Clawback contribution on reimbursed drug consumption: inclusion of commercial markups and sufficiency of administrative notification under OUG 77/2011

Şedinţa publică din data de 12 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.07.2016, sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L., în nume propriu şi în calitate de reprezentat legal pentru B. C., D., A., a chemat în judecată pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea actului administrativ emis de CNAS, respectiv Notificarea nr. x/29.10.2015 şi a Adresei nr. x/15.01.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Prin încheierea de şedinţă din data de 13.12.2016, Curtea a dispus sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 1, art. 3 alin. (1) şi (2), art. 5 alin. (3)-(7), art. 6 alin. (1) sintagma "potrivit prevederilor art. 5 alin. (7)" şi art. 6 alin. (2) teza finală şi suspendarea judecăţii cauzei, conform art. 411 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ.

La termenul din data de 13.06.2017, cauza a fost repusă pe rol.

În cadrul probatoriului, a fost administrată proba cu înscrisuri.

Reclamanta a solicitat încuviinţarea probei cu expertiză contabilă/fiscală având ca obiectiv principal stabilirea valorii corecte a consumului de medicamente, suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent trimestrului III al anului 2015 şi aferent vânzărilor în perioada de aplicabilitate a Ordonanţei.

Curtea a respins cererea de încuviinţare a acestei probe, având în vedere dispoziţiile legale care stau la baza emiterii actelor administrative, elementele de fapt concrete invocate prin contestaţia administrativă, actul administrativ emis în soluţionarea contestaţiei, în urma verificărilor efectuate, înscrisurile depuse de reclamantă în dovedirea elementelor de fapt invocate prin acţiune.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2658 din 27 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2658 din 27 iunie 2017 şi a încheierii de şedinţă din 13 iunie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. în nume propriu şi pentru B.., C., D. şi A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Recurenta a arătat că prin încheierea de şedinţă din 13 iunie 2017, instanţa de fond a respins proba cu expertiză contabilă, ce avea drept finalitate verificarea corectitudinii datelor transmise de CNAS prin actul atacat.

Argumentele prezentate de către prima instanţa pentru respingerea probei cu expertiza contabilă solicitată de către MSD au un caracter cu totul general, care nu sunt susceptibile să înlăture raţiunile necesitaţii administrării acestei probe, astfel cum ele au fost reţinute prin încheierea pronunţată la termenul de judecata din 13 iunie 2017.

Astfel, faţa de teza probatorie pe care a învederat-o, prima instanţă nu a arătat în concret cum se poate realiza verificarea acurateţei datelor comunicate de CNAS pe baza documentaţiei existente la dosarul cauzei, care include doar centralizările datelor de consum, adică doar o verigă din lanţul de consum al medicamentelor eliberate în regim compensat. Prin urmare, încheierea recurată nu cuprinde o motivare reală, de substanţă, a soluţiei de respingere a probei cu expertiză.

Prin respingerea probei cu expertiza contabilă, prima instanţă a adus o vătămare gravă dreptului la apărare, precum şi dreptului la un acces la justiţie efectiv, astfel cum aceste drepturi au fost conturate în jurisprudenţa CEDO pronunţată în aplicarea art. 6 din Convenţie - garanţii asociate unui proces civil echitabil, de care MSD nu a beneficiat în prezentul dosar.

Respingerea acestui probatoriu suplimentar, coroborată cu absenţa unei verificări a datelor comunicate de CNAS raportat la tot lanţul de distribuţie al medicamentelor eliberate în regim compensat (nu doar ţinând în cont de situaţiile centralizate transmise către CNAS de casele judeţene de asigurări de sănătate), determină o încălcare gravă în substanţa sa al dreptului MSB la apărare, sentinţa şi încheierea recurate fiind afectate de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

3.2. În ceea ce priveşte nelegalitatea reţinerilor primei instanţe pe aspectul nemotivării Notificării contestate, respectiv privind pretinsa respectare a principiului certitudinii şi al predictibilităţii fiscale, recurenta a susţinut că o contestare reală şi efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă prin prisma faptului că este imposibila verificarea de către contribuabil a legalităţii şi acurateţei acestor valori în lipsa informaţiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicaţi de autoritate.

