ANRE regulation of regulated rate of return and distribution tariffs within administrative margin of discretion

Şedinţa publică din data de 31 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 ianuarie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 146/2014 şi, pe cale de consecinţă, anularea şi a Ordinelor preşedintelui ANRE nr. 156/15.12.2014, nr. 155/15.12.2014 şi nr. 154/15.12.2014.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20 ianuarie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 154/15.12.2014.

Prin încheierea de şedinţă din data de 5 iunie 2014, Curtea de apel a dispus conexarea dosarului nr. x/2015 la dosarul nr. x/2014.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1529 din 9 mai 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererile conexate formulate de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererilor conexate şi pe cale de consecinţă:

- anularea în tot a Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 146/2014 pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie şi

- anularea în tot a Ordinelor Preşedintelui ANRE nr. 154/2014, nr. 155/2014 şi nr. 156/2014 pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi a preţului pentru energia electrică reactivă pentru operatorii de distribuţie concesionari S.C. B. S.A, S.C. C. S.A, S.C. D. S.A.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă arată că greşeala de esenţă a instanţei de fond este aceea de a fi apreciat doar la nivel teoretic că reclamanta nu a suferit o vătămare prin emiterea actelor administrative contestate, deşi, în concret, schimbarea valorii RRR şi a tarifelor duce în mod obligatoriu la reducerea drastică a profitabilităţii activităţii de distribuţie energie electrică şi la punerea sub semnul întrebării a posibilităţii de a duce la îndeplinire programele de investiţii antamate. Instanţa de fond greşeşte fundamental, punând accentul pe recunoaşterea marjei de apreciere a ANRE, în loc să epuizeze în analiza sa faţetele vătămării indicate.

Autoritatea are o marjă de apreciere cu privire la conţinutul, sfera de aplicare şi oportunitatea emiterii actului, însă, aceasta nu înseamnă că serviciul trebuie prestat în orice condiţii pe care le-ar fixa/modifica autoritatea, principiul echilibrului prestaţiilor părţilor contractante operând şi în cazul contractelor administrative. Altfel spus, pentru serviciul prestat este datorat/ă o contraprestaţie/un preţ plătit de consumatori/administraţi în condiţiile pieţei reglementate a energiei electrice. Când preţul este redus excesiv, devine împovărător pentru operatorul de distribuţie concesionar să continue să asigure serviciul de interes public, prin raportare la aceleaşi obiective legale de optimă îndeplinire a serviciului public.

Efectul matematic al reducerii RRR şi a tarifelor de distribuţie a energiei electrice se repercutează în imposibilitatea practică de a mai asigura serviciul în cauză la cel mai înalt nivel de performanţă şi utilitate.

Punctual, criticile recurentei-reclamante sunt următoarele:

1. Sentinţa recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii (în continuare "RRR"), cât şi cu privire la Ordinele ANRE nr. 154, 155 şi 156 pe 2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, prevăzute de art. 28 alin. (1) coroborat cu art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi cu art. 126 alin. (6) raportat la art. 52, la art. 1 alin. (4) şi la art. 117 alin. (3) din Constituţia României revizuită, dar şi cu art. 5 alin. (1), art. 20 art. 389, art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Instanţa de contencios administrativ nu este chemată să suplinească lipsurile actelor administrative atacate şi nici nu trebuie să permită autorităţii publice pârâte să-şi completeze actele administrative atacate, a căror fundamentare şi motivare trebuia asigurată concomitent cu emiterea lor.

Instanţa de fond nu trebuia să reţină în considerentele ei decizorii, că respectivele acte sunt fundamentate şi motivate doar pentru că în litigiu autoritatea emitentă pârâtă a administrat înscrisuri care conţin o serie de argumente prezentate drept "fundamentare" şi "motivare", motivarea actului administrativ fiind o condiţie procedurală concomitentă emiterii actului administrativ, iar nu una ulterioară.

Or, în procedura judiciară s-a dat prilejul autorităţii emitente să-şi fundamenteze şi motiveze ex post actele atacate, ceea ce încalcă principiile guvernatoare ale procedurii de contencios administrativ. Încălcarea menţionată se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Necunoaşterea de către reclamantă a fundamentării şi motivării actelor administrative atacate înainte sau concomitent cu emiterea lor, face incidente criticile de legalitate referitoare la:

- încălcarea obligaţiei legale de motivare a actului administrativ normativ şi individual,

- încălcarea principiului transparenţei decizionale (art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 coroborat şi cu art. 20 din Legea nr. 24/2000 - pentru actul administrativ normativ reprezentat de Ordinul ANRE nr. 146/2014, dar şi pentru actele administrative subsecvente reprezentate de Ordinele ANRE nr. 154, 155 şi 156 pe 2014),

- încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii (art. 5.4. din H.G. nr. 1069/2007, art. 2 lit. m) şi art. 79 alin. (4) lit. c), f), g) din Legea nr. 123/2012 şi art. 8 lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Or, permiţând modificarea situaţiei juridice deduse judecăţii, în sensul indicat mai sus, instanţa de fond a neantizat însăşi premisa identificării unei vătămări, care să fie reparată prin anularea actelor administrative.

2. Sentinţa recurată este nelegală, atât cu privire la Ordinul ANRE nr. 146/2014 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii (în continuare "RRR"), cât şi cu privire la Ordinele ANRE nr. 154, 155 şi 156 pe 2014 privind aprobarea tarifelor specifice, fiind dată cu încălcarea următoarelor dispoziţii de drept material:

- art. 7 alin. (2) şi (4) din Legea 52/2003 prin transparenţa decizională în administraţia publică ("Legea Transparenţei Decizionale"),

- art. 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniştri către statele membre,

- art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007,

- art. 1 lit. e) şi art. 79 alin. (4) lit. a) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012,

- art. 5 şi 9 din Hotărârea de Guvern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, art. 2 lit. m) şi art. 79 alin. (4) lit. c), f) şi g) din Legea Energiei şi art. 8 lit. a) şi d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Prezentul recurs este unul exercitat pentru exces de putere şi soluţionarea lui este strâns legată de corecta înţelegere şi folosire a noţiunii marjă de apreciere a autorităţii publice în edictarea actelor administrative, la care trimite şi instanţa de fond pentru a respinge toate argumentele reclamantei.

Marja de apreciere a autorităţii publice este o noţiune doctrinară încadrată de noţiunile de "putere discreţionară", "competenţă legată", "principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public si proportionalităţii", iar noţiunea de "recurs pentru exces de putere", reprezintă reversul medaliei, modalitatea prin care se anulează actele administrative emise în afara marjei de apreciere.

Acţiunea administraţiei trebuie să fie legală (nu poate contrazice legea), să fie făcută spre a satisface (în condiţii cât mai bune) un interes public şi proporţională faţă de situaţia existentă şi care necesită intervenţia autorităţii.

Marja de apreciere este puterea discreţionară îngrădită de principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public si proporţionalităţii.

Instanţa de fond a operat în sentinţa recurată cu noţiunea de marjă de apreciere, confundând-o, de fapt, cu cea de putere discreţionară. Că aşa stau lucrurile reiese din faptul că instanţa de fond nici nu a amintit în motivarea sa, de incidenţa aplicării celor trei principii de cum sunt ele respectate sau nu.

Doar cu maximă indulgenţă, se poate aprecia că instanţa de fond a făcut analiza proporţionalităţii emiterii actelor administrative în forma şi cu conţinutul considerate vătămătoare atunci când a avut în vedere cea de-a treia critică de nelegalitate referitoare la greşeala de calcul în stabilirea RRR (paginile 38 - 43 din sentinţa recurată) şi când a tratat criticile referitoare la modalitatea de determinare a tarifelor (paginile 52 - 58 - pentru aşa-zisa cercetare a nediscriminării şi paginile 60 - 61 - pentru aşa-zisa cercetare a acoperirii consumului tehnologic propriu - CPT).

Însă, şi celelalte trei critici referitoare la nelegalitatea Ordinului ANRE nr. 146/2014, precum şi criticile referitoare la nelegalitatea Ordinului ANRE 154/2014 (încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii şi preluarea greşelii de calcul a RRR în determinarea tarifelor) trebuiau analizate, dacă nu din perspectiva proporţionalităţii, măcar din cea a legalităţii şi a satisfacerii unui serviciu public.

Pierderea acestor aspecte din vedere de către instanţa de fond echivalează cu o greşită întrebuinţare a argumentului recunoaşterii unei "marje de apreciere" pentru ANRE.

Atunci când aprecierea/alegerea căii de acţiune administrative poartă asupra modului de gestionare a unui serviciu public - aşa cum este serviciul de distribuţie a energiei electrice -interesul public se identifică în mod necesar cu cea mai bună funcţionare a serviciului respectiv.

De aceea este greşită aprecierea instanţei de fond potrivit căreia nu ar avea o relevanţă determinantă concluziile Raportului E. cu referire la stabilirea RRR (a se vedea pagina 40 din sentinţa recurată) şi nici concluziile din opinia de specialitate a dlui F. (a se vedea paginile 54 - 55 din sentinţa recurată), mai ales în contextul în care se operează cu noţiunea de "marjă de apreciere". Acestea nu sunt simple opinii, sau "nişte opinii", pentru că ele surprind că investiţiile antamate de filialele subscrisei ar putea fi realizate maximal/mai bine, în condiţiile păstrării nivelului RRR şi al tarifelor de dinainte de modificările operate prin actele administrative atacate. Tocmai aceasta este relevanţa studiului E. şi a opiniei de specialitate a dlui F.. Aceste probe au concluzionat că s-ar îndeplini mai bine programul investiţional în condiţiile păstrării procentelor anterioare.

Aşa stând lucrurile, instanţa de fond trebuia să se raporteze la "intervalul de încredere" indicat de Raportul întocmit de G. (situat valoric între 7,6% - 9,2 %), dar cu abordare "a la hausse" spre limita superioară a intervalului, iar nu "a la baisse", spre limita inferioară a intervalului.

Este în afara oricărui dubiu că procentul anterior de 8,52 % al RRR corespundea unei mai bune satisfaceri a serviciului public de distribuţie a energiei electrice, prin aceea că el creştea şansele unei sustenabilităţi financiare a programelor de investiţii proiectate de filialele subscrisei.

Sucursalele A. şi-au fixat proiecte de investiţii sustenabile în condiţiile nivelului anterior al RRR şi al tarifelor. Modificarea valorilor prin actele administrative atacate echivalează cu o slăbire a potenţei financiare a operatorilor de distribuţie a energiei electrice, care îşi propuseseră programele de investiţii ambiţioase, tocmai pentru o mai bună satisfacere a serviciului public.

Astfel, măsura luată de autoritatea pârâtă este contra-productivă şi vine în totală contradicţie cu principiul satisfacerii serviciului public, iar actele administrative atacate sunt emise în afara marjei de apreciere reale a autorităţii publice şi trebuie cenzurate pe calea contenciosului administrativ, prin admiterea prezentului recurs.

În altă ordine de idei, recurenta arată că atunci când se aduce atingere drepturilor si libertăţilor subiectelor de drept, soluţia reţinută în actul administrativ trebuie sa se caracterizeze printr-o utilizare cumpătată a imperium-ului. Autoritatea administrativă nu trebuie sa uzeze de puterile ei de putere publică decât in limita necesară. Proporţionalitatea nu se apreciază doar in funcţie de mijloacele de acţiune, ci si de scopul urmărit, toate prin raportare la situaţia de fapt căreia i se impune actul administrativ.

Proporţionalitatea include deci, şi ideea adecvării mijloacelor utilizate de autoritatea publică la cerinţele obiective ale situaţiei de fapt şi la ceea ce ar conveni mai mult interesului public. Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depăşirea libertăţii de acţiune lăsată la dispoziţia autorităţii şi in ultima instanţă, exces de putere.

Or, în cauză, instanţa de fond a ridicat la nivel de axiomă aprecierile ANRE cu privire la cifre, a îndepărtat cu obstinaţie toate aprecierile specialiştilor care aveau concluzii diferite, a ales să citească intervalul de încredere (din Raportul G.) spre limita inferioară, deşi specialistul F. argumenta (inclusiv în completarea sa la Opinie) că nivelul de 7,7 % pentru RRR nu mai permite realizarea programelor de investiţii. Se pune întrebarea retorică, pentru instanţa de fond, de ce nu a considerat de "încredere" şi un nivel de 9,2 %, când un specialist argumenta ştiinţific că nivelul de 7,7 % este insuficient.

Instanţa nu a explicat convingerea sa că 7,7 % e de preferat nivelului, tot de încredere, de 9,2 %, în condiţiile în care finalitatea urmărită de acţiune era păstrarea nivelului pre-existent de 8,52%.

Contrar motivării reţinute de instanţa de judecată, este cel puţin la fel de relevantă valoarea de 8,4% indicată de specialiştii aleşi. Valoarea RRR pe care G. o consideră reprezentativă este 8,4%. Împrejurarea că G. a ales să indice şi un interval de încredere a valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8,4% pentru RRR, valoare pe care, în considerarea analizei efectuate, specialiştii au considerat-o reprezentativă.

3. Necenzurarea încălcării principiului transparenţei decizionale este o altă greşeală de judecată a instanţei de fond.

3.a) Instanţa de fond a greşit atunci când a apreciat că procedura stabilită prin art. 7 alin. (2) din Legea transparenţei decizionale ar avea o valoare supletivă, iar nu imperativă.

Proiectul de act normativ a fost aprobat în termen de 17 zile lucrătoare de la momentul publicării Notei de prezentare, prin urmare cu nerespectarea termenului de minim 30 de zile prevăzut de dispoziţiile anterior citate. Mai mult decât atât, proiectul de act normativ nu a fost însoţit de niciunul din următoarele documente prevăzute de Legea transparenţei decizionale: o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact şi/sau de fezabilitate. Nota de prezentare nu îndeplineşte condiţiile vreunuia dintre aceste documente, aspect care constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 7 alin. (2) din lege.

