Illegality of externalizing statutory authority to determine net postal service costs and unjust burden for universal service compensation

Şedinţa publică din data de 30 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18.04.2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parţială a Deciziei nr. 1/22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI şi anume a pct. nr. 3 şi a măsurilor dispuse la pct. I.3 şi II.1 din Decizie ca urmare a Constatării nr. 3 din Raportul de control.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3972 din 8 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

I.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei civile recurate şi, în urma rejudecării, admiterea acţiunii formulate, cu consecinţa anulării parţiale a Deciziei nr. 1 din 22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, şi anume a pct. 3 şi a măsurilor dispuse la pct. 1.3 şi II,1 din Decizie ca urmare a Constatării nr. 3 din Raportul de control, menţinută prin încheierea nr. 4/30.03.2018 a Curţii de Conturi, Departamentul XI, emisă ca urmare a examinării contestaţiei formulate de ANCOM împotriva Deciziei nr. 1 din 22.01.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI.

În motivare, recurenta a invocat următoarele motive de nelegalitate:

1. Instanţa de fond a reţinut, în mod nelegal, că "intrând în atribuţiile ANCOM să urmărească şi să controleze aplicarea prevederilor legale în materia serviciilor poştale, să decidă dacă costul net reprezintă o sarcină injustă şi să-l compenseze nu poate «să delege» atribuţia stabilirii costului net şi a sarcinii injuste unor auditori externi".

Susţine recurenta că, în realitate, ANCOM este cea care a emis si fundamentat Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poştale din sfera serviciului universal pentru anul 2015, iar consultantul a desfăşurat, conform caietului de sarcini, activităţi de consultanţă tehnică pentru verificarea situaţiei privind costurile, veniturile si capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal, necesare pentru fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, fără a fi avut loc o "delegare de competenţe" în ceea ce priveşte atribuţia de a stabili dacă costul net reprezintă o sarcină injustă.

Decizia a fost emisă de ANCOM în temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) lit. d) şi art. 10 alin. (2) pct. 26 din O.U.G. nr. 22/2009 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, aprobată prin Legea nr. 113/2010. Ceea ce ANCOM a realizat cu sprijinul consultantului a fost analiza tehnică a datelor furnizate de CNPR, experţii din cadrul Serviciului Audit şi Contabilitatea Costurilor din cadrul ANCOM asigurând coordonarea procesului. ANCOM nu a utilizat pentru fundamentarea Deciziei informaţiile în formă brută furnizate de către consultant, ci le-a evaluat şi apreciat în mod liber, efectuând anumite ajustări acolo unde a considerat necesar/justificat, ceea ce infirmă teoria potrivit căreia ANCOM nu şi-a exercitat atribuţiile prevăzute de lege, ci le-a delegat consultantului. ANCOM a redactat Expunerea de motive şi Referatul de aprobare a deciziei, documente supuse consultării publice, iar observaţiile primite de la Compania Naţională Poşta Română (CNPR) în perioada de consultare publică a proiectului de decizie, Sinteza observaţiilor precum şi poziţia ANCOM faţă de acestea, au fost dezbătute în cadrul Consiliului Consultativ din data de 12 aprilie 2017. ANCOM dispunea de cadrul organizatoric şi personal de specialitate suficient pentru a îndeplini atribuţiile legale, dar pentru parcurgerea eficientă a procesului de emitere a deciziei pentru compensarea costului net erau necesare resurse externe care să ofere capabilităti suplimentare (de exemplu: abilităţi de data mining, analytic solver, prelucrări multiple avansate pentru a corela numeroasele fişiere cu informaţii transmise de CNPR, experienţă în evaluarea mărcii comerciale, a efectului de marketing, economii de scară, ubicuitatea). Procesul de emitere a deciziei în cauză a avut la bază utilizarea eficientă a resurselor umane interne în combinaţie cu expertiza externă, care aşa cum a arătat mai sus reprezintă o practică uzuală şi oportună în reglementarea poştală europeană.

ANCOM este cea care a decis dacă costul net înregistrat de furnizorul de serviciu universal reprezintă o sarcină injustă, luând în calcul datele şi informaţiile furnizate de CNPR, de consultant, precum şi propunerile exprimate în perioada de consultare publică, evaluându-le şi emiţând documentele de fundamentare şi Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poştale din sfera serviciului universal în anul 2015.