Nu i-au fost transmise informaţii detaliate cu privire la modul în care s-a format aceasta baza de impunere - ce cantităţi de medicamente au fost compensate, cu ce procent au fost fiecare dintre acestea compensate, care a fost valoarea compensata a acestora sau orice alte informaţii necesare pentru verificarea legalităţii şi acurateţei modului de formare a bazei de impunere.

În lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea sunt stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea principiului transparenţei al predictibilităţii fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuţiei, fiindu-i de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum şi dreptul de acces liber la justiţie şi la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de CEDO.

A arătat astfel că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implică obligaţia pentru judecătorul naţional de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurându-le preeminenţa faţa de orice altă prevedere contrară din legislaţia naţională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituţională în dispoziţiile art. 20 din Constituţia României.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, nu a contestat existenţa efectivă a contribuţiei clawback ori a obligaţiei de plată. Nu a contestat existenţa în sine a instituirii prin lege a obligaţiei de plată a contribuţiei clawback -ceea ce a arătat în esenţă este nelegalitatea/anormalitatea în care CNAS (autoritatea competentă să calculeze faptic baza de impunere a contribuţiei pentru fiecare contribuabil) a procedat la calcularea bazei de impunere, fără a permite verificarea dacă valorile calculate şi comunicate ar fi sau nu corecte.

Faptul că Ordonanţa de Urgenta 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligaţie nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

CNAS trebuia să motiveze notificarea astfel încât motivarea să permită verificarea legalităţii şi corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuţiei clawback impusă spre plată; or, o astfel de motivare nu există. În lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanţa de judecată nu poate efectua controlul de legalitate. Toate acestea reprezentau chestiuni de judecată, un raţionament logico - juridic şi nu proces de interpretare sistematică a dispoziţiilor legale incidente si, pe cale de consecinţă, constituiau atributul esenţial al activităţii de judecată - ceea ce prima instanţă nu a făcut. Prin respingerea de către prima instanţă a argumentelor pe acest aspect, judecătorul fondului a girat practic abuzul de putere şi arbitrariul - aspecte contrare, în primul rând, ordinii de drept.

3.3. Sub aspectul includerii eronate în baza de calcul a contribuţiei claw-back a unor date de consum, recurenta a susţinut că elementele cu caracter general care privesc regimul medicamentelor de uz uman, menţionarea acestora în CANAMED, nu prezintă nicio relevanţă pentru chestiunea concordanţei care ar trebui să existe între valorile vânzărilor DAPP şi consumul comunicat de CNAS.

Cu privire la lista medicamentelor comercializate de MSD conform art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, contrar statuărilor primei instanţe, prin depunerea acestei liste, recurenta nu îşi poate asuma corectitudinea datelor comunicate de CNAS privind consumul de medicamente eliberate în regim compensat într-un anumit trimestru.

Această statuare a primei instanţe este lipsită de orice fundament juridic.

În temeiul art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 există obligaţia depunerii la CNAS a listei actualizate a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia. Plătitorii contribuţiei includ pe această listă toate produsele pentru care s-ar putea datora taxa în viitor chiar dacă, la momentul depunerii listei actualizate, produsul nu poate face obiectul contribuţiei, nefiind comercializat efectiv. Includerea pe aceasta listă nu poate genera automat plata contribuţiei, în acest sens fiind necesar a exista punerea efectivă pe piaţă a produsului, acesta să fie în termen de valabilitate şi, bineînţeles, să existe un consum relevant efectiv din acel produs în trimestrul de referinţă.

Simpla menţionare a medicamentelor care pot face obiect al compensării pe lista de la art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 nu înseamnă că automat se consumă într-un anumit trimestru o cantitate din medicamentele incluse în listă.

