Whether failure to specify legal purpose of certificate request constitutes discrimination, and proportionality of sanction for retaliatory remarks

Şedinţa publică din data de 31 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 28 iunie 2017 sub nr. x/2017, reclamanta Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Neamţ (denumită în continuare A.J.O.F.M), în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (denumit în continuare C.N.C.D.), a formulat contestaţie împotriva Hotărârii nr. 612/18.10.2017, adoptată de Colegiul director al C.N.C.D., solicitând Curţii să admită contestaţia şi, constatând inexistenţa discriminării şi victimizării în dosarul nr. x/2017 în care s-a pronunţat hotărârea contestată, să dispună anularea acestui act în ceea ce priveşte reţinerea faptelor de discriminare şi victimizare prevăzute la art. 2 alin. (1) si (7) din O.G.R. nr. 137/2000, care ar constitui contravenţii după autoritatea emitentă a hotărârii, precum şi a sancţiunilor aplicate acestor fapte în baza art. 26 din acelaşi act normativ.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin încheierea de şedinţă din data de 6 septembrie 2018, a admis excepţia inadmisibilităţii cererii reconvenţionale formulată de terţii intervenienţi forţaţi A. S.R.L. şi B. .

Prin sentinţa civilă nr. 30 din 15 martie 2019, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Neamţ, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi cu terţii intervenienţi forţaţi B. şi A. S.R.L, a anulat în parte Hotărârea nr. 612/18.10.2017 emisă de pârât în dosarul nr. x/2017 şi anume în ce priveşte fapta de "discriminare " şi sancţiunea aferentă şi a redus la 2.000 RON amenda aplicată prin aceeaşi hotărâre pentru fapta de "victimizare".

De asemenea, a respins, ca inadmisibilă, prin încheierea de şedinţă din data de 6 septembrie 2018, cererea reconvenţională introdusă de aceiaşi intervenienţi forţaţi în contradictoriu cu Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Neamţ şi a obligat pârâtul la plata sumei de 50 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii de şedinţă din data de 6 septembrie 2018 şi a sentinţei nr. 30 din 15 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, recurenţii-pârâţi A. S.R.L. şi B. au declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurenţii arată că, situaţia de fapt este greşit surprinsă de instanţă.

Orice angajator care doreşte angajarea unui cetăţean din ţări terţe urmează procedura prevăzuta de O.G. nr. 25/2014, privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României, procedura care debutează cu comunicarea locului vacant în temeiul Legii nr. 76/2002 şi a Normelor de aplicare (Anexa 1), la AJOFM local, cu precizarea orei şi a datei interviului.

Faptul că, AJOFM Neamţ nu cunoştea scopul solicitării este de neconceput, cu atât mai mult în contextul adresei nr. x/2014 a ANFM, prin care se solicita tuturor AJOFM-urilor comunicarea către administratorii societăţilor a noii proceduri de aducere a cetăţenilor străini în ţară.

În acest context, nu se poate reţine că AJOFM nu avea cunoştinţă despre scopul solicitării.

Faptul că AJOFM a refuzat indirect aducerea unui cetăţean din ţări terţe vorbitor de limbă engleză, opţional turcă, rezultă din însăşi înscrisurile depuse de reclamanta intimata privitoare la o altă societate.

Discriminarea presupune o alegere şi o situaţie comparativă. AJOFM Neamţ nu folosea noţiunea de discriminare dacă nu cunoştea intenţia societăţii de a angaja un cetăţean străin, vorbitor de limbă engleză şi opţional turcă, persoana necesara în vederea comunicării cu posibili cumpărători de aur şi argint (materii comercializate de societatea recurentă).

Concluzionând, Curtea de Apel Bacău reţine o situaţie de fapt greşită atunci când afirmă că A. este în culpă procesuală întrucât nu a adus la cunoştinţa autorităţii scopul solicitării.

În ceea ce priveşte aplicarea greşită a normelor de drept material: art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Refuzul emiterii adeverinţei necesară a fi prezentată MAI - Inspectoratul General pentru Imigrări nu a primit o justificare obiectivă din partea contestatoarei AJOFM Neamţ.

Din toate probele depuse la dosarul cauzei se poate constata limpede că refuzul de a emite adeverinţa solicitată prin cererea nr. x/20.06.2019 s-a realizat doar în considerarea faptului că este cetăţean turc, deşi prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 194/2002 republicată statuează că: Străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la care România este parte.