Ordinul ANRE 146/2014 este act administrativ normativ, aspect necontestat de către pârâtă, exigenţele de transparenţă prevăzute de Legea nr. 52/2003 fiindu-i pe deplin aplicabile, astfel cum prevăd şi dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei.

Instanţa de fond a îmbrăţişat în mod hazardat ceea ce ANRE a afirmat prin întâmpinare, respectiv că:

"adoptarea acestei reglementări [n.n., Ordinului ANRE nr. 146/2014] are un caracter de urgenţă având în vedere termenul de 15 decembrie stabilit pentru aprobarea şi transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic". Instanţa de fond a acoperit astfel, prin raţionamentul său, tocmai o parte esenţială a vătămării suportate. ANRE a încercat să justifice ex post încălcarea legii prin comportamentul său nediligent, invocându-şi propria culpă. Astfel, deşi cunoştea termenul de 15 decembrie instituit de prevederile O.U.G. nr. 33/2007, ANRE a întârziat în mod nejustificat demararea procedurii de adoptare a ordinului de modificare a nivelului RRR, iar instanţa de judecată trebuia să cenzureze nerespectarea dispoziţiilor legale imperative incidente. Contrar susţinerilor instanţei de fond, apropierea termenului limită instituit de legiuitor pentru aprobarea tarifelor nu poate constitui în niciun caz o "circumstanţă excepţională" care să justifice încadrarea într-o situaţie de urgenţă. Este vădit nefondată această apreciere a instanţei de fond care, mai mult, nu este explicată în niciun fel, nefiind deloc clară raţiunea pentru care s-a considerat că procedura de adoptare s-ar fi subsumat unei situaţii de excepţie în sensul Legii transparenţei decizionale.

Prevalarea de o excepţie de strictă interpretare de la regula imperativă a publicării "cu cel puţin 30 de sile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare", instituită prin art. 7 alin. (2) din lege trebuia temeinic motivată şi dovedită. În caz contrar, autoritatea ar putea, cu exces de putere, să înlăture de la aplicare în orice situaţie cerinţa respectării termenului de 30 de zile invocând de fiecare dată (fără a o dovedi) o presupusă situaţie urgentă, ceea ce ar fi total inadmisibil într-un stat de drept. În cazul concret, termenul de 15 decembrie, până la care trebuiau publicate noile tarife era instituit printr-un act normativ din 2007 (Ordonanţa ANRE), aşa că în niciun caz nu poate fi vorba de o situaţie neprevăzută care să justifice urgenţă adoptării actului administrativ atacat.

Reclamanta a arătat că ANRE a avut toate premisele pentru a respecta întocmai garanţiile conferite de Legea nr. 52/2003, din moment ce punctul de plecare pentru a emite actele administrative atacate este reprezentat de Studiul H., pe care intimata - pârâtă l-a invocat ca şi temei al necesităţii modificării valorii RRR, iar acesta datează din noiembrie 2011.

În acelaşi sens recurenta invocă şi prevederile articolului 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniştri către statele membre privind buna administrare, potrivit căruia autorităţile publice trebuie să acţioneze şi să îşi îndeplinească atribuţiile într-un termen rezonabil.

3.b) În procesul de adoptare a Ordinului ANRE nr. 146/2014 nu au fost puse la dispoziţie informaţiile care au stat la baza analizei ANRE cu privire la situaţia parametrilor formulei RRR. Deşi demersul ANRE reprezintă o actualizare a valorii RRR bazată pe evoluţia valorilor parametrilor variabili care stau la baza determinării acestui indicator, astfel cum stabileşte art. 68 alin. (4) din Metodologie, în Nota de prezentare nu sunt date detalii cu privire la evoluţia acestora sau motivele pentru care ANRE a considerat adecvat un anumit nivel al parametrilor care stau la baza RRR, cu o singură excepţie - Rf (rata investiţiilor fără risc) singurul parametru considerat de ANRE a fi suferit modificări - şi aceasta având însă un caracter lacunar faţă de specificul acestui parametru.

Contrar reţinerilor şi aprecierilor instanţei de fond, părţile interesate au fost efectiv private de posibilitatea de a prezenta, în cunoştinţă de cauză, un punct de vedere cu privire la propunerea de modificare a valorii RRR, pe baza Studiului H. invocat de autoritatea de reglementare drept însuşi fundament al nivelului parametrilor formulei RRR luaţi în considerare. Acest mod de a proceda constituie o încălcare gravă a principiului transparenţei decizionale, golind practic de substanţă demersul reclamantei de a prezenta observaţii faţă de un proiect de act normativ, a cărui motivare nu au avut-o niciodată la dispoziţie.

Studiul H. a fost pus la dispoziţia reclamantei abia în contextul litigiului.

Deşi prevederile art. 68 alin. (4) din Metodologia care stau la baza modificării valorii RRR, stabilesc dreptul ANRE de a revizui valoarea RRR "în funcţie de evoluţia parametrilor luaţi în considerare la determinarea sa", Studiul H. apare ca fiind realizat în anul 2011. Prin urmare, este greu, dacă nu imposibil, de susţinut că nivelul parametrilor ce compun RRR aplicabilă pentru anul 2015 ia în considerare un studiu având aproape 4 ani vechime.

Studiul H. a fost realizat în vederea determinării RRR aplicabilă pentru activităţile de transport şi înmagazinare subterană în sectorul gazelor naturale. Deşi nu poate fi exclus de plano ca unele din concluziile din cuprinsul acestuia să poată fi aplicabile şi cu privire la activitatea de distribuţie a energiei electrice, este evident că ANRE ar fi trebuie să ofere o justificare pentru care consideră adecvată analiza efectuată de H. privitoare la sectorul gazelor naturale pentru scopul determinării RRR aplicabilă activităţii de distribuţie a energiei electrice.

3.c) Ordinul ANRE 146/2014 nu este motivat, or acesta trebuia să fie rezultatul unui proces decizional transparent şi obiectiv, concluziile autorităţii trebuind fundamentate pe o analiză temeinică şi detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată şi justă".

Contrar abordării de principiu a instanţei de judecată pe acest aspect, recurenta-reclamantă subliniază că tocmai în astfel de cazuri în care reglementările permit o mai largă putere de apreciere din partea autorităţii, este imperios necesar ca soluţia îmbrăţişată de autoritatea administrativă să fie temeinic fundamentată, în scopul evitării arbitrariului şi excesului de putere.

Or, ANRE nu a prezentat părţilor interesate o analiză care să fundamenteze concluziile la care a ajuns, comportament care constituie o încălcare gravă a principiului transparenţei decizionale, ce nu poate fi "acoperit" de instanţa de judecată.

Lipsa informaţiilor privind nivelul de referinţă al costului de capital şi neanalizarea măsurii în care acestea ar putea fi considerate excesive, respectiv neindicarea surselor de informaţii, ipotezelor, calculelor şi aprecierilor calitative utilizate pentru fundamentarea parametrilor avuţi în vedere de ANRE la determinarea nivelului RRR rezultă cu evidenţă din Opinia depusă la dosarul cauzei de către G.. Instanţa de fond, în schimb, dă o citire "atent" selectivă, şi o interpretare greşită aprecierilor ştiiţifice ale specialiştilor consultaţi.

Contrar afirmaţiei ANRE referitoare la deschiderea şi flexibilitatea faţă de argumentele prezentate de operatorii de distribuţie cu privire la valoarea şi evoluţia parametrilor RRR, poziţia acestora a fost ignorată aproape integral, aşa cum rezultă şi din documentul intitulat Sinteza observaţiilor primite la proiectul de ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice prestat de operatorii de distribuţie concesionare, anexată cererii de chemare în judecată

Astfel că, în ciuda obiectivului urmărit, de a reduce costul suportat de consumatorii finali ca urmare a reducerii RRR, ANRE a omis să ţină cont de observaţiile clare ale operatorilor de distribuţie care atrag atenţia asupra faptului că o astfel de reducere a RRR va afecta investiţiile şi implicit calitatea serviciului de distribuţie a energiei electrice, având deci consecinţe negative asupra consumatorilor.

4. Ordinul ANRE 146/2014 este nelegal deoarece are la bază un calcul eronat al valorilor parametrilor care stau la baza RRR.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, ANRE nu a dovedit împrejurarea că la adoptarea Ordinului ANRE 146/2014 erau întrunite premisele legale care permiteau efectuarea unei revizuiri a valorii RRR, respectiv nu a indicat motivele pentru care a considerat că este întrunită situaţia existenţei unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuţie şi, totodată, nu a procedat la efectuarea unei analize exhaustive, astfel cum prevăd dispoziţiile Metodologiei, care să aibă în vedere evoluţia tuturor parametrilor care stau la baza RRR.

Necesitatea actualizării doar a unui singur parametru - Rf - din formula de calcul a RRR este o premisă greşită a ANRE şi o greşeală de judecată a instanţei de fond, astfel cum rezultă din opinia de specialitate G.. Aceasta indică foarte clar nivelul nepotrivit de redus al valorii parametrilor p - Beta - şi MRP - prima riscului de ţară - avuţi în vedere de ANRE la aprobarea nivelului RRR prin Ordinul ANRE nr. 146/2014.

Instanţa de judecată a acceptat drept axiomă şi premisă a analizei proprii, care a şi condus-o la o soluţie greşită în drept, ideea intimatei - pârâte cu privire la Opinia G. potrivit căreia parametrul p este caracterizat de un,grad substanţial de relativitate", fără a contesta expres valoarea RRR calculată de G..

Or, împrejurarea că acest parametru este unul relativ conduce, cu şi mai multă tărie, la necesitatea ca ANRE să motiveze, în baza unei analize fundamentate, de ce a ales o anumită valoare. Această analiză lipseşte cu desăvârşire în prezentul caz, ceea ce dovedeşte greşeala de judecată a instanţei de fond pe acest aspect.

În privinţa indicatorului MRP, în mod greşit instanţa de fond nu a reţinut ca fiind relevantă ideea că ANRE a utilizat la stabilirea RRR, o valoare de 5%, în vreme ce analiza efectuată de G. a condus la valoarea de 6%, indicată expres din cuprinsul intervalului [5,5%- 6,5%].

Astfel, opinia de specialitate a G., care nu a fost contestată de ANRE nici în această privinţă, precizează o valoare cu 20% mai mare decât cea avută în vedere de ANRE la stabilirea valorii RRR aprobată prin Ordinul ANRE 146/2014, iar instanţa de fond nici nu observă impactul matematic pe care fie şi doar această modificare îl are asupra procentului final.

Inclusiv în cuprinsul Studiului H., despre care ANRE susţine că ar fi stat la baza modificării RRR, este indicată o valoare a MRP de 6,42% pentru sectorul gazelor naturale.

Cu toate acestea, ANRE, fără nicio justificare, a înţeles să ia în considerare o valoare complet eronată a acestui indicator, distorsionând rezultatul obţinut cu privire la valoarea RRR într-un mod care încalcă prevederile Metodologiei, iar instanţa de fond nu a cenzurat excesul de putere al autorităţii publice pârâte.

Valoarea RRR pe care specialiştii desemnaţi de instanţă, din cadrul G., o consideră reprezentativă este 8,4%. Împrejurarea că G. a ales să indice şi un interval de încredere al valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8,4% pentru RRR, valoare pe care, în considerarea analizei efectuate, specialiştii au considerat-o cea mai potrivită.

Astfel, valoarea RRR aprobată prin Ordinul ANRE 146/2014 de 7,7% este lipsită de orice fundament.

Este inadmisibil ca autoritatea de reglementare să susţină că "este posibil ca valorile celorlalţi parametri avuţi în vedere la calculul RRR să fi suferit modificări într-o anumită măsura", însă această împrejurare să nu fie deloc luată în considerare la stabilirea valorii RRR, după cum la fel de inadmisibil este ca ANRE să susţină că "la stabilirea parametrilor luaţi în considerare la determinarea RRR s-a avut în vedere încă de la început dreptul ANRE de a aprecia valoarea justificată a acestora", afirmaţie care în realitate, în considerarea atitudinii afişate de autoritatea în întreg procesul de consultare şi, de asemenea, în contextul prezentului litigiu, se traduce prin "aşa a vrut" ANRE.

Un astfel de comportament nu poate primi girul instanţei de judecată fiind evident că ne aflăm într-un caz în care intervenţia autorităţii de reglementare s-a realizat cu exces de putere şi cu sfidarea completă a garanţiilor stabilite de legiuitor pentru destinatarii actului administrativ -operatorii de distribuţie a energiei electrice.

5. Recurenta reiterează şi încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare. Arată că valoarea RRR aprobată în 2013 pentru perioada a III-a de reglementare, de 8.52%, a stat la baza întocmirii de către operatorii de distribuţie a programelor de investiţii pe perioada de reglementare 2014 - 2018.

A. a avut o aşteptare rezonabilă, de a obţine respectiva rată de rentabilitate pe parcursul celei de-a III-a perioade de reglementare.

Mai mult, cadrul de reglementare aplicabil la data listării acţiunilor A., oferea o predictibilitate pe termen mediu in ceea ce priveşte rentabilitatea investiţiilor în reţeaua de distribuţie. Stabilitatea şi predictibilitatea cadrului legislativ au constituit unii dintre factorii principali care au asigurat succesul listării A., creând aşteptări certe ale investitorilor privind rentabilitatea capitalurilor investite, cel puţin pe parcursul celei de-a III-a perioade de reglementare, conform metodologiei in vigoare la data listării.

Or, Ordinul 146/2014 reduce semnificativ rentabilitatea şi fluxurile de numerar viitoare ale operatorilor de distribuţie. Concret, scăderea valorii RRR realizată prin Ordinul 146/2014 este de natură să pună A. in imposibilitatea de a realiza integral investiţiile asumate, cu efecte negative asupra performanţei şi calităţii serviciului de distribuţie pentru consumatorul final din România.