Recurenta invocă art. 7 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative care prevăd posibilitatea evaluării impactului pe baza unui contract de prestări servicii.

2. Instanţa de fond s-a aflat în eroare de interpretare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, înlăturând susţinerile potrivit cărora acestea consacră explicit posibilitatea ANCOM de a contracta servicii de consultantă, expertiză, asistenţă tehnică şi altele asemenea, în conformitate cu reglementările legale în vigoare" în activitatea de elaborare şi publicare de "rapoarte, studii, analize şi altele asemenea în domeniul comunicaţiilor electronice, comunicaţiilor audiovizuale, echipamentelor radio şi echipamentelor terminale de telecomunicaţii, inclusiv din punctul de vedere al compatibilităţii electromagnetice, şi serviciilor poştale, în special pentru evaluarea necesităţii si oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea si controlul implementării politicilor şi reglementărilor, precum şi al conducerii programelor şi proiectelor".

Intimata, în cuprinsul raportului său a arătat că exercitarea atribuţiilor proprii prin intermediul consultanţilor reprezintă o încălcare a dispoziţiilor legale şi nu simpla contractare a unor servicii de consultanţă, expertiză sau asistenţă tehnică în scopul îndeplinirii atribuţiilor, care este permisă de art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009. Cât timp consultanţii nu au exercitat atribuţiile date prin lege ANCOM, ci au contribuit la fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, contractarea serviciilor de consultanţă este permisă de dispoziţiile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009.

Cu toate acestea, instanţa de fond reţine că "stabilirea cuantumului compensării sarcinii injuste nu ţine de evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor" şi, prin urmare, nu se regăseşte în ipoteza art. 10 alin. (1) pct. 10 mai sus menţionat, interpretarea fiind nelegală în raport de dispoziţiile art. 22 alin. (1) din O.U.G. nr. 13/2013.

Astfel, situaţia care face obiectul prezentei speţe se încadrează exact în ipoteza elaborării de "analize" în domeniul "serviciilor poştale", "pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări", având în vedere faptul că, urmare a analizei efectuate, autoritatea de reglementare decide dacă costul net constituie o sarcină injustă pentru furnizorii de serviciu universal, caz în care va trebui stabilit un mecanism de compensare a respectivului cost net, prin hotărâre a Guvernului.

Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poştale din sfera serviciului universal în anul 2015 este o decizie de reglementare, emisă de ANCOM în vederea atribuţiilor sale de reglementare a pieţei, respectiv a atribuţiei de finanţare a serviciului universal.

În mod eronat instanţa de fond a apreciat ca nefiind aplicabile în cauză prevederile art. 40 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 considerând, fără temei, că "atribuţia de calculare a costului net aferent furnizării serviciului poştal universal se încadrează în prevederile art. 10 pct. 11 din O.U.G. nr. 22/2009" referitoare la urmărirea şi controlul aplicării prevederilor cuprinse în actele normative sau în acordurile internaţionale în domeniul serviciilor poştale în vederea prevenirii, înlăturării şi sancţionării nerespectării acestor prevederi, fără nicio legătură cu speţa dedusă judecăţii, decizia ANCOM nefiind de sancţionare, ci de reglementare.

Aşadar, textul legal expres dă dreptul instituţiei să apeleze la expertiză de specialitate având în vedere domeniul de reglementare al ANCOM, caracterizat prin inovaţie şi schimbări multiple generate de progresul tehnic, legiuitorul considerând că, în acest domeniu extrem de specializat, este nevoie de o normă specială, care să întărească dreptul recunoscut de legislaţia în materia achiziţiilor publice celorlalte instituţii publice de a apela la servicii de consultantă.

3. Instanţa de fond dovedeşte o neînţelegere a activităţilor pe care le-au desfăşurat consultanţii, apreciind nelegal asupra oportunităţii contractării serviciilor de consultanţă pentru verificarea situaţiei privind costurile, veniturile şi capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal.