Potrivit art. 4 din Directivă, "Fără a aduce atingere articolului 2 alin. (1) şi (2), statele membre pot stabili că o diferenţă de tratament bazată pe o caracteristică legată de rasă sau origine etnică nu constituie discriminare, atunci când, în temeiul naturii activităţilor ocupaţionale în cauză sau a contextului în care acestea se desfăşoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerinţă profesională reală şi determinantă, cu condiţia ca obiectivul să fie legitim şi cerinţa proporţională."

CEDO prevede obligaţia legală a tuturor membrilor săi de a garanta o listă a drepturilor omului tuturor persoanelor (nu numai cetăţenilor) aflate în jurisdicţia lor.

Abia după formularea plângerii prealabile, autoritatea emite adeverinţa (cunoscând de la început scopul solicitării acesteia), cu comentariile pe care a înţeles să le formuleze.

Diminuarea valorii amenzii în cazul victimizării este rezultatul aplicării greşite a normei la situaţia de fapt.

Gravitatea discriminării astfel cum a fost remarcată şi sancţionată de CNCD este pe deplin pertinentă.

Consideră aplicabile prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi în ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a cererii reconvenţionale cu privire la care instanţa de fond a respins-o ca inadmisibilă.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă Neamţ a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a hotărârii recurate.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma motivelor invocate şi a prevederilor legale incidente, Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Sub aspectul solicitării de casare a sentinţei recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de control reţine că acest motiv de recurs vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la ultima teză, potrivit căreia sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei şi motive contradictorii, susţinând în acest sens că partea reclamată nu a dovedit că faptele reclamate nu constituie discriminare şi nici nu a contestat aspectele sesizate. Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că susţinerea recurenţilor-pârâţi în sensul că instanţa de fond a dezvoltat argumente contradictorii în motivarea soluţiei nu are fundament în raţionamentul juridic expus de judecătorul fondului. Cercetând criticile vizând contradictorialitatea motivelor, se constată că tratamentul nefavorizant pretins a fost analizat de către judecătorul fondului prin raportare la situaţia de fapt relevată din probele administrate în cauză. Nu au fost identificate argumente contradictorii în expunerea raţionamentului logico-juridic ce a condus la soluţia pronunţată în primă instanţă.

În consecinţă, Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, întrucât motivarea primei instanţe răspunde argumentelor prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind astfel identificate contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei, ceea ce face ca motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. să nu-şi găsească incidenţa în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Hotărârea nr. 612/18.10.2017 atacată, CNCD: "respinge excepţia lipsei calităţii procesuale active a petentului având în vedere inclusă prevederile Directivei Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică; respinge obiecţiile reclamatei privind elementele formale ale petiţiei; refuzul iniţial al reclamatei de a elibera adeverinţa solicitată de petent reprezintă discriminare conform prevederilor art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 10 lit. a) din O.G. nr. 137/2000; aplică amenda de 1.000 RON pentru discriminare şi amenda de 3.000 RON pentru victimizare conform art. 26 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000;"

Instanţa de control judiciar reţine următoarea situaţie de fapt:

În 19.06.2017 A. S.R.L., prin Adresa nr. x depune la Agenţia Locală pentru Ocuparea Forţei de Muncă Piatra Neamţ (denumită în continuare AJOFM) " Situaţia privind locurile de muncă vacante prin care comunică 1 loc de muncă vacant în ocupaţia "lucrător comercial".

Prin Adresa nr. x/20.06.2017, înregistrată la AJOFM sub nr. x/20.06.2019, A. S.R.L. a solicitat "eliberarea unei adeverinţe din care să rezulte numărul persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă care îndeplinesc cerinţele de ocupare menţionate în situaţia privind locurile de munca vacante depuse în data de 19.06.2017, solicitare la care Agenţia, prin adresa nr. x/05.07.2017, răspunde în sensul că în evidenţele ALOFM figurează înregistrate 35 de persoane care pot ocupa un loc de muncă în ocupaţia "lucrător comercial", din care 6 persoane au primit dispoziţii de repartizare pentru a se prezenta la A. S.R.L. în vederea ocupării locului de muncă declarat vacant.