Teza protejării consumatorilor, invocată de ANRE, este valabilă doar pe termen scurt şi nu ţine seama de mecanismele economice. Diminuarea rentabilităţii financiare va determina costuri mai mari de finanţare pentru reclamantă şi va conduce la creşterea costurilor de operare a infrastructurii de distribuţie a energiei electrice.

Pe de altă parte, reducerea RRR va avea consecinţe negative directe asupra consumatorilor finali atât prin creşterea pe termen mediu a costului serviciului de distribuţie cât şi prin reducerea calităţii serviciului de distribuţie.

În plus, protecţia consumatorilor nu este un obiectiv singular al ANRE, ci această protecţie trebuie realizată în condiţii de eficienţă a sistemului.

Efectuarea de corecţii anuale ale RRR de către ANRE este de natură să supună domeniul distribuţiei de energie electrică, implicit tarifele, unor evoluţii semnificative, de orice sens, de la an la an, ceea ce reprezintă practic o eliminare a oricărei stabilităţi şi predictibilităţi în acest domeniu.

Mai mult, ANRE face abstracţie de faptul că in condiţiile lipsei de predictibilitate si a manierei arbitrare şi nefundamentate a procesului de stabilire a nivelului RRR, se impune efectuarea corecţiilor anuale cu luarea în considerare şi reflectarea corespunzătoare şi a altor parametri ai formulei de calcul, precum costul îndatorării sau prima de risc.

Or, instanţa de fond nu şi-a îngăduit răgazul de a înţelege aceste determinări de ordin economic care contrazic flagrant ceea ce a reţinut aceasta în final.

Faţă de cele de mai sus, anularea Ordinului 146/2014 ca nelegal se impune ca urmare a încălcării prevederilor art. 5.9 din Hotărârea de Guvern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, ale art. 2 lit. m) şi art. 79 alin. (4) lit. c) şi g) din Legea Energiei şi respectiv ale art. 8 lit. a) şi d) din Ordonanţa ANRE.

6. În ceea ce priveşte cererea conexă, în anularea Ordinului 154/2014 (tarif B.), recurenta reiterează lipsa motivării actului administrativ.

ANRE nu a furnizat o motivare completă şi credibilă a acestui act administrativ, iar instanţa de fond a apreciat cu superficialitate că această obligaţie ar fi fost îndeplinită.

ANRE a aprobat în structura formulei de calcul a tarifului de distribuţie pentru B. o valoare a investiţiilor pentru acest operator mai mică decât cea propusă de către aceasta din urmă. O primă observaţie a autorităţii a fost aceea că studiile de fezabilitate întocmite şi comunicate nu ar fi fost semnate sau înregistrate.

Trebuie remarcat în primul rând faptul că Metodologia nu stabileşte obligaţia operatorilor de distribuţie de a-şi fundamenta propunerile de investiţii în această etapă prin studii de fezabilitate. Potrivit art. 56 din Metodologie, investiţiile se execută pe bază de studii de fezabilitate.

ANRE foloseşte însă unele aspecte formale privind studiile de fezabilitate pentru a stabili că investiţiile propuse nu sunt corespunzătoare dar fără analiza investiţiilor respective. Instanţa de fond nu a cenzurat această "practică" discreţionară.

Tot cu privire la studiile de fezabilitate se arată de către ANRE că "investiţiile în tehnologia informaţiei conţin descrieri amănunţite ale acestora; nu se pot face aprecieri faţă de corectitudinea valorii estimate pentru aceste investiţii". ANRE îşi invoca astfel propria lipsă de competenţă în analizarea informaţiilor transmise de către operatorul de distribuţie a energiei electrice. Instanţa de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreţionară.

O altă observaţie a ANRE vizează faptul că sumele bugetate au la bază preţuri medii de materiale şi echipamente, iar acestea nu reprezintă valoarea efectivă de recepţie şi punere în funcţiune a instalaţiei. Afirmaţiile sunt lipsite de sens, în condiţiile în care investiţiile se află în stadiu de proiect. Instanţa de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreţionară.

Anumite investiţii propuse de B. nu au fost considerate prudente de către ANRE, şi anume: Proiectul MDM (sistem de management al datelor de măsurare), Portalul Ghişeu Unic şi Infrastructura de telecomunicaţii. Valoarea totală a celor trei proiecte de investiţii este de 69.663.000 RON, reprezentând mai puţin de 25% din diferenţa de 290.320.860 RON între valoarea investiţiilor propusă de B. şi cea aprobată de către ANRE. Diferenţa de 75% este incert de unde provine, ANRE neindicând investiţiile vizate de această măsură de reducere pe care a impus-o prin actul administrativ atacat. Instanţa de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreţionară.

Din toate cele precizate anterior, rezultă cu evidenţă că ANRE nu a motivat în mod corespunzător caracterul neprudent al investiţiilor care nu au fost aprobate, atât din perspectiva valorii acestora, cât şi din perspectiva categoriilor de investiţii neaprobate. Dispoziţiile Metodologiei impuneau ca operatorului de distribuţie să-i fie aduse la cunoştinţă, în concret, motivele pentru care anumite categorii de investiţii au fost considerate de autoritatea de reglementare neprudente, respectiv că nu erau în acord cu buna practică a societăţilor de distribuţie similare din Europa, nu era necesare, utile şi eficiente. Niciunul din aceste aspecte nu au fost clarificate de autoritate în cuprinsul Referatului de aprobare, Anexa 6, document ce se doreşte a fi tocmai sediul "motivării" actului administrativ din perspectiva investiţiilor aprobate/neaprobate de pârâtă, iar instanţa de fond a picat testul analizei reale a lipsei de motivare a actului administrativ.

Pârâta a afirmat că şi instanţa de fond şi-a asumat fără a cerceta ideea potrivit căreia măsurile ANRE au avut menirea de a proteja consumatorii, prin nerecunoaşterea unor investiţii care ar fi condus, în opinia autorităţii, la o creştere nejustificată a tarifului aplicat pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice.

Recurenta critică această abordare superficială a instanţei de fond şi arată că tariful de distribuţie reprezintă numai o parte din valoarea facturii pe care o plăteşte consumatorul final.

Ca atare, ar fi imposibil ca o majorare a tarifului de distribuţie a energiei electrice (în care investiţiile sunt la rândul lor doar o componentă) să atragă o majorare echivalentă a facturii de energie plătibile de către consumatorul final.

7. ANRE nu a motivat corespunzător programul de reducere a CPT.

Potrivit art. 38 alin. (3) din Metodologie, ANRE poate impune modificarea programului de reducere anuală a CPT propus de operatorul de distribuţie (în cadrul aceluiaşi demers de stabilire a tarifului de distribuţie şi ca parametru determinant al acestuia), pe baza unei analize comparative între operatorii de distribuţie, însă, respectarea dreptului la bună administrare impune ca analiza autorităţii să fie pusă la dispoziţia operatorului de distribuţie.

ANRE nu a procedat la analiza comparativă între operatorii de distribuţie prevăzută de art. 38 alin. (3). Instanţa de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreţionară, şi ca atare este criticată această greşeală de judecată.

8. Ordinul 154/2014 a fost adoptat cu încălcarea prevederilor art. 58 şi următoarele din Metodologie - principiul prudenţei.

Contrar susţinerilor ANRE care au fost preluate ca atare de instanţa de fond, programul investiţional propus în anul 2014 de B. a fost conceput cu orientare către client, în vederea îmbunătăţirii continue a celor două componente esenţiale ale serviciului de distribuţie a energiei electrice, eficienţa şi calitatea.

Astfel cum este confirmat şi de analiza profesorului F., obiectivele investiţionale au fost elaborate în conformitate cu buna practica în domeniu şi cu respectarea încadrării în categoriile de investiţii prevăzute la art, 59 alin. (1) coroborat cu art. 58 din Metodologie, respectiv investiţii necesare (determinate de garantarea siguranţei în funcţionare a sistemului de distribuţie), utile (amânarea acestora produce prejudicii operatorului de distribuţie şi/sau utilizatorului) şi eficiente (aduc beneficii operatorului de distribuţie şi utilizatorului).

Motivele formale expuse de ANRE nu justifică respingerea obiectivelor de investiţii Proiect MDM, Portal Ghişeu Unic şi Infrastructura de Telecomunicaţii ca nefiind prudente, în accepţiunea prevederilor art. 58 din Metodologie. Instanţa de fond nici nu s-a ostenit să observe acest aspect pentru că a preluat la nivel de axiome ceea ce doar a afirmat autoritatea pârâtă.

Recurenta trimite pe larg la conţinutul opiniei de specialitate administrate în cererea conexă.

Cât priveşte gradul de realizare a investiţiilor pentru anul 2015, de 80% în cazul B., recurenta arată că este irelevant pentru scopul analizei motivelor de nelegalitate invocate în susţinerea cererii de anulare a Ordinului ANRE 154/2014, aprecierea argumentelor sale urmând a fi raportată la momentul adoptării Ordinului.

Or instanţa de fond, aşa cum s-a arătat anterior, a permis motivarea ulterioară emiterii actului pentru a aprecia la momentul controlului său a posteriori, că actul atacat ar fi fost motivat legal.

9. Ordinul 154/2014 a fost adoptat cu încălcarea principiului reglementării nediscriminatorii prevăzut de pct. 5.4 din H.G. nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020.

Cu titlu preliminar, recurenta învederează că argumentul său constând în comparaţia cu evoluţia investiţiilor aprobate în cazul altor operatori de distribuţie a fost determinată tocmai de justificarea dată de ANRE pentru neaprobarea nivelului solicitat de B.. Astfel, din Referatul de Aprobare, Anexa 6, rezultă că ANRE, când a decis să nu aprobe programul de investiţii propus de B., s-a raportat la programele de investiţii propuse de ceilalţi operatori în perioada de reglementare anterioară.

În acest context, astfel cum rezultă şi din analiza efectuată de profesorul F., ANRE nu a aplicat, în emiterea Ordinului atacat, aceeaşi măsură ca atunci când a aprobat programul de investiţii pentru I. S.A. în perioada de reglementare anterioară. Raţiunea pentru care această comparaţie este una relevantă constă în similitudinea circumstanţelor în care s-au aflat societatea I. S.A. în perioada de reglementare 2008 - 2013 şi B. în perioada de reglementare 2014 - 2018, adică în momentul imediat ulterior privatizării, caracterizat prin existenţa unor fonduri suplimentare pentru investiţii.

Concret, analiza întreprinsă de profesorul F. indică împrejurarea că "în anii 2010 şi 2011 ANRE a aprobat pentru J. S.A. valori foarte mari ale investiţiilor comparativ cu valorile aprobate aceleiaşi companii in anii anteriori. Astfel în anul 2010 a fost aprobată o creştere de aproape 4 ori faţă de valoarea investiţiilor din anul anterior - 2009 -iar în anul 2011 o valoare de peste 4 ori comparativ cu acelaşi an 2009. Valorile investiţiilor aprobate de ANRE pentru J. S.A. sunt foarte mari şi comparativ cu valorile investiţiilor aprobate societăţii B. S.A. în cea de-a doua perioadă supusă analizei, respectiv 2015 - 2018. Astfel, valorile aprobate pentru J. S.A. în anii 2010 şi 2011, deci după finalizarea privatizării acestei companii, depăşesc cu mult dublul valorii investiţiilor aprobate pentru compania B. S.A. pentru anii 2015, 2016 sau 2017".

Lipsa de consecvenţă a ANRE reprezintă o încălcare a principiului reglementării nediscriminatorii, atrăgând nelegalitatea Ordinului ANRE 154/2014, greşit nesancţionată de instanţa de fond.

10. Ordinul 154/2014 încalcă prevederile Metodologiei privind costul cu energia electrică pentru acoperirea consumului propriu tehnologic (CPT).

CPT influenţează în mod direct tariful de distribuţie. În ceea ce priveşte Ordinul 154/2014, nivelul consumului propriu tehnologic a fost stabilit în absenţa studiului prevăzut de art. 124 alin. (1) din Metodologie şi, totodată, cu încălcarea prevederilor art. 40 din Metodologie care impuneau necesitatea corelării nivelului CPT cu nivelul programului de investiţii.

Totodată, ANRE a aprobat un program de investiţii semnificativ inferior celui propus de B., dar a aprobat ţinte de CPT la un nivel mai mic decât cel propus de B. în condiţiile asumării unui program de investiţii majorat. Astfel, ANRE a impus B. realizarea unui nivel al CPT prea mic, care nu poate fi atins în lipsa investiţiilor care ar fi putut face posibilă atingerea acestuia. Procedând în această manieră ANRE a încălcat prevederile art. 40 din Metodologie care stabilesc necesitatea corelării nivelului CPT cu nivelul programului de investiţii.

În sensul celor de mai sus, astfel cum rezultă din Completarea depusă de profesorul F. la Opinia de Specialist, ANRE nu a ţinut cont la aprobarea nivelului CPT de modificarea condiţiilor de funcţionare a reţelei de distribuţie în cea de-a treia perioadă de reglementare urmare a apariţiei producătorilor de energie din surse regenerabile. În opinia profesorului F., la stabilirea nivelului CPT ANRE nu a ţinut cont de toate aceste particularităţi a căror influenţă asupra CPT a fost adusă la cunoştinţa autorităţii de reglementare şi explicată corespunzător de Studiul B. asupra impactului centralelor eoliene.

