu recalculată conform Legii anuale a bugetului de stat a fost 0.

63. Cu privire la constatarea de la pct. 3.3, acordarea de prime de Crăciun şi prime de merit, în sumă de 59.096 RON, din fonduri aprobate de la Salarii de bază, peste limitele stabilite prin BVC la Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM, şi măsura II.6, motivele de recurs sunt fondate.

64. Primele de Crăciun şi primele de merit au fost prevăzute de Contractul colectiv de muncă al SAPE S.A., înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă Bucureşti sub nr. x/21.02.2018, art. 4.25 (1): "Se acordă alte drepturi, în condiţiile identificării fondurilor în Bugetele de venituri şi cheltuieli anuale, şi anume:

- Prima de merit - va fi acordată, dacă e cazul, în cuantumul stabilit de către Angajator pe criterii obiective şi justificat prin înscrisuri;

- Prima de Paşte şi prima de Crăciun - vor fi acordate tuturor salariaţilor în cuantum egal stabilit de către Angajator".

65. Primele de Crăciun în sumă de 125.000 RON au fost acordate ca urmare a Protocolului înregistrat la nr. x/17.12.2018 încheiat între reclamantă cu reprezentanţii salariaţilor şi a Procesului-verbal al şedinţei Directoratului înregistrat la nr. x/17.12.2018, iar primele de merit în sumă de 17.096 RON ca urmare a Deciziei Directoratului nr. 283/18.12.2018.

66. S-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, art. 1, art. 2 lit. b), i), j), m), s), art. 3 şi art. 5, care prevăd următoarele:

- art. 1 Prezenta ordonanţă reglementează controlul intern/managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entităţile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice şi administrarea patrimoniului public cu eficienţă, eficacitate şi economicitate.

- art. 2 În înţelesul prezentei ordonanţe, termenii şi expresiile de mai jos se definesc după cum urmează:

b) conformitate - caracteristica unei operaţiuni, a unor acte sau fapte administrative produse în cadrul unei entităţi publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauză sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii;

i) eficacitate - gradul de îndeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activităţi şi raportul dintre efectul proiectat şi rezultatul efectiv al activităţii respective;

j) eficienţă - maximizarea rezultatelor unei activităţi în relaţie cu resursele utilizate;

m) entitate publică - autoritate publică, instituţie publică, companie/societate naţională, regie autonomă, societate comercială la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar majoritar, cu personalitate juridică, care utilizează/administrează fonduri publice şi/sau patrimoniu public;

s) patrimoniu public - totalitatea drepturilor şi obligaţiilor statului, unităţilor administrativ-teritoriale sau ale entităţilor publice ale acestora, dobândite sau asumate cu orice titlu. Drepturile şi obligaţiile statului şi ale unităţilor administrativ-teritoriale se referă atât la bunurile din domeniul public, cât şi la cele din domeniul privat al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale;

- art. 3 Controlul intern/managerial are următoarele obiective generale: - realizarea, la un nivel corespunzător de calitate, a atribuţiilor instituţiilor publice, stabilite în concordanţă cu propria lor misiune, în condiţii de regularitate, eficacitate, economicitate şi eficienţă;

- protejarea fondurilor publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei;

- respectarea legii, a reglementărilor şi deciziilor conducerii;

- dezvoltarea şi întreţinerea unor sisteme de colectare, stocare, prelucrare, actualizare şi difuzare a datelor şi informaţiilor financiare şi de conducere, precum şi a unor sisteme şi proceduri de informare publică adecvată prin rapoarte periodice.

- art. 5 Buna gestiune financiară

(1) Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public.

(21) Secretariatul General al Guvernului are responsabilitatea elaborării şi implementării politicii în domeniul sistemelor de control intern/managerial. Secretariatul General al Guvernului îndrumă metodologic, coordonează şi supraveghează implementarea sistemelor de control intern/managerial.

67. Prin actele contestate nu se arată în concret în ce constă încălcarea acestor dispoziţii legale, însă, având în vedere cele constatate, trebuie avut în vedere că dispoziţiile art. 3 din O.G. nr. 26/2013 definesc noţiunile de:

- a) cheltuieli de natură salarială - cheltuielile cu salariile şi bonusurile acordate salariaţilor în bani şi/sau în natură, în condiţiile legii;

- b) cheltuieli cu salariile - salariile de bază, indemnizaţiile, sporurile, prime şi alte adaosuri şi bonificaţii, pentru a căror determinare se foloseşte ca element de calcul salariul de bază, sau alte modalităţi de determinare şi care se acordă conform contractului colectiv ori individual de muncă;

- c) bonusuri - orice alte avantaje acordate salariaţilor, în scop personal, în bani şi/sau în natură, conform prevederilor legale şi ale contractului colectiv sau individual de muncă.