În vederea analizării documentaţiei prezentate de CNPR în susţinerea cererii privind compensarea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal, erau necesare cunoştinţe extinse din diverse domenii, precum evaluarea activelor, analiza comportamentului consumatorilor, substituibilitatea serviciilor, elasticitatea preţurilor, analiza financiară şi strategii de afaceri, evaluarea planurilor de afaceri, modelare financiară, data mining etc.. De asemenea, trebuiau, în condiţiile art. 22 alin. (3) din O.U.G. nr. 13/2013, luate în considerare următoarele tipuri de beneficii intangibile ce pot fi cuantificate: economii de scară şi scop, evaluare marcă comercială, evaluare efect de marketing, evaluare impact regim de taxare (aplicare/neaplicare TVA), drepturi speciale (emiterea şi vânzarea timbrelor poştale, parcarea şi staţionarea vehiculelor poştale, exceptarea de la plata anumitor taxe poştale, etc), complementaritatea cererii, ubicuitatea, efectul ciclului de viaţă al clienţilor, putere de negociere crescută, etc.

La nivelul ANCOM, în serviciul de specialitate, Serviciul Audit şi Contabilitatea Costurilor, nu exista personal cu expertiza necesară să poată evalua corect, din punct de vedere tehnic, cerinţele, condiţiile, efectele şi rezonabilitatea ipotezelor luate în calcul de furnizorul de serviciu universal şi totodată efectele acestor ipoteze asupra reţelei poştale, a fluxurilor operaţionale, a costurilor, a comportamentului clienţilor, a cererii de produse, etc.

Totodată, în perioada desfăşurării verificării cererii de cost net, personalul (4 angajaţi) Serviciului Audit şi Contabilitatea Costurilor (serviciul care coordona proiectul de reglementare) a fost implicat, concomitent cu perioada de verificare a costului net, în alte 10 proiecte care au presupus un volum de muncă considerabil.

Or, niciun curs de formare profesională nu ar putea oferi nivelul de expertiză necesar pentru a acoperi aceste arii de activitate extrem de nişate, într-un interval de timp rezonabil şi cu consecinţe benefice pentru ANCOM pe termen lung, în condiţiile în care planul de acţiuni al ANCOM este unul anual, cuprinzând proiecte diferite în fiecare an, din domeniile distincte reglementate de ANCOM.

Buna gestiune invocată de către Curtea de Conturi presupune respectarea principiilor economicităţii, eficienţei şi eficacităţii, reglementate prin Regulamentul Curţii de Conturi, modul în care a procedat ANCOM asigurând pe deplin minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activităţi, cu menţinerea calităţii corespunzătoare a acestor rezultate.

Dacă s-ar considera că personalul existent al ANCOM trebuia să asigure realizarea tuturor activităţilor necesare analizării şi verificării costului net calculat de CNPR, dintr-o analiză a încărcării acestuia şi având în vedere constrângerea de timp pentru emiterea deciziei ANCOM cu privire la cererea CNPR de compensare a costului net (160 de zile, din care 30 de zile alocate consultării publice, în condiţiile art. 49 alin. (3) din O.U.G. nr. 13/2013, respectiv alte 2 săptămâni necesare fundamentării poziţiei ANCOM faţă de observaţiile primite în cadrul consultării publice, 7 zile pentru convocarea Consiliului Consultativ rezultă, fără echivoc, imposibilitatea fizică de îndeplinire în termen a solicitărilor legale.

Acesta este motivul pentru care s-a apelat la contractarea serviciilor unui consultant de specialitate, ANCOM procedând la încheierea unui contract de servicii de consultanţă sub condiţie, şi anume, sub condiţia ca CNPR să solicite ANCOM compensarea costului net al furnizării serviciului universal pentru anul 2015, iar ANCOM să comunice faptul că primul criteriu prevăzut de dispoziţiile art. 14 alin. (2) lit. a) din Decizia preşedintelui ANCOM nr. 541/2013 este îndeplinit (art. 13.3 alin. (1) din Contract). Prin urmare, ANCOM a procedat la contractarea serviciilor de consultanţă numai pentru ipoteza în care o astfel de cerere de compensare ar fi fost depusă de CNPR şi cererea ar fi necesitat o expertiză suplimentară în vederea analizării conţinutului acesteia.