În ceea ce priveşte decalajele între momentul achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient, era necesar a se realiza proba corectitudinii datelor de consum comunicate de CNAS pe baza unei documentaţii complete - aspect neprobat în prezenta cauză de către autoritatea emitenta a actului administrativ.

Datele comunicate de INS au într-adevăr caracterul unor studii de piaţă, iar invocarea de către reclamantă a acestora, cu privire la medicamentul Noxafil 100 mg, CIM W6091300l, a fost făcută tocmai ca un început de dovada al unor probleme în ceea ce priveşte valoarea de consum raportată. Negarea chiar şi a acestei probe de către prima instanţa pune MSD din nou în imposibilitate absolută de a contesta Notificarea în mod real.

Contrar reţinerilor instanţei de fond, CNAS are în competenţa sa atribuţii în materia efectuării controalelor necesare respectării legii în materia medicamentelor.

Astfel, răspunderea CNAS este, dincolo de principiile aplicabile în materie, reglementată expres de lege (Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate).

3.4. În ceea ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în baza de impunere a contribuţiei clawback, prima instanţă a făcut trimitere la considerentele deciziei nr. 665/2014 a Curţii Constituţionale şi a respins motivul de nelegalitate al actului administrativ atacat cu motivarea argumentării Curţii Constituţionale.

Numai că, nu a regăsit în motivarea instanţei de fond (implicit şi a Curţii Constituţionale) o argumentaţie în sensul că ar fi constituţional ca un contribuabil să fie obligat să achite o taxă (fiscală ori parafiscală) asupra beneficiului obţinut de o altă entitate, acesta fiind de fapt motivul de nelegalitate invocat de către reclamantă. Ceea ce a argumentat prima instanţa nu are legătura cu acest aspect.

Acţiunea nu cuprinde un argument de nelegalitate referitor la faptul că este discriminatorie stabilirea obligaţiei de plată a contribuţiei clawback doar în sarcina recurentei, a DAPP - aceste aspecte menţionate de Curtea Constituţională nu au legătură cu argumentele de nelegalitate a notificării contestate.

Există deosebiri relevante de sens între argumentele de nelegalitate invocate şi cele reţinute de Curtea Constituţională. Ceea ce a contestat reclamanta este faptul că nu poate verifica legalitatea şi acurateţea datelor comunicate de CNAS - cum ar, de exemplu, pentru fiecare dintre medicamentele aflate în portofoliul său indicate în pretinsul consum trimestrial, dacă în mod real şi legal au fost eliberate pacienţilor, ce sumă a fost efectiv compensată, pentru ce cantitate din aceste medicamente, etc.

3.5. Cu privire la efectul strecurării unor erori în cadrul consumurilor individuale asupra valorii consumului total trimestrial, recurenta a susţinut că, contrar raţionamentului primei instanţe, orice eroare în legătură cu un medicament/valoare a acestui medicament/cantitate eliberată compensat pacienţilor modifică din punct de vedere matematic valoarea consumului trimestrial individual al acelui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, în portofoliul căruia se află acel medicament. Modificarea valorii unui consum individual trimestrial modifică valoarea consumului total trimestrial (CTt) întrucât acesta dm urmă este suma consumurilor individuale trimestriale. Modificarea CTt determina modificarea procentului p. Prin urmare, în vădită contradicţie cu raţionamentul primei instanţe, ca urmare a admiterii acţiunilor în anulare ale altor producători de medicamente ori a consumării unor medicamente comercializate de reclamantă anterior datei de 01.10.2011 (data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011), se modifică în mod automat şi CTt.

Sub aspectul criticilor privind procentul p invocate de către MSD prin acţiunea în anulare, prima instanţa a reţinut că aprobarea acestui procent se realizează prin ordin emis de către preşedintele CNAS, în speţă pentru trimestrul III 2015 fiind emis ordinul nr. 1011/29.10.2015, act administrativ necontestat de reclamantă.