68. În bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2018, aprobat prin Ordinul comun nr. 134/3023/2050/07.09.2018 al Ministrului Energiei, al Ministrului Finanţelor Publice şi al Ministrului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale. şi Persoanelor Vârstnice, având în vedere prevederile art. 4 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 773 din 07 septembrie 2018, avizat prin Hotărârea Consiliului de Supraveghere nr. 16/20.09.2018, aprobat prin Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor nr. 8/9.10.2018, având în vedere şi Nota de fundamentare nr. x/20.09.2018, au fost prevăzute la capitolul "C0 Cheltuieli de natură salarială" 3.795 mii RON, din care "C1 cheltuieli cu salariile" 3.195 mii RON şi "C2 bonusuri" 600 mii RON.

69. Pârâta a constatat că, din primele de Crăciun şi primele de merit în sumă de 125.000 RON şi 17.096 RON, reclamanta a acordat prime de Crăciun şi prime de merit în sumă de 59.096 RON, peste limitele stabilite prin Bugetul de venituri şi cheltuieli la Sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM, din fonduri aprobate de la Salarii de bază, în raport de Anexa 2 din Execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, în care au fost incluse, la capitolul "C0 Cheltuieli cu salariile" - aprobat 3.195 mii RON, realizat 2.921 mii: "a) salarii de bază" - aprobat 2.842 mii RON, realizat 2.651 mii RON; "b) sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază (conform CCM)" - aprobat 353 mii RON, realizat 270 mii RON.

70. Acest fapt nu conduce, însă, la concluzia că au fost acordate primele de Crăciun şi primele de merit în execuţie de la articolul "sporuri, prime şi alte bonificaţii aferente salariului de bază conform CCM", peste limitele stabilite în Bugetul de venituri şi cheltuieli, având în vedere că prin Bugetul de venituri şi cheltuieli pe anul 2018 aprobat şi prin Nota de fundamentare a acestuia au fost prevăzute la capitolul "C0 Cheltuieli de natură salarială" - 3.795 mii RON, din care "C1 Cheltuieli cu salariile" - 3.195 mii RON, reprezentând salariile brute şi indemnizaţiile de conducere, CCM aprobat al societăţii, precum si transferul contribuţiilor în sarcina angajaţilor conform O.U.G. nr. 79/2017. Din acestea au fost realizate 3.281 mii RON, într-un procent de 86,46%, respectiv 2.921 mii RON, într-un procent de 91.42%.

71. Astfel, conform execuţiei bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2018, Anexa 1, din 3.795 mii RON de la capitolul "C0 Cheltuieli de natură salarială" au fost realizate 3.281 mii RON, într-un procent de 86,46%, din care: din 3.195 mii RON de la "C1 Cheltuieli cu salariile", au fost realizate 2.921 mii RON, într-un procent de 91.42%; din 600 mii RON de la "C2 Bonusuri" au fost realizate 360 mii RON, într-un procent de 60,04%.

72. De asemenea, contrar susţinerilor pârâtei, potrivit Notei de fundamentare nr. x/20.09.2018 au fost prevăzute la capitolul "C0 Cheltuieli de natură salarială" 3.795 mii RON, din care: "C1 Cheltuieli cu salariile" - 3.195 mii RON, reprezentând "salariile brute şi indemnizaţiile de conducere având in vedere Organigrama cu valabilitate până la data de 14.02.2018, Organigrama în vigoare cu data de 15.02.2018, CCM aprobat al societăţii valabil cu 01 februarie 2018, precum si transferul contribuţiilor în sarcina angajaţilor conform O.U.G. nr. 79/2017"; "C2. Bonusuri" - 600 mii RO

73. În "C1 Cheltuieli cu salariile", aşadar, care includ, conform O.G. nr. 26/2003, salariile de bază, indemnizaţiile, sporurile, prime şi alte adaosuri şi bonificaţii, pentru a căror determinare se foloseşte ca element de calcul salariul de bază, sau alte modalităţi de determinare şi care se acordă conform contractului colectiv ori individual de muncă, au fost încadrate de reclamantă prima de Crăciun şi prima de merit, acordate în baza art. 4.25 din Contractul colectiv de muncă, ca urmare a Protocolului înregistrat la nr. x/17.12.2018 încheiat între reclamantă cu reprezentanţii salariaţilor şi a Procesului-verbal al şedinţei Directoratului înregistrat la nr. x/17.12.2018, respectiv a Deciziei Directoratului nr. 283/18.12.2018.