La nivelul Uniunii Europene, utilizarea serviciilor de consultanţă de specialitate pentru întocmirea sau verificarea costului net al serviciului universal reprezintă o practică întâlnită, fiind chiar un exemplu de bune practici pentru asigurarea calităţii rezultatelor (beneficiind de expertiza de specialitate a unei echipe multidisciplinare). De asemenea, A. din domeniul serviciilor poştale (A.) a efectuat cercetări în acest domeniu.

În ceea ce priveşte faptul că au existat salariaţi care au participat la cursuri de formare profesională, recurenta arată că acele cursuri despre care a făcut vorbire instanţa de judecată nu au avut legătură cu domeniile de activitate pentru care au fost angajaţi consultanţii şi nu au procurat expertiza sau pregătirea necesară pentru analiza cererii de compensare a costului net depusă de CNPR. Curtea de Conturi nu a susţinut că specialiştii ANCOM ar fi dobândit experienţa şi cunoştinţele necesare ca urmare a cursurilor urmate, ci că o parte din resursele financiare ale ANCOM destinate pregătirii profesionale pot fi destinate pentru specializarea personalului angajat în structurile entităţii, cu atribuţii în analiza cererii de compensare a costului net, fără a fi necesară angajarea unor persoane cu expertiză în respectivele domenii, soluţia oferită fiind însă nerealistă, domeniile de expertiză necesară fiind, practic, atât de numeroase şi de specializate, în funcţie de atribuţiile şi proiectele ce .trebuie îndeplinite, încât punerea sa în aplicare ar genera costuri cu formarea profesională mai mari decât cele cu apelarea punctuală, la anumite servicii de consultanţă.

Recurenta invocă, cu titlu de practică judiciară, Decizia nr. 3354/16.10.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2015 de Înalta Curte de Casaţie si Justiţie.

Susţine recurenta că ANCOM este, potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 22/2009, autoritate publică autonomă cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanţată integral din venituri proprii, iar potrivit art. 13 alin. (3) din acelaşi act normativ bugetul său se aprobă prin hotărâre a Parlamentului, cu avizul Comisiei pentru tehnologia informaţiei şi comunicaţiilor din cadrul Camerei Deputaţilor şi al Comisiei pentru comunicaţii şi tehnologia informaţiei din cadrul Senatului, la propunerea preşedintelui ANCOM.

Acest mod de organizare şi funcţionare a ANCOM răspunde necesităţilor de asigurare a independenţei şi capacităţii de administrare şi reglementare în domeniul comunicaţiilor electronice, toate acestea în scopul asigurării îndeplinirii în bune condiţii a sarcinilor cu care Autoritatea a fost învestită, în conformitate cu cerinţele exprimate în cadrul actele legislative adoptate la nivel european, principiu esenţial care a fost transpus în legislaţia naţională, şi cu exigenţele Comisiei Europene exprimate faţă de independenţa autorităţii de reglementare din domeniul comunicaţiilor electronice din România, transmise anterior ca urmare a existenţei unor indicii serioase de nerespectare a dreptului Uniunii Europene în materia organizării şi funcţionării autorităţii de reglementare din domeniul comunicaţiilor electronice.

În acest sens, recurenta invocă dispoziţiile recitalului 11 din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice (Directiva-cadru) şi dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Directiva-cadru, potrivit cărora statele membre garantează independenţa autorităţilor naţionale de reglementare, asigurându-se că acestea sunt distincte din punct de vedere juridic şi independente din punct de vedere funcţional de toate organizaţiile care furnizează reţele, echipamente sau servicii de comunicaţii electronice, precum şi noul cadru de reglementare (reprezentat de Directiva nr. 1972/2018 de instituire a Codului european al comunicaţiilor electronice), ce trebuie transpusă şi implementată de toate statele membre până la 20.12.2020.

Susţine recurenta că, atâta timp cât nu este interzis, ci permis de lege ca, în vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, ANCOM să apeleze la serviciile unui consultant, cât timp cheltuielile efectuate au avut la bază un referat de necesitate şi s-au încadrat în bugetul aprobat de Parlament, instanţa de fond a apreciat, in mod eronat şi nelegal, că reprezentanţii Curţii de Conturi pot şi chiar au dreptul de a interveni în modul de funcţionare a Autorităţii, contestând faptul că ANCOM avea nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate şi fără să ţină seama de complexitatea procesului de analiză şi de natura expertizei externe de care ANCOM avea nevoie, ceea ce nu reprezintă altceva decât o afectare gravă a autonomiei Autorităţii de reglementare.