În aceste condiţii, ANRE a încălcat prevederile art. 40 referitoare la necesitatea corelării programului de reducere a ţintelor de CPT cu nivelul de investiţii aprobat pentru B., iar instanţa de fond trebuia să admită cererea de anulare a ordinului.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Nu se poate reţine incidenţa motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ. ANRE nu a completat actele administrative atacate cu fundamentarea şi motivarea ce trebuiau asigurate concomitent cu emiterea lor, aşa cum susţine recurenta, dovadă stând referatul de aprobare a Ordinului nr. 146/2014, prin care este motivată adoptarea Ordinului şi nota de prezentare, publicată odată cu proiectul de ordin.

Operatorii au fost înştiinţaţi asupra publicării proiectului de ordin, prin scrisoarea ANRE nr. 71307/14.11.2014, astfel că recurenta a cunoscut motivele aprobării Ordinului nr. 146/2014 cu mult înaintea adoptării acestuia.

Sentinţa recurată este dată cu respectarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente, nefiind aplicabil motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Au fost respectate dispoziţiile Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, prin consultările efectuate în intervalul 14.11.2014-12.12.2014.

Proiectul a fost supus dezbaterii publice în data de 14.11.2014 pe pagina de internet a ANRE, însoţit de o Notă privind stabilirea Ratei Reglementate a Rentabilităţi.

În cadrul notei, menţionate anterior, au fost prezentate elementele de calcul luate în considerare la stabilirea valorii RRR propusă spre aprobare şi s-a evidenţiat faptul că singurul element de calcul care se modifică faţă de elementele utilizate la calculul valorii RRR aplicate anterior, este valoarea ratei rentabilităţii investiţiilor fără risc.

ANRE, în calitate de autoritate administrativă autonomă ale cărui deziderate principale sunt "elaborarea, aprobarea şi monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor" (art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007), avea obligaţia să modifice valoarea acestui parametru utilizat în calculul RRR, câtă vreme a constatat că influenţa acestuia era benefică pentru clienţii finali, consumatori de energie electrică.

A fost respectat termenul de primire al observaţiilor, de 10 zile, conform dispoziţiilor Legii nr. 52/2003, iar reprezentanţii tuturor operatorilor de distribuţie (inclusiv ai recurentei) au fost invitaţi să participe la o întâlnire ce a avut loc la sediul ANRE în data de 04.12.2014, având ca subiect de discuţie proiectul de ordin menţionat în antecedenţă. În cadrul şedinţei, toţi participanţii au avut posibilitatea de a exprima opinii pe marginea proiectului de ordin aflat în discuţie.

Reprezentanţii ANRE au fost deschişi şi flexibili faţă de argumentele prezentate de participanţii la discuţii şi faţă de punctele de vedere transmise de către aceştia ca observaţii.

Astfel, faţă de parametrii luaţi în considerare la calculul valorii RRR de 7,45%, supusă iniţial consultării publice, în urma analizei observaţiilor primite, a analizelor efectuate în cadrul departamentului de specialitate asupra bilanţurilor contabile ale operatorilor de distribuţie şi prin similitudine cu structura capitalurilor avută în vedere la stabilirea RRR pentru S.C. K. S.A., a fost reconsiderată ponderea capitalurilor proprii precum şi cea a capitalurilor împrumutate, modificându-se structura anterior acceptată (50% Kp-50% Ki), astfel:

Kp 60 % - ponderea capitalului propriu în total capital;

Ki 40% - ponderea capitalului împrumutat în total capital.

Urmare a luării în considerare a acestor observaţii, valoarea RRR supusă aprobării Comitetului de Reglementare al ANRE a fost de 7,7% faţă de 7,45% propusă iniţial.

De asemenea, proiectul de ordin a fost prezentat Consiliului Consultativ al ANRE în şedinţa din data de 9 decembrie 2014.

Membrii Consiliului Consultativ, din care face parte şi reprezentantul L. - federaţie constituită în scopul reprezentării, susţinerii şi apărării interesele membrilor săi în relaţiile cu autorităţile publice, printre membri numărându-se şi recurenta), au avut posibilitatea, să prezinte argumentele operatorilor de distribuţie privind proiectul de ordin.

Amânarea aprobării Ordinului nr. 146/2014 după data de 15 decembrie stabilit pentru aprobarea şi transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic, conform art. 9 alin. (1) lit. ab) din O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea şi completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 şi Legii gazelor nr. 351/2004 aprobată prin Legea nr. 160/2012, ar fi adus grave atingeri interesului public, respectiv tuturor consumatorilor de energie electrică din România, deoarece tarifele de distribuţie au ca element de calcul RRR aprobat prin Ordinul nr. 146/2014.

În ceea ce priveşte marja de apreciere a autorităţii, contrar susţinerilor recurentei, intimata arată că nu a acţionat abuziv şi nici cu exces de putere.

În cauză este evident că nu se poate reţine un exces de putere, mai ales că în cadrul dosarului a fost administrată proba cu opinia de specialitate a G.. Conform analizei efectuate de G., "Intervalul rezultat pentru valoarea RRR înainte de impozitare este între 7,6% şi 9,2%". Or, valoarea RRR stabilită de ANRE la 7,7% este cuprinsă în intervalul determinat de specialistul solicitat chiar de către reclamantă.

Valorile parametrilor stabiliţi conform Studiului privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii şi a ratei de creştere a eficienţei economice pentru cea de-a treia perioadă de reglementare elaborat de H. pentru Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei, utilizaţi la calculul valorii RRR aplicată la stabilirea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice începând cu anul 2015, sunt valori general valabile activităţii de distribuţie (de gaze naturale sau energie electrică).

Aşa cum se poate lesne observa şi din raportul G. întocmit la fondul cauzei valorile parametrilor sunt general valabile indiferent de domeniul în care se utilizează.

Potrivit art. 78 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă "Ordinele, instrucţiunile si alte asemenea acte trebuie sa se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza si in executarea cărora au fost emise si nu pot conţine soluţii care sa contravină prevederilor acestora".

În conformitate cu art. 76 alin. (1) din Legea energiei şi gazelor naturale nr. 123/2012 "Preţurile şi tarifele reglementate pentru activităţile de producere, transport, distribuţie şi furnizare a energiei electrice şi a energiei termice produse în centrale de cogenerare, precum şi pentru activitatea prestată de operatorul pieţei de energie electrică se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competentă. În calculul acestora vor fi luate în considerare costurile justificate ale activităţilor respective, cheltuielile pentru dezvoltare şi protecţia mediului, precum şi o cotă rezonabilă de profit".

Aşadar ANRE elaborează şi modifică metodologiile aplicabile în domeniul energiei electrice astfel încât, la stabilirea tarifelor aprobate, să fie respectate cerinţele privind considerarea unor costuri justificate şi a unei cote rezonabile de profit. Aceste criterii (costuri justificate şi profit rezonabil) sunt foarte importante pentru asigurarea protejării consumatorilor mai ales în cazul activităţilor reglementate care prezintă un caracter de monopol natural, aşa cum este activitatea prestatorilor serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Potrivit dispoziţiilor art. 79 alin. (4) din Legea nr. 123/2012, "Principiile ce stau la baza stabilirii preţurilor şi tarifelor reglementate pentru activităţile desfăşurate în sectorul energiei electrice, exclusiv preţurile pentru energia electrică şi termică produsă în centrale de cogenerare de înaltă eficienţă ce beneficiază de scheme de sprijin, au în vedere următoarele:

a) preţurile/tarifele trebuie să fie nediscriminatorii, bazate pe criterii obiective şi determinate într-o manieră transparentă, pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de autoritatea competentă;

b) preţurile/tarifele energiei electrice trebuie să acopere costurile justificate economic;

c) preţurile/tarifele trebuie să asigure o rată rezonabilă a rentabilităţii capitalului investit, stabilită conform reglementărilor emise de autoritatea competentă;

f) metodologiile de calcul al tarifelor de transport şi distribuţie trebuie să conţină elemente stimulative pe termen scurt şi lung privind creşterea eficienţei energetice, a siguranţei în alimentare, integrarea armonioasă în piaţă, precum şi sprijinirea activităţii de cercetare aferente domeniului de activitate;".

Aceste principii enunţate în lege, trebuie înţelese în primul rând ca reprezentând o formă de protecţie a clienţilor care se află în situaţia de a plăti un serviciu public, prestat dintr-o poziţie de monopol natural, cât şi o formă de a lua în calcul un profit rezonabil pentru operatorii economici reglementaţi.

Emiterea Ordinului preşedintelui ANRE nr. 146/2014 a avut în vedere tocmai respectarea principiilor menţionate în antecedenţă.

Instanţa de fond a reţinut corect că nu au fost încălcate prevederile art. 79 din Legea nr. 123/2012.

În acest context, intimata apreciază că necesitatea de a corela şi actualiza reglementările aprobate de ANRE în raport cu schimbările cadrului economic intern şi internaţional este o obligaţie şi o îndatorire permanentă, fiind absurdă premisa ca autoritatea de reglementare să aştepte cinci ani, cât este durata unei perioade de reglementare, pentru a adapta cadrul de reglementare în funcţie de necesităţile obiective apărute între timp.

Stabilirea valorii Ratei Reglementate a Rentabilităţii (RRR) aplicată la calculul tarifelor aplicate de operatorii de distribuţie, aprobată prin ordinul contestat, este întemeiată şi pe prevederile art. 68 alin. (4) din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 72/2013, cu modificările şi completările ulterioare.

Reducerea moderată a ratei reglementate a rentabilităţii (RRR) are efectul de a restrânge într-o mică măsură profitul investitorilor, dar nu afectează alte elemente ce privesc funcţionarea şi evoluţia viitoare a operatorilor de distribuţie, precum cele ce ţin de siguranţa în alimentare, creşterea eficienţei energetice, recuperarea costurilor aferente investiţiilor realizate sau aflate în curs de realizare, asigurarea mentenanţei reţelelor, a calităţii serviciului etc.

Modificarea RRR de la 8.52% la 7,7% a avut în vedere recunoaşterea unei rentabilităţi justificate şi suficiente, realizând un echilibru între interesele operatorilor de distribuţie şi cele ale utilizatorilor serviciului, în condiţiile în care, la momentul efectuării analizei, ponderea costurilor de capital în totalul costurilor recunoscute pentru prestatorii serviciului ajunsese la 37%-48%, cea a valorii rentabilităţii reglementate fiind de 17%-25% în total costuri.

Este vorba de o valoare proiectată a rentabilităţii care se calculează prin aplicarea ratei reglementate a rentabilităţii (RRR) la întreaga valoare recunoscută a activelor companiei (BAR). Această valoare a rentabilităţii nu trebuie confundată cu rata anuală a profitului unui operator de distribuţie. Cu alte cuvinte, profitul realizat de companie nu este limitat la 7,7%, un operator având posibilitatea să obţină un profit de aprox. 20%-25% în condiţiile aplicării unei RRR de 7,7%, de exemplu.

De asemenea, având în vedere că Metodologia aplicată la stabilirea tarifelor de distribuţie este o reglementare de tip incentive based (stimulativă), în măsura în care operatorii de distribuţie sunt mai eficienţi în privinţa costurilor realizate anual în raport cu cele recunoscute de autoritate, pot realiza un profit suplimentar, chiar peste nivelul proiectat, care le rămâne în întregime la dispoziţie.

În concluzie, Ordinul nr. 146/2014 nu încalcă nici prevederile pct. 5.4 din H.G. nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020 respectiv principiul stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare .

Ordinul nr. 146/2014 nu are la bază "un calcul eronat", aşa cum greşit invocă recurenta, valoarea RRR stabilită fiind justă şi rezonabilă în raport cu specificul de monopol natural al activităţii de distribuţie a energiei electrice.

La stabilirea valorii RRR aprobată prin Ordin, ANRE nu a considerat necesară modificarea valorilor tuturor parametrilor utilizaţi la calculul RRR în condiţiile în care la momentul aprobării Metodologiei, toate aceste valori pe baza cărora s-a determinat RRR de 8,52% erau agreate şi nu au existat contestaţii legale în privinţa lor.

Urmarea constatării reducerii semnificative în cursul anului 2014 a ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount şi a obligaţiunilor de stat de tip benchmark, ANRE a considerat că este justificat să modifice rata rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf), de la 6% la 5,02%.

Faţă de analiza efectuată de G., intimata nu contestă că pot exista mai multe abordări în privinţa modului de stabilire a parametrilor utilizaţi la calculul RRR şi nici că este posibil ca valorile celorlalţi parametri avuţi în vedere la calculul RRR să fi suferit modificări într-o anumită măsură, dar se impune a se menţiona faptul că, la stabilirea valorilor parametrilor luaţi în considerare la determinarea RRR, s-a avut în vedere încă de la început dreptul ANRE de a aprecia valoarea justificată a acestora. Conform definiţiei RRR din Metodologie, aceasta este definită chiar ca fiind o rată reglementată, iar conform art. 69 din Metodologie, CCP (costul capitalului propriu) şi CCI (costul capitalului împrumutat) sunt valori "stabilite de autoritatea competentă".

Parametrii utilizaţi la calculul RRR (MRP, beta, Rf, Rsk) sunt specifici în literatura de specialitate pentru calculul WACC (weighted average cost of capital/costul mediu ponderat al capitalului), care reprezintă de fapt o rată pe care investitorii (acţionarii) se aşteaptă să o obţină pe piaţa liberă de la o anumită companie în care au investit sau ar putea investi. Conform teoriei economice este firesc ca investitorii să se aştepte la profituri mai mari atunci când îşi asumă riscuri mai mari, cum este cazul investiţiilor în entităţi economice ce acţionează pe piaţa liberă şi sunt supuse riscurilor specifice pieţei libere.

Pentru că RRR este o rată reglementată aplicată unor companii ce desfăşoară o activitate cu specific de monopol natural, ANRE este îndreptăţită să îşi exercite dreptul de apreciere asupra valorilor acceptate pentru parametrii utilizaţi la stabilirea sa.