74. În ceea ce priveşte faptul că nu au fost depăşite cheltuielile de natură salariale, prevăzută ca regulă în execuţia bugetelor de venituri şi cheltuieli de art. 10 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 26/2013, sunt şi concluziile Raportul de inspecţie economico-financiară nr. MBR-DGR 2769/27.02.2020, prin care ANAF - DGRFP Bucureşti - Serviciul de Inspecţie Economico-Financiară a constatat că reclamanta s-a încadrat în limitele aprobate prin bugetul de venituri şi cheltuieli aprobat privind cheltuielile de natură salarială şi numărul de personal la finele anului, fără depăşirea limitelor stabilite de aceste dispoziţii legale.

75. În ceea ce priveşte cele două prime de merit în sumă de 17.096 RON (pentru doi salariaţi, în cuantum de 8.548 RON brut/salariat), susţinerile recurentei sunt fondate.

76. S-a reţinut de către Curtea Conturi că au fost acordate unui număr de 2 salariaţi, angajaţi cu contract individual de muncă cu timp parţial (2 ore/zi, 4 ore/zi), pentru desfăşurarea de activităţi care reprezintă atribuţii prevăzute în fişa postului (elaborează obiectivele specifice de dezvoltare ale societăţii, în concordanţa cu strategia şi obiectivele generale ale acesteia, derulează activităţile cu specific tehnic în cadrul procedurilor investiţionale ale Societăţii, elaborează analize tehnice privind modul de realizare a proiectelor investiţionale ale Societăţii, întocmeşte analize şi prezentări cu specific tehnic pentru prezentarea obiectivelor investiţionale ale Societăţii, realizează analize de management financiar - audit, calcule de cash-flow etc. - necesare fundamentării capacităţii financiare a Societăţii de realizare de investiţii rambursare de obligaţii financiare), şi care, în fapt, prin demersurile întreprinse, fie nu şi-au atins obiectivele propuse, fie au fost finalizate ulterior acordării; mai mult decât atât, s-a mai reţinut că societatea A. S.A. a fost înfiinţată ulterior acordării primelor de merit, respectiv în data de 20.03.2019, iar oferta neangajată depusă pentru achiziţia pachetului de acţiuni deţinut de Fondul Proprietatea la Hidroelectrica S.A. nu a fost acceptată, conform adresei nr. x/16.01.2019 (anexa nr. 26).

77. Primele de merit au fost acordate în baza Contractului colectiv de muncă al SAPE S.A., înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă Bucureşti sub nr. x/21.02.2018, care prevedea acordarea unor prime de merit, "dacă e cazul", în cuantumul stabilit de către angajator pe criterii obiective şi justificat prin înscrisuri, iar în acest sens a fost emisă Decizia Directoratului nr. 283/18.12.2018, care a avut în vedere îndeplinirea unor activităţi care au condus la finalizarea în termen optim a proiectelor SAPE S.A.: depunerea ofertei neangajate pentru achiziţia pachetului de acţiuni deţinut de Fondul Proprietatea la Hidroelectrica S.A. şi întocmirea documentaţiei pentru înfiinţarea A. S.A..

78. În condiţiile în care acordarea primelor a fost justificată în mod concret, prin îndeplinirea obiectivelor investiţionale constând în depunerea ofertei neangajante pentru achiziţia pachetului de acţiuni deţinut de Fondul Proprietatea Ia Hidroelectrica şi întocmirea documentaţiei pentru înfiinţarea A. S.A., activităţi care au generat pentru cei doi salariaţi un efort suplimentar pentru documentare şi întocmirea înscrisurilor relevante depuse către terţi şi adunarea generală a acţionarilor SAPE S.A., motivele reţinute de pârâtă vizează exclusiv modalitatea în care angajatorul a apreciat asupra activităţii desfăşurate de salariaţi, în cadrul raporturilor de muncă, asupra atribuţiilor acestora.

79. Or, astfel cum este prevăzut în art. 2 lit. a) din Legea nr. 94/1992, prin activitatea de control exercitată de Curtea de Conturi se verifică şi se urmăreşte modul de respectare a legii privind constituirea, administrarea şi utilizarea fondurilor publice.