Contrar statuării instanţei de fond, MSD nu avea deschisă posibilitatea contestării în mod distinct a Ordinului 1011 prin care s-a aprobat procentul p aferent trimestrului III 2015, deoarece acest ordin nu a fost publicat niciodată în Monitorul Oficial şi, prin urmare, nu a intrat vreodată în vigoare raportat la dispoziţiile clare ale art. 11 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativă pentru elaborarea actelor normative; nefiind publicat, nu poate produce niciun fel de efecte juridice; atât timp cât O.U.G. nr. 77/2011 prevede că procentul p se comunică contribuabilului odată cu consumul trimestrial este evident că unica modalitate de contestare a respectivului procent constă în atacarea Notificării, contrar raţionamentului primei instanţe.

4. Apărările intimatei

Pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii instanţei de fond.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu dispoziţiile art. 237 alin. (2), pct. 7 şi 8 din C. proc. civ.:

"instanţa va încuviinţa probele solicitate de părţi, pe care le găseşte concludente... va decide în legătură cu orice alte cereri ce se pot formula la primul termen de judecată".

Prin urmare, instanţa de judecată va încuviinţa sau va dispune efectuarea unei expertize dacă apreciază că aceasta este concludentă, adică atunci când pentru lămurirea unor împrejurări da fapt instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti. Or, faţă de cele anterior menţionate, instanţa de fond a respins ca neutilă soluţionării cauzei administrarea probei cu expertiză tehnică.

Modalitatea în care instanţa a apreciat materialul probator administrat în cauză, precum şi necesitatea administrării de noi probe şi dacă acestea sunt concludente şi utile cauzei nu echivalează cu încălcarea regulilor de procedură.

Obligaţia de motivare a încheierii prin care instanţa se pronunţă asupra probelor solicitate nu impune o anumită întindere sau un răspuns la fiecare susţinere a părţilor, ci expunerea motivelor care au determinat aprecierea judecătorului asupra acestora, raportat la dispoziţiile legale care reglementează propunerea şi încuviinţarea probelor, iar încheierea recurată în cauză corespunde exigenţelor privind motivarea.

În raport cu dispoziţiile art. 258 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora probele se pot încuviinţa numai dacă sunt întrunite cerinţele prevăzute la art. 255, care se referă la admisibilitatea probelor, în sensul că probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului, dar şi cu dispoziţiile art. 330 alin. (1) C. proc. civ., care prevăd că proba cu expertiză se încuviinţează când, pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti, încheierea recurată este motivată.

Instanţa de fond a încuviinţat proba cu înscrisuri şi a respins cererea de încuviinţare a probei cu expertiza tehnică, având în vedere criticile formulate prin acţiune, conţinutul actelor administrative contestate şi actele care au stat la baza emiterii acestora, precum şi dispoziţiile legale aplicabile în speţă, reieşind, aşadar, aprecierea judecătorului fondului asupra acestei probe ca nefiind utilă şi neconducând, deci, la soluţionarea cauzei.

Nu sunt întemeiate criticile potrivit cărora prin respingerea solicitării reclamantei de administrare a probei cu expertiză contabilă ar fi fost încălcat dreptul la apărare, precum şi dreptul la un acces la justiţie efectiv. Înalta Curte are în vedere că administrarea acestei probe nu era utilă în condiţiile în care prin motivele cererii de chemare în judecată, reclamanta invocă temeri şi îndoieli in abstracto cu privire la corectitudinea consumului de medicamente comunicat, fără ca aceasta să arate, în mod concret şi punctual împrejurările de fapt care au condus-o la concluzia incorectitudinii datelor comunicate. Ca urmare, se constată că susţinerile reclamantei referitoare la lipsa de corectitudine a datelor comunicate nu sunt decât simple aprecieri subiective, care nu au o bază factuală suficientă. Altfel spus, nu poate fi reclamată încălcarea unor principii precum accesul efectiv la justiţie, dreptul la apărare şi la o examinare echitabilă a cauzei, atâta timp cât motivele de nelegalitate invocate au caracterul unor suspiciuni abstracte.