Drept urmare, afirmaţiile recurentei privind aşa-zisul calcul eronat al valorii reale a RRR sunt simple alegaţii, ANRE neîncălcând nicio dispoziţie legală în modul de calcul al RRR.

Mai mult, se arată că valoarea medie a ratelor dobânzilor obligaţiunilor de stat de 5,02%, este o valoare nominală, care nu ia în considerare rata inflaţiei.

În condiţiile în care veniturile reglementate ale operatorilor de distribuţie, considerate la stabilirea tarifelor sunt anual actualizate cu rata inflaţiei, se poate aprecia că în cazul utilizării la determinarea RRR a unei Rf stabilită pe baza unei valori medii a ratelor dobânzilor obligaţiunilor de stat substantial mai mari decât cea de 5,02% aşa cum solicită recurenta, ANRE ar fi fost îndreptăţită să extragă rata inflaţiei din valoarea medie a ratelor dobânzilor obligaţiunilor de stat, în ideea de a utiliza la stabilirea Rf o valoare medie a ratelor dobânzilor obligaţiunilor de stat exprimată într-o valoare reală în loc de una nominală, rezultatul fiind unul similar cu cel prezent sau chiar mai dezavantajos pentru operatorii de distribuţie reglementaţi.

Motivaţia modificării valorii Rf a fost tocmai îmbunătăţirea valorilor ratelor titlurilor de stat emise în perioada imediat anterioară emiterii ordinului, care a determinat să nu se mai justifice suportarea de către consumatori a unor costuri de capital devenite excesive.

Raportul G. a avut ca obiective: stabilirea coeficientului beta, a primei de risc (MRP), a ratei rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf) şi recalcularea valorii RRR.

Cu privire la analiza sectorială efectuată în vederea determinării valorii parametrului beta, chiar în cuprinsul opiniei de specialitate s-au evidenţiat anumite limite ce intervin în modalitatea de selectare a companiilor europene publice luate în considerare. Ca atare, există o serie de factori care intervin şi pot distorsiona mai mult sau mai puţin valoarea parametrului beta în procesul său de stabilire, conferind un grad substanţial de relativitate a acestei valori: abordarea avută în vedere, selecţia efectuată, fiabilitatea informaţiilor, perioada de timp avută în vedere şi, de ce nu, subiectivitatea evaluatorului.

În privinţa primei de risc pentru piaţa de capital (EMRP), elaboratorul studiului consideră că " intervalul EMRP ca fiind cuprins în intervalul de valori: 5,5%-6,5%." Analizând informaţiile puse la dispoziţie la pagina 30 din raportul G., constatăm că nu puţine dintre sursele citate precizează valori ale EMRP (MRP în calculul ANRE) de 5% sau foarte apropiate, ca de exemplu: M. (5%), N. (ianuarie 2014) (5%), Sondaj UK (5,1%), O. (5%), similar cu valoarea utilizată de ANRE.

Drept urmare, nivelul minim menţionat, de 5,5% este indicat greşit, din moment ce există valori de 5%.

Referitor la valoarea ratei rentabilităţii fără risc (Rf) se constată că raportul întocmit indică posibilitatea utilizării unor valori de 3,66% sau 4,08%, considerabil mai mici decât valoarea Rf de 5,02% luată în considerare de ANRE. Mai mult, se afirmă că aceste valori ar trebui ajustate cu rata inflaţiei prognozată pe termen lung (fapt ce nu a fost prevăzut explicit în Metodologie), situaţie în care valorile respective ar deveni şi mai mici. În situaţia în care la calculul RRR, ANRE ar fi luat în considerare o valoare Rf de 3,66%, menţinând ceilalţi parametri aşa cum am procedat la stabilirea valorii RRR aprobate prin Ordin, valoarea RRR ar fi fost de 6,15%, considerabil mai mică decât valoarea aprobată.

Conform analizei efectuate de G., "Intervalul rezultat pentru valoarea RRR înainte de impozitare este între 7,6% şi 9,2%". Studiul menţionează corect aspectele ce ţin de relativitatea şi posibilele inexactităţi naturale ale procesului de evaluare şi cu toate acestea valoarea RRR de 7,7% stabilită prin Ordin se situează în cadrul intervalului de încredere indicat.

Totodată, ca răspuns la solicitarea recurentei de la fondul cauzei care dorea stabilirea unei valori unice a RRR, G. a precizat "nu putem susţine că există o singură valoare incontestabilă a RRR", citând din opinia depusă iniţial.

În concluzie, este evident că RRR stabilită prin Ordinul nr. 146/2014 la 7,7% se încadrează în intervalul de încredere menţionat în raportul G. şi este stabilită de autoritate fără exces de putere, ci în baza unor constatări expuse pe larg prin referatul de aprobare, neavând la bază un calcul eronat, cum evidenţiază recurenta.

Sentinţa recurată este legală şi temeinică şi în ceea ce priveşte respingerea cererii de anulare a Ordinului nr. 154/2014 ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2015

Ordinul nr. 154/2014 a fost motivat fiind precedat de documentul intitulat Analiza propunerilor, respectiv de Referatul de aprobare, acte care cuprind o motivare riguroasă a deciziei privind aprobarea programului de investiţii.

În mod corect şi conform Metodologiei, ANRE a acceptat o suplimentare a programelor de investiţii "cu prudenţă, în mod progresiv (astfel încât operatorii de distribuţie să asigure cadrul de realizare a acestora: documentaţii tehnice, organizare de licitatii etc)". Din analiza realizărilor programului de investiţii realizate în anul 2015, raportare transmisă de operator prin email şi înregistrată la ANRE cu nr. x/29.03.2016, se constată că valoarea investiţiilor realizate de B. în anul 2015 corespunzător programului de investiţii aprobat pentru anul respectiv este de 137.828.138 RON, mai mică în valoare absolută cu 33.500.362 RON decât nivelul investiţiilor aprobate pentru anul 2015 de ANRE, respectiv gradul de realizare al investiţiilor aferente programului de investiţii pentru anul 2015 a fost de 80,4%.

Ţinând cont că pentru o comparare corectă, conform Metodologiei, valorile trebuie actualizate în termenii aceluiaşi ani (termeni nominali 2015), în fapt valoarea investiţiilor care nu au fost realizate de operator conform nivelului aprobat prin Ordin este de 42.522.521 RON, ceea ce reprezintă un grad real de realizare al investiţiilor aferente programului de investiţii pentru anul 2015 de 76,4%.

În condiţiile în care valoarea investiţiilor aprobate de ANRE pentru anul 2015 este destul de apropiată de cea solicitată de operator, iar operatorul nu a reuşit să realizeze nici investiţiile aferente unui program de investiţii majorat cu 50%, există semne de întrebare foarte serioase vis a vis de capacitatea operatorului de a creşte nivelul investiţiilor realizate în anii următori astfel încât să respecte nivelurile aprobate, ceea ce implică riscul apariţiei şi mai ales al cumulării unor nerealizări de ordinul sutelor de milioane de RON.

În mod eronat recurenta susţine că Ordinul nr. 154/2014 a fost adoptat cu încălcarea prevederilor art. 58 din Metodologie. ANRE a procedat la analiza programelor de investiţii pe care operatorul de distribuţie le-a transmis spre aprobare pentru perioada 2014-2018, emiţând anumite constatări şi, totodată, a remarcat gradul redus de realizare a investiţiilor în primele 8 luni ale anului 2014 (de 39,21%), motivată în cea mai mare parte de lipsa documentaţiilor tehnice şi întârzierea licitaţiilor pentru contractarea executării lucrărilor.

Astfel, în raport de prevederile art. 58 alin. (4), art. 66 şi art. 95 alin. (1) din Metodologie, ANRE a constatat că nerealizarea investiţiilor la nivelul programat conduce în perioada următoare la corecţii negative ale veniturilor reglementate, în condiţiile în care celelalte costuri sunt supuse unor coeficienţi majoraţi de eficienţă (planul de reducere al CPT şi indicele de reducere anuala a costurilor controlabile). Acestea au impact asupra tarifelor de distribuţie, implicit asupra veniturilor operatorului, ceea ce conduce la creşterea riscului de instabilitate financiară a acestuia.

Având în vedere prevederile art. 14 lit. c) din Metodologie, riscul nerealizării investiţiilor la nivelul programat şi în considerarea documentelor justificative transmise de operatorul de distribuţie (studii de fezabilitate), ANRE a aprobat planul de investiţii al S.C. B. S.A. la nivelul de 1,03 mld RON, ceea ce reprezintă 63,2% din valoarea de 1,63 mld RON propusă la începutul lunii decembrie de operatorul de distribuţie.

De asemenea, ANRE a depus la dosarul cauzei note scrise prin care a explicat abordarea sa în privinţa investiţiilor aprobate prin Ordinul nr. 154/2014.

Intimata arată şi că dacă nu ar fi manifestat prudenţă la acceptarea suplimentării valorilor investiţiilor anuale şi ar fi acceptat integral propunerile operatorului, pentru anul 2015 valoarea investiţiilor nerealizate ar fi fost de 42.171.862 RON, în valoare absolută, iar în condiţiile actualizării cu indicele inflaţiei a valorii investiţiilor aprobate pentru anul 2015 în termenii nominali ai anului 2015, diferenţa respectivă ar fi chiar de 51.650.662 RON.

În condiţiile în care valoarea investiţiilor aprobate de ANRE pentru anul 2015 este destul de apropiată de cea solicitată de operator, iar operatorul nu a reuşit să realizeze nici investiţiile aferente unui program de investiţii majorat cu 50%, există semne de întrebare foarte serioase faţă de capacitatea operatorului de a creşte nivelul investiţiilor realizate în anii următori, astfel încât să respecte nivelurile aprobate, ceea ce implică riscul apariţiei şi mai ales al cumulării unor nerealizări de ordinul sutelor de milioane de RON.

În mod vădit eronat recurenta invocă faptul că Ordinul nr. 154/2014 a fost adoptat cu încălcarea principiului reglementării nediscriminatorii.

Valoarea propusă de operatorul de distribuţie depăşeşte cu aproximativ 160% (170%) valoarea medie pe ţară a investiţiilor realizate de operatorii care fac parte din Grupul A. (de stat) şi nu se referă, aşa cum a interpretat operatorul de distribuţie, la valoarea medie pe ţară aferentă tuturor operatorilor de distribuţie (de stat şi din mediul privat).

În acelaşi timp, valoarea medie a investiţiilor propusă de S.C. B. S.A. pentru perioada 2014-2018 depăşeşte cu 102% valoarea medie a investiţiilor realizate de toţi operatorii de distribuţie în perioada 2008-2013. În conformitate cu prevederile art. 58 alin. (1) din Metodologie, mai sus citat, ANRE analizează planurile de investiţii propuse de fiecare operator de distribuţie şi poate să le respingă dacă acestea nu sunt considerate prudente.

Faptul că valoarea investiţiilor propuse de S.C. B. S.A. este inferioară valorii investiţiilor propuse de J. pentru anii 2010, respectiv 2011, nu are nicio relevanţă sub aspectul prudenţei investiţiilor propuse de S.C. B. S.A. Potrivit art. 58 alin. (3) din Metodologie, "se consideră investiţii prudente acele investiţii care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţei".

În ceea ce priveşte presupusa neluare în considerare de către ANRE a bunei practici şi a realităţilor sectorului distribuţiei energiei electrice, precizăm că media anuală a investiţiilor aprobate de ANRE pentru S.C. B. S.A. pentru perioada 2014-2018 (205.935.828 RON) depăşeşte cu 85% valoarea medie a investiţiilor realizate de acelaşi operator în perioada 2008-2013 (111.370.596 RON) şi depăşeşte cu 29% valoarea medie a investiţiilor realizate de operatorii privaţi în perioada 2008-2013 (159.438.781 RON).

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la faptul că Ordinul nr. 154/2014 încalcă prevederile Metodologiei privind costul cu energia electrică pentru acoperirea consumului propriu tehnologic (CPT), în mod corect instanţa de fond le-a apreciat ca neîntemeiate, deoarece:

ANRE a analizat programul de reducere a CPT propus de operatorul de distribuţie. Acest program, potrivit art. 36 alin. (1) din Metodologie, trebuie corelat cu programele de investiţii anuale.

În conformitate cu prevederea legală mai sus menţionată, cu respectarea prevederilor art. 38 şi 40 din Metodologie şi având în vedere valoarea aprobată a investiţiior pentru perioada 2015-2018 pentru operatorul de distribuţie, ANRE a modificat ţintele anuale de reducere a CPT, implicit cantităţile de CPT recunoscute anual.

Ţintele de CPT au fost reduse pe fiecare nivel, în mod treptat pe perioada 2015-2018 cu: 0.04 puncte procentuale pe IT, 0.25 puncte procentuale pe MT şi 1 punct procentual pe JT, ţinând cont şi de studiul privind Impactul centralelor electrice eoliene asupra reţelelor electrice de distribuţie - SDEE Galaţi, transmis de S.C. B. S.A. prin adresa nr. x/05.12.2014, înregistrată la ANRE cu nr. x/05.12.2014, care prezintă o creştere a valorilor CPT datorată injecţiilor de putere din centralele eoliene.

Se menţionează că recurenta, deşi a solicitat suplimentarea substanţială a programelor de investiţii propuse, nu a corelat în cadrul propunerii de tarife majorarea investiţiilor cu o îmbunătăţire a programului de reducere a CPT solicitat, dimpotrivă, ţintele anuale de reducere a CPT propuse fiind mai mari decât cele aprobate de ANRE în 2013, când era avută în vedere realizarea unor investiţii mult mai mici.

Referitor la studiul privind evaluarea CPT pentru reţelele electrice de distribuţie din fiecare zonă de licenţă, pe care ANRE a prevăzut să îl realizeze prin intermediul unui consultant, menţionăm că utilizarea acestui studiu este prevăzută potrivit art. 124 alin. (2) din Metodologie, începând cu anul 2015.