80. Faptul că ar fi fost desfăşurate activităţi care reprezintă atribuţii prevăzute în fişa postului, că prin acestea fie nu s-au atins obiectivele propuse, fie au fost finalizate ulterior acordării, nu constituie motive de natură a conduce la concluzia pârâtei, fiind relevante, în acest sens, susţinerile recurentei privind faptul că nu existau obligaţii de rezultat asumate, iar rolul primei de merit este acela de a recompensa volumul de muncă şi de dedicare într-un proiect, nu o obligaţie de rezultat. Prin aspectele reţinute de pârâtă cu privire la primele de merit nu sunt relevate elemente să justifice constatarea unor abateri de la legalitate şi regularitate prin acordarea primelor de merit.

81. Pentru aceste motive, s-a constatat în mod greşit, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale menţionate, legalitatea actelor contestate, în ceea ce priveşte constatarea de la pct. 3.3 şi măsura II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019.

82. În ceea ce priveşte dispoziţiile Legii nr. 78/2018 privind exonerarea personalului plătit din fondurile publice de la plata unor sume reprezentând venituri de natură salarială, sunt nefondate susţinerile recurentei privind incidenţa acestora asupra legalităţii actelor administrative.

83. Legea nr. 78/2018 se aplică personalului ale cărui venituri de natură salarială au fost stabilite în baza actelor normative privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice aplicabile anterior intrării în vigoare a legii, în sensul exonerării de la plată pentru sumele reprezentând venituri de natură salarială încasate în temeiul unor acte administrative sau clauze ale contractelor/acordurilor colective de muncă în vigoare la data plăţii acestor drepturi, sume considerate a fi încasate nelegal şi pe care personalul menţionat trebuie să le restituie drept consecinţă a constatării de către Curtea de Conturi sau alte structuri/instituţii cu atribuţii de control a unor prejudicii.

84. Efectele Legii nr. 78/2018 nu se produc asupra legalităţii actelor emise de Curtea de Conturi, ci, în situaţia în care aspectele constatate ca fiind abateri de la legalitate şi regularitate privesc sfera de aplicare de actului normativ, cu privire la executarea actelor emise.

85. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., sentinţa recurată fiind pronunţată, pentru măsurile menţionate, cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale aplicabile.

86. În ceea ce priveşte cererea recurentei reclamante privind cheltuielile de judecată, constând în 100 RON taxă judiciară de timbru şi 11.900 RON onorariu avocat, conform înscrisurilor depuse la dosar, având în vedere dispoziţiile art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., care prevăd că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată, şi art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora "instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei, măsura luată de instanţă neavând niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său", Înalta Curte constată că este nejustificată solicitarea cheltuielilor de judecată în cuantum 11.900 RON onorariu avocat, suma solicitată este vădit disproporţionată în raport cu complexitatea, valoarea şi circumstanţele cauzei, astfel că se impune admiterea în parte a cererii, apreciindu-se justificată obligarea intimatei pârâte la plata sumei de 5.000 RON cheltuieli de judecată în recurs, reprezentând onorariu avocat.

VI Soluţia instanţei de recurs

87. Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) şi (2) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de reclamanta, va casa în parte sentinţa recurată, în sensul că va admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Societatea de Administrare a Participaţiilor în Energie şi va anula în parte încheierea nr. 3/30.01.2020 şi Decizia nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României, în ceea ce priveşte constatarea de la pct. 3.1, corelată cu măsura I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019, şi constatarea de la pct. 3.3, corelată cu măsura II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019. Va menţine în rest dispoziţiile sentinţei.

88. În temeiul dispoziţiilor art. 453 din C. proc. civ., va obliga intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 100 RON taxă judiciară de timbru şi 5.000 RON onorariu avocat, cu aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Societatea de Administrare a Participanţilor în Energie împotriva sentinţei civile nr. 884 din 25 septembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată în sensul că:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Societatea de Administrare a Participanţilor în Energie şi anulează în parte încheierea nr. 3/30.01.2020 şi Decizia nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României, în ceea ce priveşte constatarea de la pct. 3.1, corelată cu măsura I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019, şi constatarea de la pct. 3.3, corelată cu măsura II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019.

Menţine în rest dispoziţiile sentinţei.

Obligă intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 5100 RON, cu aplicarea dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 aprilie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.