Înalta Curte reţine că la dosar nu există dovezi potrivit cărora notificarea atacată ar conţine alte date decât cele obţinute conform procedurii prevăzute de art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011 şi că jurisprudenţa Curţii Constituţionale a confirmat în mod constant constituţionalitatea dispoziţiilor legale care reglementează această procedură (a se vedea, spre exemplu, decizia nr. 701/2018), reţinându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituţie cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) şi (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) şi (3) care consacră accesul liber la justiţie, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică şi art. 56 alin. (2) referitor la aşezarea justă a sarcinilor fiscale şi nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil şi ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţie. Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, este evident că instanţele de judecată nu pot constata încălcarea dreptului la apărare şi a accesului liber la justiţie în cauze în care se contestă în mod generic corectitudinea datelor obţinute de la entităţile prevăzute de art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată, dincolo de împrejurarea inexistenţei unor dispoziţii legale care să stipuleze că, în mod necondiţionat, sarcina probei legalităţii actului administrativ îi revine emitentului acestuia, Înalta Curte reţine că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deţinătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoţită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziţie a medicamentelor de către farmacii şi spitale.

În cadrul motivelor de recurs, recurenta a invocat, în esenţă, încălcarea principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al proporţionalităţii, al justei aşezări a sarcinilor şi al certitudinii fiscale, dar şi a dreptului efectiv la apărare, a accesului liber efectiv la justiţie şi la un proces echitabil şi efectiv prin faptul că notificarea este motivată insuficient şi nu cuprinde elementele necesare pentru a permite verificarea legalităţii şi a acurateţei valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţa ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial şi procentul p datorat determinate unilateral.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că, deşi acest aspect este negat de reclamantă, implicit prin criticile aduse, se pune în discuţie ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuţiei, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituţionalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanţei de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituţionale, ele se impun ca atare instanţei de judecată în soluţionarea cauzei de faţă, dat fiind că art. 124 din Constituţia România prevede că "(1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.".

Cât timp intimata-pârâtă a comunicat informaţiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reţine insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Aspectele invocate de recurentă legate de necesitatea asigurării posibilităţii verificării corectitudinii datelor comunicate de intimata-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislaţiei a fost supusă mecanismului verificării constituţionale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituţională a normelor.

Statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuţii, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparţinând autorităţilor naţionale competenţa să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuţii, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice şi sociale deoarece, datorită cunoaşterii directe a societăţii şi a nevoilor sale autorităţile naţionale se găsesc, în principiu, în situaţia de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internaţional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec şi alţii c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de faţă, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorităţii statale lipsită de orice justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul contribuţiei în discuţie, din moment ce reglementarea îşi găseşte raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la neîndeplinirea de către CNAS a atribuţiei de verificare a îndeplinirii condiţiilor pentru plata contribuţiei clawback, la lipsa oricărei pârghii de control pentru deţinătorul APP şi la imposibilitatea verificării raţionamentului autorităţii sunt susţineri ce au un caracter general şi nu pot determina nelegalitatea actelor atacate, în lipsa indicării unor încălcări concrete ale dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011. Susţinerile menţionate constituie, de fapt, critici ale conţinutului actului normativ menţionat, critici care, în raport cu principiul separaţiei puterilor în stat, nu pot fi examinate de o instanţă judecătorească.

Recurenta au mai invocat faptul că Lista de medicamente pe care a depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea şi corectitudinea valorilor de consum comunicate. Aceasta listă priveşte medicamente care se află în portofoliul DAPP şi pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piaţă să ajungă sa fie eliberate şi în regim compensat pacienţilor de către spitale şi farmacii, dar această Listă nu este o probă absolută a realităţii si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaştere a legalităţii notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) din lege:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială."