În ceea ce priveşte opinia de specialitate emisă de profesor F., intimata arată că instanţa de fond a arătat care sunt argumentele pentru care nu a luat-o în considerare. Astfel, instanţa a procedat conform practicii constante a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ai cărui judecători au apreciat în cuprinsul Deciziei nr. 103 din 15 ianuarie 2010 pronunţată în recurs de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, că expertiza fiind un mijloc de probă (în speţa în cauză opinia de specialitate), concluziile acesteia trebuie apreciate de judecător, acesta fiind obligat să analizeze critic rapoartele de expertiză şi dacă nu le consider suficiente, să aibă în vedere alte probe.

Aşa cum se poate lesne observa judecătorul fondului a analizat opinia de specialitate formulată de domnul profesor F. şi datorită faptului că acestea era foarte generală şi întocmită cu depăşirea competenţelor profesionale, nu a considerat-o ca demonstrând nelegalitatea ordinului contestat.

Pe de altă parte, opinia de specialitate menţionată a fost exprimată în registrul unei abordări lipsite de obiectivitate, de natură să o favorizeze în mod evident pe recurentă.

5. Suspendarea judecării recursului

Prin încheierea de şedinţă din data de 15 mai 2019 a fost suspendată judecarea recursului până la soluţionarea definitivă a cauzei care face obiectul dosarului nr. x/2014, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 12 din C. proc. civ.

La data de 30.03.2022 cauza a fost repusă pe rol, ca urmare a cererii de reluare a judecării procesului formulată de recurenta-reclamantă A., în temeiul art. 415 pct. 1 C. proc. civ.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

A. Un prim motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc. 5 C. proc. civ., este cel prin care se susţine încălcarea de către instanţa de fond a principiilor guvernatoare ale procedurii contenciosului administrativ, prin acceptarea fundamentării şi motivării de către autoritatea publică pârâtă a actelor administrative, în timpul judecăţii.

Recurenta-reclamantă reiterează critica potrivit căreia ordinele atacate nu sunt motivate şi, în acest context, apreciază că instanţa de fond a încălcat regulile de procedură prin luarea în considerare a apărărilor autorităţii pârâte, apte să contribuie la fundamentarea şi motivarea ordinelor emise.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, bazându-se pe o interpretare subiectivă a regulilor procedurii judiciare. Analizarea apărărilor şi administrarea probatoriului de către instanţă sunt elemente esenţiale ale judecăţii, iar nu mijloace de complinire a obligaţiei de motivare a actului administrativ.

Dacă instanţa a constatat caracterul fondat al apărărilor autorităţii pârâte, prin prisma probatoriului administrat, nu înseamnă că, astfel, a permis complinirea obligaţiei de motivare a actului administrativ.

Nu se poate imputa autorităţii pârâte că, în scopul prezervării actelor administrative emise şi a demonstrării legalităţii lor, a formulat o seamă de apărări.

De asemenea, împrejurarea că hotărârea se întemeiază nu numai pe conţinutul actului administrativ atacat şi a actelor şi operaţiunilor premergătoare, ci şi pe probatoriul administrat în timpul judecăţii constituie o confirmare a respectării regulilor de procedură prevăzute în C. proc. civ., aplicabile deopotrivă şi domeniului contenciosului administrativ, nicidecum o infirmare a acestora, aşa cum susţine recurenta-reclamantă.

Recurenta afirmă că administrarea unor probe în cadrul litigiului de contencios administrativ nu poate schimba realitatea ce a provocat vătămarea/situaţia juridică a administratului la momentul emiterii actului. Aceasta este o viziune greşită, administrarea probelor fiind mijlocul procedural prin care instanţa de contencios administrativ stabileşte situaţia de fapt, la care aplică normele de drept, aşa încât ignorarea probatoriului în analiza invocatei vătămări nu ar fi posibilă.

Ca atare, nu poate fi primită susţinerea recurentei-reclamante potrivit căreia confirmarea prin probatoriul administrat a fundamentării/motivării actelor administrative atacate ar constitui o modificare a situaţiei juridice deduse judecăţii. Dacă s-ar accepta o astfel de susţinere, ar însemna să fie suficientă afirmarea vătămării şi să nu aibă nicio relevanţă probatoriul administrat în faţa instanţei, ceea ce ar contraveni principiilor de bază ale procedurii civile.

B. Celelalte motive de recurs se subsumează cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi privesc atât soluţia pronunţată asupra cererii principale, cât şi pe cea pronunţată asupra cererii conexe.

B.1. Analiza criticilor aduse respingerii cererii principale de anulare a Ordinului nr. 146/2014 şi, pe cale de consecinţă, şi a Ordinelor nr. 154/2014, 155/2014 şi 156/2014

B.1.1. Printr-un rând de critici, recurenta-reclamantă se referă la greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 7 din Legea transparenţei decizionale nr. 52/2003, în ce priveşte adoptarea Ordinului nr. 146/2014, care are caracter normativ.

Recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond ar fi dat o valoare supletivă articolului de lege anterior citat, deşi acesta cuprinde dispoziţii imperative.

Se reiau astfel susţinerile referitoare la nerespectarea termenului minim de 30 de zile prevăzut de art. 7 alin. (2) din lege, în care anunţul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ trebuie adus la cunoştinţa publicului, înainte de supunerea spre avizare de către autoritatea publică şi se arată că a fost reţinută greşit incidenţa dispoziţiilor de excepţie din art. 7 alin. (13) din lege, câtă vreme ANRE a întârziat nejustificat declanşarea procedurii de emitere a Ordinului.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a tranşat aceste motive de nelegalitate cu aplicarea corectă a legii, reţinând, în esenţă, că prin consultările efectuate în intervalul 14.11.2014-12.12.2014, la care a participat şi reclamanta, a fost atinsă finalitatea urmărită de art. 7 din Legea nr. 52/2003.

ANRE a supus dezbaterii publice proiectul în data de 14.11.2014 şi a înştiinţat expres operatorii de distribuţie a energiei electrice asupra publicării proiectului de Ordin, indicând termenul de primire a observaţiilor, ulterior prelungit până în data de 25.11.2014. Operatorii au avut cunoştinţă şi că adoptarea acestei reglementări are caracter de urgenţă, având în vedere termenul de 15 decembrie stabilit pentru aprobarea şi transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic, conform art. 9 alin. (1) lit. ab) din O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea şi completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 şi Legii gazelor nr. 351/2004 aprobată prin Legea nr. 160/2012.

Astfel, pe de o parte, termenul de primire a observaţiilor prevăzut de art. 7 alin. (4) din Legea nr. 52/2003, de 10 zile, a fost respectat, iar pe de altă parte, operatorii de distribuţie (inclusiv recurenta) au participat la discutarea proiectului de Ordin, iar în urma observaţiilor şi propunerilor, ANRE a reconsiderat ponderea capitalurilor proprii precum şi cea a capitalurilor împrumutate, modificând structura anterior acceptată (50% Kp-50% Ki), precum şi valoarea RRR la 7,7% faţă de 7,45% propusă iniţial, ceea ce demonstrează că observaţiile au fost luate în considerare.

Cât priveşte documentaţia proiectului de Ordin publicată, art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 nu prevede publicarea tuturor documentelor preparatorii menţionate: o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact şi/sau de fezabilitate), ci astfel de documente pregătitoare însoţesc, după caz, proiectul propus.

În cauză, proiectul a fost însoţit de o notă privitoare la informaţiile care au stat la baza analizei ANRE cu privire la situaţia parametrilor formulei RRR, notă prin care au fost prezentate elementele de calcul luate în considerare la stabilirea valorii RRR propusă spre aprobare, evidenţiindu-se că singurul element de calcul care se modifică faţă de elementele utilizate la calculul valorii RRR aplicate anterior, este valoarea ratei rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf).

Cu alte cuvinte, motivele şi fundamentarea modificării iniţiate au fost aduse la cunoştinţa operatorilor interesaţi, făcând şi obiectul dezbaterilor, pe calea observaţiilor şi propunerilor de ajustare a valorii ratei.

De asemenea, a fost corect reţinută de instanţa de fond incidenţa situaţiei de excepţie prevăzute de alin. (13) al art. 7 din lege, câtă vreme interesul public şi prevederile art. 9 alin. (1) lit. ab) din O.U.G. nr. 33/2007 impuneau ca proiectul de act normativ să fie adoptat până la data de 15 decembrie.

B.1.2. Recurenta-reclamantă reia şi critica privitoare la nemotivarea Ordinului nr. 146/2014 arătând că lipsa informaţiilor ţinând de fundamentarea Ordinului prin care se determină noul nivel al RRR nu i-a permis să evalueze motivele care au stat la baza emiterii actului.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a respins în mod corect acest motiv de nelegalitate, constatând că raţiunea emiterii actului administrativ normativ a fost cunoscută reclamantei din etapa dezbaterilor asupra proiectului de ordin.

Este de remarcat că argumentele subsumate susţinerii referitoare la nemotivarea actului se încadrează tot pe linia pretinsei încălcări a principiului transparenţei decizionale.

Înalta Curte reţine că reclamanta nu poate susţine în mod rezonabil că nu a cunoscut motivul pentru care ANRE a declanşat intervenţia sa normativă, şi anume reducerea semnificativă în cursul anului 2014 a ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount şi a obligaţiunilor de stat de tip benchmark. În acest context, ANRE a considerat că este justificat să modifice rata rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf), de la 6% la 5,02%, spre a evita cuprinderea în structura tarifelor reglementate de distribuţie a unor costuri de capital excesive, pe care le-a apreciat a nu mai fi justificate.

Reclamanta a putut evalua motivele invocate încă din procedura de dezbatere publică a proiectului de act normativ şi mai mult, atacând Ordinul, a supus instanţei de contencios administrativ evaluarea acestor motive.

A mai arătat recurenta că studiul H., invocat de ANRE, i-a fost comunicat abia în etapa judiciară, că acesta datează din 2011 şi nu se înţelege utilitatea lui pentru un calcul ce a avut loc la finele anului 2014.

Faţă de aceste argumente, se constată că studiul menţionat stă la baza algoritmului de calcul al RRR, aplicat de ANRE, nefiind motivul propriu-zis al revizuirii RRR. Parametrii stabiliţi conform Studiului privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii şi a ratei de creştere a eficienţei economice pentru cea de-a treia perioadă de reglementare elaborat de H. pentru ANRE au fost confirmaţi şi prin opinia de specialitate administrată în cauză ca fiind general valabili/aplicabili activităţii de distribuţie, indiferent că este de gaze naturale sau energie electrică, aşa încât aceştia au fost utilizaţi şi la calculul valorii RRR ce urma a fi aplicată la stabilirea tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice începând cu anul 2015.

B.1.3. Printr-o altă critică de nelegalitate subsumată aplicării greşite a normelor de drept material se susţine de către recurenta-reclamantă că instanţa de fond în mod eronat a apreciat că edictarea actelor administrative atacate s-a înscris în marja de apreciere a autorităţii publice pârâte. Prin recurs se susţine că această marjă de apreciere a fost încălcată, impunându-se sancţionarea excesului de putere săvârşit de ANRE prin emiterea ordinelor.

Un prim argument al recurentei-reclamante este acela că ordinul ANRE nr. 146/2014 nu urmăreşte satisfacerea unui interes public şi nici nu răspunde cerinţei de proporţionalitate. Se arată şi că instanţa de fond a făcut o analiză rezumativă şi eliptică a cerinţelor sus menţionate ce îngrădesc puterea discreţionară a autorităţii pârâte, spre a o înscrie în marja de apreciere pe care cadrul normativ i-o conferă.

Recurenta arată că pentru a răspunde principiului satisfacerii interesului public, este necesar ca, dintre toate căile legale de care dispune administraţia, aceasta să o aleagă pe cea care asigură îndeplinirea în cel mai înalt grad a interesului public.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-reclamante referitoare la încălcarea marjei de apreciere a ANRE în emiterea Ordinului nr. 146/2014 se sprijină, în esenţă, pe concluziile opiniei de specialitate G. cu privire la stabilirea RRR şi pe raportul E.. Recurenta-reclamantă consideră că, dacă opinia de specialitate administrată ca probă în fond situează nivelul RRR în intervalul 7,6 %-9,2 %, instanţa ar fi trebuit să se raporteze la limita superioară, iar nu la limita inferioară a intervalului, întrucât o astfel de abordare ar corespunde unei mai bune satisfaceri a interesului public al bunei gestionări a serviciului public de distribuţie a energiei electrice.

Este de menţionat că instanţa de fond a reţinut că nu s-a demonstrat incidenţa motivului de nelegalitate a Ordinului nr. 146/2014 referitor la calcul eronat al valorii RRR, opinia de specialitate fiind în sensul indicării unui interval pentru RRR între 7,6 % şi 9,2 %, în care se încadrează nivelul RRR stabilit prin Ordinul nr. 146/2014 (de 7,7 %).

Înalta Curte constată că proba de specialitate confirmă legalitatea Ordinului, nivelul RRR stabilit de ANRE încadrându-se în intervalul de încredere precizat de studiul independent, chiar dacă la limita inferioară. În aceste condiţii, susţinerea recurentei-reclamante referitoare la comiterea unui exces de putere nu are niciun temei.

În limitele controlului de legalitate, instanţa de contencios administrativ nu poate să înlocuiască cu propria apreciere evaluarea autorităţii administrative îndrituite să stabilească nivelul RRR, reţinând că acest nivel ar fi mai potrivit să se situeze spre limita superioară a intervalului relevat în opinia de specialitate, iar nu spre limita inferioară, cu care corespunde decizia autorităţii administrative.