Afirmaţiile instanţei de fond reprezintă o imixtiune în autonomia decizională şi funcţională a autorităţii de reglementare, fără a ţine cont de argumentele legate de complexitatea şi specificitatea lucrărilor, termenele în care trebuiau îndeplinite obiectivele sau volumul de muncă al specialiştilor ANCOM în perioada vizată. Considerăm că nu se poate doar afirma din exterior că ar fi putut să fie utilizat personalul existent sau că acesta deţinea expertiza necesară, cât timp specialiştii ANCOM au justificat necesitatea achiziţiei, serviciilor de specialitate. Prin aceste susţineri, instanţa de fond impută ANCOM că nu a făcut dovada unui fapt negativ.

Instanţa de fond interpretează eronat şi nelegal prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013, confundând noţiunea de "auditor independent" cu cea de consultant extern. Auditorul independent este angajat şi plătit de CNPR, activitatea acestuia fiind limitată la activitatea de certificare a informaţiilor contabile şi a situaţiilor financiare întocmite de CNPR, în concret aceasta constând în a verifica dacă informaţiile privind costurile, veniturile şi capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal puse la dispoziţie de CNPR corespund realităţii, prin verificarea acestora cu informaţiile primare pentru veniturile şi cheltuielile înregistrate, aşa cum rezulta acestea din bonuri, facturi, borderouri, fişe de parcurs, etc..

Nu există nicio legătură între auditorul financiar angajat de CNPR pentru a verifica situaţiile financiare şi informaţiile contabile "utilizate pentru calcularea costului net" şi consultantul angajat de ANCOM în condiţiile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009. Auditorul financiar contractat şi plătit de CNPR (în speţă B. S.R.L) nu avea cum să verifice date puse la dispoziţie de autoritatea de reglementare, acesta având acces numai la datele furnizate de CNPR din propria contabilitate şi, oricum, această analiză fiind efectuată anterior depunerii cererii CNPR la ANCOM în vederea compensării (cererea având ataşat Raportul auditorului independent al CNPR).

Această activitate desfăşurată de auditorul financiar al CNPR nu a intrat în atribuţiile consultantului contractat de ANCOM, activitatea consultantului extern al ANCOM, fără a relua conformitatea informaţiilor deja certificate de auditorul financiar al CNPR cu informaţiile primare, fiind mult mai complexă şi extinsă, constând în, de exemplu, verificarea credibilităţii si viabilităţii operaţionale si comerciale a ipotezelor prezentate de CNPR în scenariul alternativ sau estimarea beneficiilor intangibile (economii de scară, efect de marketing, ubicuitatea, marca comercială, etc) care nu puteau şi nici nu au făcut obiectul certificării auditorului financiar, şi care au fost detaliate pe larg în cuprinsul caietului de sarcini ce a stat la baza achiziţiei.

Există diferenţe majore între obligaţia CNPR de a prezenta, odată cu cererea pentru compensarea costului net, situaţiile financiare certificate de un auditor financiar şi analiza tehnică a datelor furnizate de CNPR oferită de consultantul extern al ANCOM care a ajutat la fundamentarea deciziei ANCOM privind compensarea costului net, instanţa apreciind în mod greşit că art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013 stabileşte în materia atribuţiei referitoare la verificarea costului net posibilitatea apelării la consultanţă externă independentă.

Recurenta arată că a dorit o analiză obiectivă, independentă şi imparţială în condiţiile în care informaţiile primare erau oferite de CNPR, acesta fiind direct interesată de soluţia ce urma a fi luată şi deci şi tentată să furnizeze informaţii potenţial incorecte/incomplete, iar ANCOM era instituţia care ar fi gestionat, la acel moment, fondul de serviciu universal, deci fără nicio legătură cu independenţa funcţională şi financiară a ANCOM faţă de operatorii de pe piaţă, în condiţiile art. 18 alin. (5) din O.U.G. nr. 22/2009. Aşadar, această analiză independentă şi imparţială s-a considerat absolut necesară "pentru a fi folosită în procesul de verificare a cererii de compensare a costului net de către ANCOM, ţinând cont de complexitatea analizei care stă la baza acestui proces şi de riscul de a nu lua în considerare impactul unor ipoteze de lucru ce stau la baza scenariului alternativ sau a unor informaţii de piaţă, pe care un consultant extern cu expertiză relevantă le poate oferi.