Împotriva răspunsului comunicat prin Adresa nr. x/05.07.2017, A. S.R.L. a formulat plângere prealabilă, înregistrată sub nr. x/02.08.2017, în care a precizat, pentru prima dată că adeverinţa solicitată era necesară pentru obţinerea avizului Inspectoratului General pentru Emigrări, conform prevederile art. 8 lit. b) din O.G. nr. 25/2014.

AJOFM a răspuns la plângerea prealabilă prin adresa nr. x/23.08.2017 arătând că prin Adresa nr. x/05.07.2017 a răspuns la solicitarea reclamantului făcută prin Adresa nr. x/20.06.2017, în condiţiile în care în aceasta adresa nu s-a precizat că adeverinţa în discuţie este necesară pentru obţinerea avizului Inspectoratului General pentru Emigrări conform prev.art. 8 lit. b) din O.G. nr. 25/2014.

Înalta Curte constată că, la data de 23.08.2017 ALOFM a emis sub nr. x documentul solicitat.

Prin acelaşi răspuns la plângerea prealabilă, AJOFM au reproşat agentului economic prezent următoarele:, Astfel, nu înţelegem de ce aţi procedat în acest mod josnic de a ne învinui de ceea ce aţi făcut chiar dvs., poate pentru că aşa sunteţi obişnuiţi să obţineţi ceea ce doriţi, uitând că vă aflaţi într-o ţară a Uniunii Europene unde se respectă drepturile şi obligaţiile cetăţenilor şi unde acţionează pentru soluţionarea tuturor problemelor doar respectând legea"

Sesizată cu contestaţia administrativă a A. S.R.L., CNCD, prin hotărârea contestată, a stabilit că, refuzul iniţial al reclamatei de a elibera adeverinţa solicitată de petent reprezintă discriminare conform prevederilor art. 2 alin. (1) coroborat cu art. 10 lit. a) din O.G. nr. 137/2000 " că afirmaţia " nu înţelegem de ce aţi procedat în acest mod josnic de a ne învinui de ceea ce aţi făcut chiar dvs., poate pentru că aşa sunteţi obişnuiţi să obţineţi ceea ce doriţi, uitând că vă aflaţi într-o ţară a Uniunii Europene unde se respectă drepturile şi obligaţiile cetăţenilor şi unde acţionează pentru soluţionarea tuturor problemelor doar respectând legea' venită ca reacţie la plângerea prealabilă a petentei reprezintă victimizare conform art. 2 alin. (7) din O.G. nr. x;", aplicând în consecinţă amenda de 1.000 RON pentru discriminare şi amenda de 3.000 RON pentru victimizare conform art. 26 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 .

În conformitate cu jurisprudenţa CEDO în domeniu, diferenţa de tratament devine discriminare atunci când se induc distincţii între situaţii analoage şi comparabile fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă. Instanţa europeană a decis în mod constant că pentru ca o asemenea încălcare să se producă "trebuie stabilit că persoane plasate în situaţii analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferenţial şi că această distincţie nu-şi găseşte nici o justificare obiectivă sau rezonabilă CEDO a apreciat prin jurisprudenţa sa, că statele contractante dispun de o anumită marjă de apreciere pentru a determina dacă şi în ce măsura diferenţele între situaţii analoage sau comparabile sunt de natură să justifice distincţiile de tratament juridic aplicate.

Fapta de discriminare este determinată de existenţa unui criteriu, iar între acest criteriu şi faptele imputate reclamatului trebuie să existe un raport de cauzalitate.

Înalta Curte are în vedere că petentul a invocat ca şi criteriu apartenenţa lui etnică. Reclamatul a afirmat că a respectat legea, şi a eliberat ulterior adeverinţa doar când s-a făcut precizarea pentru ca cererea să fie conformă cu prevederile O.G. nr. 25/2014.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că fapta de discriminare nu există.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată şi modificată " (1) Potrivit prezentei ordonanţe, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice."

Astfel, din probatoriul administrat în cauză nu s-a dovedit faptul că S.C. A. S.R.L a fost discriminată în sensul art. 2 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 137 din 2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece nu există un veritabil refuz de eliberare a adeverinţei solicitate câtă vreme AJOFM a răspuns în scris recurentei, în mod complet, cu privire la numărul persoanelor calificate pentru postul de lucrător comercial aflate în evidenţa AJOFM Neamţ. Recurenta nu a precizat pentru ce îi este necesară respectiva adeverinţă, intimata neavând obligaţia legală de a face cercetări proprii în acest sens.