Când se referă la satisfacerea interesului public al bunei gestionări a serviciului de distribuţie a energiei electrice, recurenta-reclamată are o viziune unilaterală, raportându-se strict la drepturile şi interesele sale pretins lezate. Astfel, arată că dispoziţiile ordinului contribuie activ la o reducere drastică a profitabilităţii activităţii de distribuţie a energiei electrice şi la punerea sub semnul întrebării a posibilităţii de a duce la îndeplinire programele de investiţii antamate de sucursalele sale. Or, luarea în considerare numai a acestor aspecte nu echivalează cu satisfacerea interesului public.

ANRE, în calitate de autoritate administrativă autonomă ale cărei deziderate principale sunt "elaborarea, aprobarea şi monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel naţional necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei electrice, termice şi a gazelor naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor" (art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007), a acţionat în sfera marjei sale de apreciere pentru modificarea parametrului Rf utilizat în calculul RRR, câtă vreme a constatat că influenţa noului nivel al acestui indicator era benefică pentru clienţii finali, consumatori de energie electrică.

RRR se aplică unor companii ce desfăşoară o activitate cu specific de monopol natural, ce presupune eliminarea riscurilor ce ţin de concurenţă, astfel că stabilirea acestei rate se înscrie în activitatea ANRE de reglementare, control şi limitare a posibilităţii de a beneficia excesiv de poziţia de monopol deţinută de operatori. Această activitate se circumscrie, în primul rând, sferei interesului public.

Subsumat aplicării principiului proporţionalităţii, recurenta-reclamantă pretinde că instanţa ar fi trebuit să intervină asupra conţinutului ordinelor, pe motiv că investiţiile antamate de filialele sale ar putea fi realizate mai bine în condiţiile păstrării nivelului RRR anterior şi, în consecinţă, şi al tarifelor de dinainte de modificările operate prin actele administrative atacate.

Nu poate fi pus la îndoială că raportul E., întocmit extrajudiciar la cererea reclamantei, precum şi opinia specialistului F. susţin afirmaţia recurentei-reclamante potrivit căreia programul investiţional s-ar îndeplini mai bine în condiţiile păstrării ratei anterioare, însă aceste argumente nu pot conduce la anularea actelor administrative atacate, satisfacerea interesului public nefiind echivalentă cu satisfacerea intereselor recurentei-reclamante.

În condiţiile în care opinia de specialitate G. a confirmat încadrarea nivelului RRR din Ordinul nr. 146/2014 în intervalul de încredere stabilit în mod independent, în raport de indicatorii care trebuie luaţi în considerare conform Metodologiei, principiul proporţionalităţii nu permite intervenţia instanţei în decizia bazată pe oportunitate a autorităţii administrative şi nici nu cere o justificare aparte din partea instanţei pentru confirmarea alegerii făcute de către autoritate cu privire la nivelul RRR, orientat spre limita inferioară a intervalului de încredere.

Instanţa de fond a reţinut corect că măsurile dispuse prin ordin se înscriu în marja de apreciere a ANRE, câtă vreme probatoriul administrat a relevat încadrarea RRR stabilită într-un interval de încredere.

Ca atare, nu există niciun argument pentru a primi motivul de recurs prin care se invocă excesul de putere.

B.1.4. Printr-un alt rând de critici se susţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice aprobate prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 72/2013, cu modificările şi completările ulterioare, reluându-se susţinerile referitoare la greşita aplicare a algoritmului de calcul pentru determinarea RRR şi, în consecinţă, a tarifelor.

RRR - rata reglementată a rentabilităţii - reprezintă un parametru care determină remunerarea operatorului de distribuţie pentru investiţiile efectuate, fiind stabilit de ANRE în baza unei formule de calcul prevăzute şi explicitate în cuprinsul art. 67 - 75 din Metodologie.

Baza legală în temeiul căreia ANRE are dreptul de a revizui valoarea RRR în interiorul unei perioade de reglementare este art. 68 alin. (4) din Metodologie potrivit căruia" Pentru evitarea recunoaşterii in cadrul structurii tarifelor reglementate de distribuţie a unor costuri de capital excesive, începând cu cel de-al doilea an al perioadei de reglementare, ANRE are dreptul să revizuiască valoarea RRR de la alin. (1) în funcţie de evoluţia valorilor parametrilor luaţi în considerare la determinarea acesteia".

Deci, modificarea RRR poate avea loc dacă ANRE constată existenţa unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuţie, ceea ce s-a întâmplat în cazul de faţă.

Norma nu impune, aşa cum pretinde reclamanta, o intervenţie prin actualizarea valorilor tuturor parametrilor luaţi în considerare la determinarea RRR.

Folosirea în cuprinsul normei a pluralului "parametrilor" este consecinţa firească a utilizării mai multor indicatori financiari în stabilirea RRR, însă aceasta nu înseamnă că revizuirea presupune o actualizare a tuturor acestor parametri, ci după caz, numai a celor care au înregistrat o evoluţie relevantă pentru calculul RRR.

ANRE a luat iniţiativa modificării RRR ca urmare a constatării reducerii semnificative în cursul anului 2014 a ratelor dobânzilor din cadrul prospectelor de emisiune a certificatelor de trezorerie cu discount şi a obligaţiunilor de stat de tip benchmark, cu influenţă asupra ratei rentabilităţii investiţiilor fără risc (Rf) - unul dintre parametrii formulei de calcul a RRR. A arătat că nu a considerat necesară modificarea valorilor celorlalţi parametri ai formulei de calcul, în condiţiile în care valorile anterior agreate nu au fost contestate de participanţii la piaţă.

În aceste împrejurări, instanţa de fond a reţinut, pe de o parte, că Ordinul nr. 146/2014, având caracter normativ, nu poate fi anulat pe motiv de nereglementare, adică de nemodificare a altor doi parametrii (MRP şi beta), în privinţa cărora nici operatorii interesaţi şi care au participat la dezbaterea publică a proiectului de act normativ nu au atras atenţia, iar pe de altă parte, a tratat influenţa asupra cauzei a opiniei G., care ia în calcul valori diferite de cele ale ANRE ale celor doi parametri şi a constatat că aceasta nu ar justifica anularea ordinului.

Primul argument nu este reţinut corect întrucât, în principiu, demonstrarea unei evoluţii semnificative pentru calculul RRR a valorilor altor doi parametrii ar putea constitui un viciu de legalitate din perspectiva aplicării art. 68 alin. (4) din Metodologie.

Însă, celelalte argumente au fost reţinute corect câtă vreme opinia G. stabileşte intervalul 7,6 % - 9,2 % pentru RRR, chiar cu luarea în considerare a majorării pretinse de recurenta-reclamantă a valorilor parametrilor beta şi MRP.

Cu alte cuvinte, RRR stabilită prin ordin se încadrează în intervalul de încredere stabilit chiar şi cu luarea în considerare a majorării valorilor celorlalţi doi parametri, caracterizaţi de altfel printr-un mare grad de relativitate, subliniat chiar în cadrul opiniei independente.

Recurenta-reclamantă pretinde că specialiştii desemnaţi de instanţă au considerat reprezentativă valoarea RRR de 8,4%, astfel că valoarea aprobată prin Ordinul nr. 146/2014 ar fi lipsită de temei legal.

Înalta Curte constată că specialistul consultat a indicat un interval de încredere al valorii RRR, în care se încadrează valoarea stabilită prin Ordinul contestat şi a subliniat că procesul de evaluare nu este o ştiinţă exactă, iar concluziile la care se ajunge sunt parţial subiective, influenţate de judecata individuală.

Opinia de specialitate administrată ca probă precizează clar că valoarea RRR de 8,4% - valoare centrală a intervalului menţionat (7,6% şi 9,2%) - este o referinţă punctuală asupra valorii potenţiale a RRR, care nu trebuie văzută ca având o relevanţă superioară intervalului de încredere menţionat.

Neexistând o variantă incontestabilă de calcul a RRR, valoarea considerată reprezentativă în cadrul opiniei de specialitate nu poate fi considerată reper imbatabil şi nu poate constitui o cauză de nulitate a Ordinului, orice valoare a intervalului de încredere răspunzând cerinţei legalităţii. În cadrul intervalului de încredere, orientarea spre limita maximă, minimă sau de mijloc rămâne o chestiune de oportunitate, ce intră în marja de apreciere a autorităţii administrative.

Deci, nu se poate reţine că Ordinul nr. 146/2014 ar avea la bază un calcul eronat, aşa cum greşit precizează recurenta, valoarea RRR fiind stabilită de ANRE, în exercitarea atribuţiilor sale de reglementare, cu respectarea marjei sale de apreciere, în raport cu specificul de monopol natural al activităţii de distribuţie a energiei electrice.

Prin adoptarea Ordinului, ANRE a urmărit echilibrarea structurii tarifelor reglementate de distribuţie, prin eliminarea costurilor de capital excesive, care nu mai erau justificate.

B.1.5. Prin alt rând de critici sunt reluate susţinerile referitoare la încălcarea principiilor stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare.

Recurenta arată că Ordinul 146/2014 reduce semnificativ rentabilitatea şi fluxurile de numerar ale operatorilor de distribuţie, scăderea valorii RRR fiind de natură să o pună în imposibilitatea de a realiza integral investiţiile asumate, cu efecte negative asupra performanţei şi calităţii serviciului de distribuţie.

Revizuirea RRR de către ANRE nu poate fi considerată de natură a supune domeniul distribuţiei de energie electrică, implicit tarifele, unor evoluţii apte să aducă atingere stabilităţi şi predictibilităţi în acest domeniu, în primul rând pentru că face parte din atribuţiile autoriţăţii de reglementare şi are suport în dispoziţiile Metodologiei.

ANRE a arătat că reducerea moderată a ratei reglementate a rentabilităţii (RRR) are efectul de a restrânge într-o mică măsură profitul investitorilor, dar nu afectează alte elemente ce privesc funcţionarea şi evoluţia viitoare a operatorilor de distribuţie, precum cele ce ţin de siguranţa în alimentare, creşterea eficienţei energetice, recuperarea costurilor aferente investiţiilor realizate sau aflate în curs de realizare, asigurarea mentenanţei reţelelor şi a calităţii serviciului.

Recurenta-reclamantă nu a demonstrat contrariul, iar în această dispută bazată pe argumente de ordin economic, îi revenea reclamantei sarcina probării susţinerilor sale, potrivit cărora intervenţia autorităţii de reglementare este neproporţională cu scopul urmărit, producând reducerea semnificativă a rentabilităţii reclamantei, cu consecinţele pretinse asupra performanţei şi calităţii serviciului de distribuţie.

ANRE a subliniat şi că este în discuţie o valoare proiectată a rentabilităţii care se calculează prin aplicarea ratei reglementate a rentabilităţii (RRR) la întreaga valoare recunoscută a activelor companiei (BAR). Această valoare a rentabilităţii nu trebuie confundată cu rata anuală a profitului unui operator de distribuţie. Astfel, profitul realizat de companie nu este limitat la 7,7%, un operator având posibilitatea să obţină un profit de aprox. 20%-25% în condiţiile aplicării unei RRR de 7,7%.

În concluzie, nu se poate considera că Ordinul nr. 146/2014 încalcă prevederile pct. 5.4 din H.G. nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, respectiv principiul stabilităţii şi predictibilităţii cadrului de reglementare.

B.2. Analiza criticilor aduse respingerii cererii conexe, de anulare a Ordinului nr. 154/2014

În privinţa soluţiei date cererii conexe, se constată că recurenta-reclamantă a formulat atât critici prin care a reiterat cauza de nulitate bazată pe nemotivarea actului administrativ, cât şi critici prin care se invocă adoptarea Ordinului cu încălcarea prevederilor Metodologiei.

B.2.1. Printr-o primă critică sunt reluate afirmaţiile din fond privitoare la nemotivarea Ordinului nr. 154/2014 pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice şi a preţului pentru energia electrică reactivă pentru operatorul S.C. B..

Deşi se referă la nemotivarea actului, în concret, recurenta arată că ANRE nu a motivat în mod corespunzător caracterul neprudent al investiţiilor pe care nu le-a aprobat, atât din perspectiva valorii acestora, cât şi din perspectiva categoriilor de investiţii neaprobate. De asemenea, arată că nu a motivat corespunzător programul de reducere a consumului propriu tehnologic (CPT).

Din această perspectivă, se constată că motivele de recurs arătate nu se referă la nemotivarea propriu-zisă a Ordinului, în sensul neexplicării raţiunii care a stat la baza deciziei ANRE de aprobare numai în parte a programului de investiţii, ci repun în discuţie calitatea/justeţea argumentelor ANRE.

Potrivit art. 104 din Metodologie, tariful de distribuţie se calculează ca raport între venitul reglementat şi cantitatea de energie electrică distribuită pe perioada de calcul, iar potrivit art. 6 din Metodologie, la stabilirea tarifului de distribuţie se consideră costurile şi veniturile asociate serviciului de distribuţie. În categoria costurilor se includ şi cele cu investiţiile, care pot fi recunoscute în condiţiile reglementate prin art. 55-66 din Metodologie. Valoarea investiţiilor se stabileşte pe baza propunerilor de investiţii formulate de către operatorul de distribuţie şi comunicate autorităţii de reglementare.

Potrivit art. 58 alin (1) din Metodologie, "autoritatea competentă poate respinge programul de investiţii dacă investiţiile propuse nu sunt considerate prudente".

Instanţa de fond a reţinut că ANRE a justificat neaprobarea în întregime a propunerilor de investiţii ale B. pentru perioada 2014-2018, iar criticile recurentei-reclamante asupra acestui aspect sunt nefondate.

Recurenta reia punctual constatările ANRE, pe care le apreciază a fi discreţionare şi, pe cale de consecinţă, inapte să fundamenteze decizia autorităţii.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a înlăturat corect susţinerile reclamantei privitoare la caracterul discreţionar al Ordinului.