5. Instanţa de fond a reţinut eronat şi printr-o greşită interpretare a legii faptul că măsurile dispuse la pct. nr. 1.3 şi II. 1 din Decizie ca urmare a Constatării nr. 3 din Raportul de control şi menţinute ulterior prin încheiere sunt justificate, precizând că se pot identifica, pe baza prevederilor legale citate chiar de către Curtea de Conturi care sunt atribuţiile ANCOM pentru a căror realizare se pot utiliza servicii de consultanţă, iar art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013 stabileşte în materia atribuţiei referitoare la verificarea costului net posibilitatea apelării la consultanţă externă independentă.

Arată recurenta că prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013 stabilesc obligaţia CNPR de a apela la un auditor financiar pentru certificarea situaţiilor financiare şi nu atribuţia ANCOM pentru a cărei realizare se poate apela la consultanţă, instanţa dând o interpretare greşită textului menţionat.

Referitor la măsura nr. 1.3, recurenta arată că aceasta reprezintă, în realitate, o falsă soluţie la problema identificată de Curtea de Conturi şi un motiv de blocaj al activităţii de reglementare desfăşurată de ANCOM. În viziunea Curţii de Conturi, faptul că ANCOM are printre competenţele specifice stabilite de lege anumite atribuţii înseamnă automat că trebuie să deţină şi deţine personalul necesar pentru a realiza toate activităţile presupuse de exercitarea respectivelor atribuţii. Prin urmare, impunerea realizării respectivei proceduri este, în condiţiile respectivei motivări a deciziei, doar un pretext care să ofere o aparenţă de legalitate unei măsuri abuzive, cu atât mai mult cu cât aplicarea dispoziţiilor art. 10 alin. (1) pct. 10 şi ale 10 alin. (5) din O.U.G. nr. 22/2009 nu este condiţionată de existenţa vreunei proceduri operaţionale. Având în vedere domeniul de reglementare al ANCOM, caracterizat prin inovaţie, schimbări multiple generate de progresul tehnic, este imposibil a fi identificate toate activităţile care ar putea necesita la un anumit moment dat expertiză externă, acestea neputând fi identificate exhaustiv prin lista solicitată de Curtea de Conturi. Această listă ar trebui în permanenţă modificată şi actualizată, ceea ce ar lipsi-o de caracterul de "reper", de document ce trebuie respectat în mod obligatoriu de ANCOM în orice situaţie, pe care, aparent, Curtea de Conturi vrea să îl confere acestei proceduri. Chiar şi în prezenţa unei proceduri operaţionale în care să fie menţionate aceste tipuri de expertiză care necesită consultanţă de specialitate, în condiţiile în care Curtea de Conturi a constatat efectuarea unei cheltuieli nelegale de către ANCOM pentru că aceasta nu a probat presupusa lipsă de expertiză a personalului ANCOM, respectiv nu aduce argumente prin care să probeze dacă competenţele personalului ANCOM trebuiau să existe sau nu în această privinţă" rezultă că ANCOM nu va putea niciodată proba că nu are expertiză în ceea ce priveşte domeniile menţionate, analizarea ulterioară de către Curtea de Conturi a activităţilor menţionate în procedura solicitată reprezentând un nou motiv de sancţionare a ANCOM pentru încălcarea principiilor economicităţii, eficienţei şi eficacităţii.

În ceea ce priveşte "delimitarea activităţilor desfăşurate de personalul ANCOM de cele realizate de consultant, în cazul conlucrării în cadrul unor echipe mixte;" prin intermediul unei proceduri general valabile, recurenta arată că aceasta este o operaţiune imposibil de realizat. Recurenta reiterează argumentele din cuprinsul punctului 3al cererii de chemare în judecată prin care a evidenţiat cum activitatea de analiză, de prelucrare şi verificare a informaţiilor realizată de personalul de specialitate al ANCOM au constituit "inputuri", respectiv intrări pentru activitatea de consultanţă specializată realizată de prestator şi cum rapoartele livrate de consultant, alături de analizele efectuate de personalul de specialitate din ANCOM, au stat la baza elaborării reglementărilor finale, existând, în permanenţă, o activitate de conlucrare între experţi externi şi cei interni, astfel încât nu se poate trasa o linie de demarcaţie în astfel de proiecte complexe.