Astfel, conform legii, deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor le revine obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. Nici legea, nici prima instanţă nu au reţinut că această Listă constituie dovada absolută a certitudinii consumului, ci s-a reţinut de către prima instanţă, în mod corect, că din coroborarea informaţiilor comunicate prin Notificare (cuprinzând datele înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat propriu sistemului de asigurări sociale de sănătate) cu această Listă rezultă o situaţie de fapt pe care reclamanta trebuie să o combată cu probe certe, pentru a putea fi înlăturată.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la adaosurile comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, urmează a fi reţinută relevanţa considerentelor Deciziei nr. 484/2014. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menţionată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Or, însăşi Curtea Constituţională a statuat prin Decizia nr. 263/2013 că, potrivit jurisprudenţei sale constante, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale.

Şi în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor APP li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă.

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenţei unei eventuale situaţii discriminatorii între deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pe de-o parte, şi ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie (distribuitori engros şi farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat şi al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinţei sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

De asemenea, în condiţiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenţei unui dubiu şi deci nici problema aplicabilităţii principiului in dubio, contra fiscum.

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susţine că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activităţi ori beneficii, în condiţiile în care această susţinere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale prin care s-a constatat constituţionalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuţiei trimestriale.

În concluzie, faţă de aspectele criticate şi cele deja statuate de prima instanţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii şi în privinţa acestui aspect.

Nu poate fi reţinută nici existenţa unor date de consum eronate pe baza discrepanţei dintre datele de consum comunicate de CNAS şi datele raportate de IMS - dincolo de faptul că acestea din urmă nu sunt recunoscute de lege ca producând efecte juridice, se constată că ele privesc valoarea vânzărilor de medicamente, iar nu valoarea superioară a consumului de medicamente. Totodată, Înalta Curte reţine că valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS şi Ministerului Sănătăţii, iar la dosar nu există dovezi că reclamanta ar fi contestat sumele ce i-au fost decontate în ceea ce priveşte includerea în acestea a contravalorii unor medicamente pe care nu le vânduse.

Înalta Curte constată că art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea consumului de medicamente, în care este inclusă şi valoarea adaosurilor comerciale. De altfel, în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor APP li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă.

În ceea ce priveşte criticile privind procentul "p" aferent trimestrului III al anului 2015, Înalta Curte constată că aprobarea acestuia în cuantum de 12,35% s-a făcut prin Ordinul nr. 1011/29.10.2015 emis de Preşedintele Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. În acest context, stabilirea cuantumului procentului "p" se face printr-un act administrativ distinct de cele contestate în cauza de faţă, acestea din urmă fiind din această perspectivă doar acte de comunicare a respectivei informaţii către partea reclamantă.

Aşadar, procentul "p" comunicat este rezultatul Ordinului nr. 1011/29.10.2015 al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, act administrativ ce se bucură de prezumţia de legalitate, câtă vreme aceasta nu a fost înlăturată prin admiterea unei acţiuni exercitate în acest sens cu respectarea dispoziţiilor legale edictate în materie de contencios administrativ şi fiscal.

A susţinut reclamanta că publicarea acestui ordin în Monitorul Oficial al României era obligatorie conform prevederilor art. 17 alin. (5) şi art. 11 alin. (1) din Statutul CNAS şi conform art. 11 din Legea nr. 24/2000, iar neîndeplinirea acestei obligaţii duce la inexistenţa ordinului.

Înalta Curte reţine că potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)."

În consecinţă, faţă de aceste prevederi legale, se constată că în ceea ce priveşte prevederile din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate care vizează valoarea procentului "p", nu există obligaţia publicării în Monitorul Oficial, întrucât pentru valoarea procentului "p" s-a prevăzut obligaţia comunicării individuale către contribuabil.

Rezultă astfel că în ceea ce priveşte partea din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate care vizează stabilirea procentului "p", s-a instituit o excepţie de la publicarea în Monitorul Oficial prin reglementarea comunicării acestei valori direct către fiecare contribuabil.

Pentru aceste considerente, reţinând că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. în nume propriu şi pentru B.., C., D. şi A. împotriva sentinţei civile nr. 2658 din 27 iunie 2017 şi a încheierii de şedinţă din 13 iunie 2017 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 ianuarie 2021.