Autoritatea pârâtă a reţinut că studiile de fezabilitate sunt întocmite intragrup, o parte nefiind semnate sau înregistrate; aceste studii utilizează preţuri estimative de materiale şi echipamente de la diverşi furnizori, lipsindu-le acurateţea evaluării costurilor; B. a propus un număr mare de investiţii în tehnologia informaţiei (în principal, extinderi ale programului SAP); investiţiile în reţelele electrice care au ca obiect retehnologizarea/înlocuirea echipamentelor sau capacităţilor energetice reprezintă 61% din totalul investiţiilor propuse; investiţiile în sistemul SCADA sunt estimate la 272.687 mil. RON şi reprezintă 26% din totalul investiţiilor propuse.

ANRE a justificat, prin analiza asupra propunerilor, aşa cum a fost detaliată şi pe parcursul procedurii judiciare, pe de o parte, neacceptarea unora dintre investiţii (Infrastructura telecomunicaţii, Sistem de management al datelor de măsurare MDM, Portal Ghişeu unic), iar pe de altă parte, acceptarea cu prudenţă, în mod progresiv, a suplimentării programelor de investiţii, astfel încât operatorul să poată asigura cadrul de realizare al acestora, prin întocmirea documentaţiilor tehnice şi organizarea de licitaţii în perioada 2015-2018.

Cât priveşte limitarea valorică a investiţiilor propuse, s-a ţinut seama şi că indicatorii de eficienţă -programul de reducere a CPT şi factorul de eficienţă reglementat, Xiniţial - se vor modifica, iar în această situaţie, corecţiile de venit rezultate ca urmare a unor eventuale nerealizări de investiţii pot conduce la instabilitatea financiară a operatorului.

S-a constatat şi că B. avea un grad redus de realizare a investiţiilor, de 39,21% în primele 8 luni ale anului 2014, datorită lipsei documentaţiilor tehnice şi, implicit, întârzierii licitaţiilor pentru contractarea executării lucrărilor, aspect relevant în analiza de faţă.

Astfel, abordarea ANRE a fost conformă cu prevederile art. 14 din Metodologie, potrivit cărora în procesul de verificare trebuie ia în considerare stabilitatea tarifelor, dezvoltarea optimă a reţelelor electrice de distribuţie, viabilitatea financiară a operatorului de distribuţie.

S-a arătat şi că ANRE a impus modificarea programului de reducere a consumul propriu tehnologic (CPT) de către B. fără analiza comparativă cu alţi operatori de distribuţie, conform art. 38 alin. (3) din Metodologie şi că modificarea impusă nu a fost motivată.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a tratat aceste argumente ale reclamantei, reţinând că art. 38 alin. (3) din Metodologie nu este aplicabil cauzei de faţă, în care nu se identifică situaţia premisă avută în vedere de acest text al Metodologiei. Or, susţinerile recurentei-reclamante nu se raportează la motivarea sentinţei.

Aşa cum a arătat instanţa de fond, art. 40 din Metodologie este incident în cauză, iar acesta nu prevede necesitatea unei analize comparative între operatorii de distribuţie.

Este nefondată şi susţinerea potrivit căreia modificarea impusă nu ar fi fost motivată de către ANRE, instanţa de fond tratând amplu chestiunile litigioase referitoare la CPT, din care rezultă că ANRE a motivat decizia sa.

B.2.2. Cât priveşte adoptarea Ordinului cu încălcarea dispoziţiilor art. 58 din Metodologie, care reglementează principiul prudenţei, susţinerile recurentei-pârâte sunt, de asemenea, nefondate.

Recurenta-reclamanta arată că motivele invocate de ANRE pentru respingerea proiectelor de investiţii Infrastructura telecomunicaţii, Sistem de management al datelor de măsurare (MDM), Portal Ghişeu unic sunt formale, neconforme cu o corectă aplicare a principiului menţionat. Recursul se sprijină în acest punct pe opinia de specialitate a profesorului F., care susţine caracterul necesar, util şi eficient al investiţiilor.

Cu menţiunea că instanţa de fond a înlăturat motivat concluziile opiniei de specialitate administrate în cauză, Înalta Curte constată că ANRE a apreciat a nu fi prudente proiectele Infrastructura telecomunicaţii, Sistem de management al datelor de măsurare (MDM), Portal Ghişeu unic, având în vedere următoarele aspecte:

- Proiectul MDM: se referă la o investiţie la nivelul S.C. A., pentru care ANRE a solicitat detalii privind nivelurile de implementare, explicaţii privind abordarea acesteia ca investiţie separată faţă de investiţiile în sistemele de măsurare inteligentă, precum şi documentaţia care a stat la baza estimării valorice, iar documentul primit nu răspunde acestor solicitări; documentul transmis nu poate fi considerat un studiu de fezabilitate, nefiind semnat sau înregistrat.

- Portal Ghişeu Unic este o extindere a programului SAP, fundamentat pe accesarea on-line de către utilizatori a informaţiilor privind racordarea, datele de consum, gestiunea citirilor (aspecte care se suprapun cu funcţiile sistemului de măsurare inteligentă), starea reţelei (deranjamentele); având în vedere ponderea utilizatorilor din mediul rural (50%), ANRE consideră că investiţia nu poate fi considerată prudentă; mai mult, studiul de fezabilitate este sub antetul S.C. A., fără semnături sau număr de înregistrare.

- În privinţa proiectului Infrastructură telecomunicaţii nu sunt prezentate în mod clar avantajele economice pentru dezvoltarea infrastructurii de telecomunicaţii, faţă de varianta asigurării acestui serviciu de către alţi operatori de comunicaţii.

Simpla enunţare a motivelor respingerii proiectelor arată că acestea nu sunt formale, aşa cum pretinde recurenta, ci chiar subliniază caracterul neprudent al investiţiilor.

Neasumarea studiilor de fezabilitate prin semnare şi înregistrare, ca şi realizarea lor la nivel intragrup sunt elemente factuale relevante în analiza subsumată principiului prudenţei. Recurenta arată că studiile de fezabilitate nu sunt necesare, conform Metodologiei, pentru fundamentarea propunerilor de investiţii. Fără să conteste acest detaliu, instanţa de recurs reţine că recurenta a înţeles să se folosească în faţa autorităţii intimate de respectivele studii de fezabilitate, aşa încât trebuie asumată şi raportarea ANRE la anumite nereguli ale documentaţiei, relevante din perspectiva analizării caracterului prudent al investiţiilor.

Gradul de execuţie al programului de investiţii pe anul 2015, ca fapt ulterior emiterii Ordinului, este considerat greşit de către recurentă a nu avea nicio relevanţă în analiza de legalitate a Ordinului. Faţă de toate aspectele reiterate în recurs, privitoare la caracterul prudent al proiectelor de investiţii, este relevantă împrejurarea că recurenta-reclamantă nu a îndeplinit decât 80,4% din planul de investiţii aprobat de ANRE pentru anul 2015. Mai mult, după cum a arătat intimata, pentru o comparare corectă, conform Metodologiei, valorile trebuie actualizate în termenii aceluiaşi an (termeni nominali 2015), aşa încât gradul real de realizare al investiţiilor aferente programului de investiţii pentru anul 2015 este de 76,4%.

Aceasta arată că decizia autorităţii de a nu accepta in integrum programul de investiţii a fost echilibrată şi asumată printr-o corectă a aplicare a principiului prudenţei.

Este de remarcat şi că instanţa de fond a procedat la o analiză exhaustivă a criticilor expuse de reclamantă în susţinerea unei greşite aplicări de către ANRE a principiului prudenţei, desfiinţându-le cu argumente care nu pot fi combătute numai prin trimiterea la opinia de specialitate administrată în cauză.

Aceasta deoarece, aşa cum a reţinut instanţa de fond, specialistul a expus o analiză proprie subiectivă, lipsită de amplitudinea evaluării globale făcute de ANRE. Mai mult această analiză porneşte de la neacceptarea valorii RRR de 7,7% care nu asigură, în opinia autorului opiniei de specialitate, îndeplinirea obiectivelor obligatorii pentru o reţea electrică de distribuţie modernă.

Or, chestiunea legalităţii Ordinului nr. 146/2014 a fost definitiv tranşată, conform celor reţinute în precedent.

B.2.3. Cât priveşte adoptarea Ordinului cu încălcarea principiului reglementării nediscriminatorii, judecătorul fondului a reţinut că deciziile ANRE în privinţa unui operator nu pot fi anulate pentru că nu sunt similare cu cele adoptate în cazul unui alt operator. Înalta Curte constată că în fond s-a statuat corect în sensul că egalitate sau nediscriminare nu înseamnă adoptarea aceloraşi decizii faţă de operatori aflaţi în situaţii care au anumite elemente de similaritate deoarece aceste situaţii presupun analize economice complexe.

ANRE a subliniat că valoarea propusă de operatorul de distribuţie depăşeşte cu aproximativ 160% (170%) valoarea medie pe ţară a investiţiilor realizate de operatorii care fac parte din Grupul A. (de stat).

În acelaşi timp, valoarea medie a investiţiilor propusă de S.C. B. S.A. pentru perioada 2014-2018 depăşeşte cu 102% valoarea medie a investiţiilor realizate de toţi operatorii de distribuţie în perioada 2008-2013.

De asemenea, art. 58 alin. (1) din Metodologie îndrituieşte ANRE să analizeze planurile de investiţii propuse de fiecare operator de distribuţie şi să le respingă, dacă acestea nu sunt considerate prudente.

Faptul că valoarea investiţiilor propuse de B. este inferioară valorii investiţiilor propuse de J. pentru anii 2010, respectiv 2011, nu are relevanţă sub aspectul prudenţei investiţiilor propuse de B.. Potrivit art. 58 alin. (3) din Metodologie, se consideră investiţii prudente acele investiţii care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţei.

În ceea ce priveşte presupusa neluare în considerare de către ANRE a bunei practici şi a realităţilor sectorului distribuţiei energiei electrice, intimata a precizat că media anuală a investiţiilor aprobate de ANRE pentru S.C. B. S.A. pentru perioada 2014-2018 (205.935.828 RON) depăşeşte cu 85% valoarea medie a investiţiilor realizate de acelaşi operator în perioada 2008-2013 (111.370.596 RON) şi cu 29% valoarea medie a investiţiilor realizate de operatorii privaţi în perioada 2008-2013 (159.438.781 RON), date factuale relevante pentru analiza din perspectiva art. 58 alin. (3) din Metodologie.

Pentru acest motive, Înalta Curte constată că instanţa de fond a remarcat corect că autoritatea a acţionat cu bună-credinţă, motivându-şi decizia şi respectând limitele marjei sale de apreciere.

B.2.4. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora Ordinul nr. 154/2014 încalcă prevederile Metodologiei privind costul cu energia electrică pentru acoperirea consumului propriu tehnologic (CPT), în mod corect instanţa de fond le-a apreciat ca neîntemeiate.

Înalta Curte subliniază încă odată că instanţa de fond a procedat la o analiză vastă şi detaliată a argumentelor reclamantei referitoare la presupusa încălcare a dispoziţiilor Metodologiei cât priveşte modificarea CPT. Au fost tratate argumentele reclamantei referitoare la încălcarea art. 40 din Metodologie, dar şi cele privind încălcarea art. 124 din Metodologie.

Recurenta reia argumentele iniţiale fără o raportare concretă la ceea ce instanţa de fond a reţinut, şi anume că ANRE a analizat efectiv programul de reducere a CPT propus de operatorul de distribuţie, program ce trebuie, potrivit art. 36 alin. (1) din Metodologie, corelat cu programele de investiţii anuale. Având în vedere valoarea aprobată a investiţiilor pentru perioada 2015-2018 pentru operatorul de distribuţie, ANRE a modificat ţintele anuale de reducere a CPT, implicit cantităţile de CPT recunoscute anual astfel: 0.04 puncte procentuale pe IT, 0.25 puncte procentuale pe MT şi 1 punct procentual pe JT, ţinând cont şi de studiul privind Impactul centralelor electrice eoliene asupra reţelelor electrice de distribuţie - SDEE Galaţi, transmis de S.C. B. S.A. prin adresa nr. x/05.12.2014, înregistrată la ANRE cu nr. x/05.12.2014, care prezintă o creştere a valorilor CPT datorată injecţiilor de putere din centralele eoliene.

ANRE a arătat că deşi B. a suplimentat substanţial programele de investiţii propuse, nu a corelat în cadrul propunerii de tarife majorarea investiţiilor cu o îmbunătăţire a programului de reducere a CPT solicitat, dimpotrivă, ţintele anuale de reducere a CPT propuse fiind mai mari decât cele aprobate de ANRE în 2013, când era avută în vedere realizarea unor investiţii mult mai mici.

Cât priveşte absenţa studiului prevăzut de art. 124 din Metodologie, instanţa a arătat de ce aceasta nu constituie motiv de nelegalitate a Ordinului, şi anume dispoziţiile menţionate se aplică începând cu anul 2015, iar recurenta-reclamantă nu a combătut argumentarea instanţei de fond.

În fine, este de menţionat că judecătorul fondului a subliniat că specialistul F. nu s-a pronunţat asupra corelaţiei dintre programul de investiţii aprobat şi reducerea CPT impusă.

Ca atare, instanţa de fond a pronunţat o soluţie corectă, înlăturând şi acest motiv de nelegalitate a Ordinului nr. 154/2014.

O ultimă observaţie care se impune este aceea că în cauza nr. x/2014 (reînregistrată în rejudecare sub nr. x/2020), pentru a cărei soluţionare definitivă s-a dispus suspendarea judecăţii prezentului recurs, s-a pronunţat o soluţie de respingere a pretenţiilor reclamantului şi intervenienţilor, neavând vreo înrâurire asupra considerentelor prezentate în precedent.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu sunt incidente motivele de casare invocate, prevăzute de art. 488 alin. (1) pc. 5 şi 8, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 1529 din 9 mai 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 martie 2022.