În cazul unui alt proiect din alt domeniu reglementat de ANCOM, activităţile prestate de consultanţii externi pot diferi fundamental faţă de cele desfăşurate în cadrul prezentului proiect, astfel că cerinţa Curţii de Conturi nu poate fi realizată printr-o procedură comună şi nu ar avea vreun scop sau plus de valoare. Curtea de Conturi anulează, de facto, dreptul ANCOM conferit de legiuitor prin legislaţia specifică de a apela la acele servicii de consultanţă pe care le consideră, în mod justificat, apte să o ajute în procesul dificil de reglementare a domeniilor extrem de specializate aflate în responsabilitate.

I.4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

În motivare, intimata a arătat că neregulile constate de auditorii Curţii de Conturi au privit două aspecte principale şi anume procedura de achiziţie şi natura serviciilor achiziţionate în ceea ce priveşte serviciile de consultanţă pentru verificarea situaţiei privind costurile veniturile şi capitalul angajat aferente furnizării serviciilor din sfera serviciului universal ce stau la baza cererii de compensare a costului net al furnizării serviciului universal aferentă anului 2015 şi servicii de consultanţă suport pentru decizia de compensare a costului net.

Intimata învederează instanţei că A.N.C.O.M., atât in faţa instanţei de fond, cât şi în cadrul recursului formulat, nu contestă neregulile constate de recurentă cu privire la procedura de achiziţie a serviciilor de consultanţă, motiv pentru care solicită să se menţină decizia atacată sub acest aspect.

În ceea ce priveşte natura serviciilor achiziţionate, intimata formulează următoarele apărări:

1. Arată intimata că nu poate fi de acord cu comparaţia făcută de recurentă cu situaţia unei expertize judiciare.

De asemenea, în ceea ce priveşte afirmaţia A.N.C.O.M. că a procedat la emiterea unei Decizii ca urmare a soluţionării cererii C.N.P.R. de compensare a costului net al furnizării serviciului universal, intimata arată că această activitate este în atribuţia exclusivă a A.N.C.O.M., ceea ce nu înseamnă că externalizarea verificarea situaţiei privind costurile, veniturile şi capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal are caracter legal atâta timp cât A.N.C.O.M. dispunea de personal care avea ca atribuţii activităţile externalizate sub formă de consultanţă.

Potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a ANCOM în cadrul acestei instituţii funcţionează Direcţia de reglementare economică în cadrul căreia îşi derulează activitatea Serviciul de audit şi contabilitate a costurilor şi Serviciul de reglementări tarifare şi serviciu universal, precum şi Departamentul de reglementare tehnică în cadrul căruia funcţionează Serviciul de reglementări poştale care exercită atribuţii de elaborare a reglementărilor în domeniul serviciilor poştale de urmărire a îndeplinirii obligaţiilor impuse furnizorului de serviciu universal de colectare a datelor privind evoluţia pieţei şi de elaborarea raportului anual de statistică pentru domeniul poştal de furnizare a datelor şi informaţiilor privind Piaţa serviciilor poştale solicitate de organisme interne şi internaţionale.

Contractarea unor servicii de consultanţă presupune efectuarea de analize de către personal calificat şi formularea de soluţii, respectiv prezentarea unor modalităţi de acţiune sau sfaturi, dar fără implicare în realizarea acestora.

Or, această consultanţă a constat în realizarea efectivă a unor activităţi care erau în sarcina unor structuri ale A.N.C.O.M., iar prin contractarea unor astfel de servicii de consultanţă s-a realizat de fapt o externalizare de activităţi ale A.N.C.O.M.