Buna credinţă a instituţiei reclamante rezultă cu evidenţă din atitudinea acesteia din ziua precizării temeiului legal al solicitării adeverinţei în cauză, atitudine constând în eliberarea de îndată a respectivului înscris.

De asemenea, instanţa de fond în mod corect a apreciat că sancţiunea pentru fapta de victimizare este disproporţionată în raportat de gradul de pericol social concret al faptei săvârşite şi anume, victimizare.

În conformitate cu art. 2 alin. (7) din acelaşi act normativ.:, Constituie victimizare şi se sancţionează contravenţional conform prezentei ordonanţe orice tratament advers, venit ca reacţie la o plângere sau acţiune în justiţie cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării."

Astfel, potrivit art. 26 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000:, Contravenţiile prevăzute la art. 2 alin. (2), (4), (5) şi (7), art. 6 - 9, art. 10, art. 11 alin. (1), (3) şi (6), art. 12, 13, 14 şi 15 se sancţionează cu amendă de la 1.000 RON la 30.000 RON, dacă discriminarea vizează o persoană fizică, respectiv cu amendă de la 2.000 RON la 100.000 RON, dacă discriminarea vizează un grup de persoane sau o comunitate."

Potrivit art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, modificată: "Sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal."

Criteriile de apreciere a gradului de pericol social concret al faptei sunt cele prevăzute în art. 21 alin. (3) mai sus citat, criterii care aplicate în cauză conduc la concluzia că amenda aplicată este disproporţionată deoarece nu s-a reţinut în sarcina reclamantei antecedente contravenţionale pentru fapte identice/similare, victimizarea nu a căpătat un caracter public, societatea are un grad de culpă în victimizare întrucât în plângerea prealabilă înţelege să aducă învinuiri nedovedite funcţionarilor A.J.O.F.M.

De asemenea, în mod corect instanţa de fond a respins cererea reconvenţională introdusă de către recurenţii-intervenienţi forţaţi în contradictoriu cu reclamanta ca inadmisibilă, întrucât prin introducerea terţilor în proces, cadrul procesual este lărgit numai cu privire la părţi, instanţa fiind ţinută să păstreze limitele obiectului dedus judecăţii, respectiv să se pronunţe omnia petita, respectând dispoziţiile art. 22 alin. (6) din C. proc. civ.

Terţii intervenienţi forţat nu pot formula cerere reconvenţională, motivat de faptul că scopul introducerii lor în litigiu îl constituie opozabilitatea hotărârii ce se va pronunţa în cauza dedusă judecăţii, neexistând posibilitatea de a se face cereri noi şi de a formula pretenţii proprii împotriva părţilor iniţiale, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 79 C. proc. civ., care reglementează procedura de judecată, ulterior introducerii terţilor în proces.

Prin urmare, motivele de nelegalitate invocate de către recurenţi prin cererea de recurs sunt nefondate, Înalta Curte constată că atât instanţa de fond cât şi pârâtul au adoptat soluţii corecte, raportat la definiţia discriminării, astfel cum este reglementată de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 cu modificările şi completările ulterioare, republicată, astfel că nu poate fi reţinută vreuna din situaţiile prevăzute de O.G. nr. 137/2000, republicată, aspectele invocate de către recurenţi neconturând elementele constitutive ale unei discriminări.

Aşadar, în raport de criticile formulate în recurs, nefiind aduse în discuţie aspecte noi, care să determine reţinerea unei alte stări de fapt decât cea constatată de judecătorul primei instanţe, Înalta Curte, observând caracterul formal al acestor critici, urmează a respinge ca nefondată calea de atac exercitată asupra încheierii de şedinţă din data de 6 septembrie 2018 şi a sentinţei nr. 30 din 15 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt întemeiate criticile invocate în cauză, circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în aplicarea dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurenţii-pârâţi A. S.R.L. şi B., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenţii-pârâţi A. S.R.L. şi B. împotriva încheierii de şedinţă din data de 6 septembrie 2018 şi a sentinţei nr. 30 din 15 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 martie 2021.