2. Cu privire la eroarea de interpretare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, intimata arată că nu contestă dreptul legal al A.N.C.O.M. de a contracta servicii de consultanţă în scopul îndeplinirii atribuţiilor, ci contestă contractarea de servicii de consultanţă pentru exercitarea atribuţiilor proprii. Deficienţele constatate de auditorii publici nu vizează lipsa capacităţii ANCOM de a încheiat astfel de contracte, ci încălcarea de către aceasta a dispoziţiilor legale privind buna gestiune a fondurilor alocate.

Nu poate fi reţinută această apărare întrucât art. 22 din O.U.G. nr. 13/2013 face referire la verificarea de către un auditor independent a informaţiilor contabile şi a oricăror informaţii utilizate pentru calcularea costului net şi nu a calculării costului net de către acesta.

3. Motivele invocate de A.N.C.O.M. sunt contradictorii, pe de-o parte susţine că există o lipsă de personal care să aibă expertiza necesară, iar pe de altă parte susţine că la momentul respectiv angajaţii care aveau atribuţii de verificare, aveau un program încărcat. A.N.C.O.M. nu a justificat lipsa expertizei în analiza de substituibilitate pe serviciile poştale invocată, în raport de competenţele personalului A.N.C.O.M. prevăzute de lege şi actele de organizare şi funcţionare. Simpla afirmaţie că personalul A.N.C.O.M. nu avea expertiză, având în vedere competenţele specifice ale A.N.C.O.M. în acest domeniu, nu sunt de natură a susţine nelegalitatea măsurii dispuse. A.N.C.O.M. doar susţine o presupusă lipsă de expertiză a personalului A.N.C.O.M., fără a aduce argumente din care să rezulte că serviciile prestate exced competenţelor personalului ANCOM, care trebuiau să existe în această privinţă. Simpla afirmaţie că personalul ANCOM nu avea expertiză, având în vedere competenţele specifice ale ANCOM în acest domeniu, nu sunt de natură a susţine cererea de anulare a măsurilor dispuse ca fiind nelegale.

A.N.C.O.M. nu a prezentat în susţinerea necesităţii efectuării achiziţiilor de servicii o justificare temeinică prin care să se probeze că realizarea activităţii putea fi efectuată doar de către terţe persoane şi nu de către personalul propriu specializat.

Motivele invocate de A.N.C.O.M. nu sunt de natură să justifice decizia de externalizare a activităţilor specifice obiectului de activitate al ANCOM. Cadrul normativ invocat reglementează organizarea şi funcţionarea A.N.C.O.M. de aşa natură încât această instituţie să fie independentă în activităţile sale, inclusiv financiar prin asigurarea de venituri proprii, dar şi obiectivă în deciziile pe care le emite.

Or, reprezentanţii A.N.C.O.M. nu au prezentat echipei de audit cauzele pentru care nu au putut efectua o analiză obiectivă, independentă şi imparţială care să fie folosită în procesul de verificare a cerem de compensare a costului net şi au externalizat activităţile în cauză. Prin capacitatea de personal existentă în cadrul A.N.C.O.M., entitatea putea şi trebuia să realizeze aceste activităţi. Reclamanta dispune atât de cadrul organizatoric, cât şi de personal specializat în vederea realizării unei astfel de activităţi.

Invocarea unei practici existente la nivelul Uniunii Europene privind serviciile de consultanţă de specialitate pentru verificarea costului net al serviciului universal, nu este de natură să ducă la concluzia legalităţii acestei practici. Adresa transmisă de Comisia Europeană nu conferă legalitatea măsurilor de externalizare a serviciilor referitoare la verificarea costului net al serviciului universal.

Decizia nr. 3354/16.10.2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. x/2015 nu poate fi avută în vedere întrucât, pe de-o parte practica judiciară nu constituie izvor de drept, iar pe de altă parte Decizia invocată a avut în vedere o altă situaţie juridică şi de fapt.

4. Cu privire la argumentele privind autonomia decizională şi funcţională a A.N.C.O.M., intimata arată că, prin actele de control efectuate, Curtea de Conturi nu urmăreşte altceva decât respectarea de către A.N.C.O.M. a principiilor economicităţii, eficienţei şi eficacităţii, iar statutul de autoritate publică autonomă al A.N.C.O.M. nu-i conferă acesteia dreptul de a se abate de la respectarea principiilor mai sus enunţate.

În mod corect a reţinut instanţa de fond că dreptul A.N.C.O.M. de a contracta servicii de consultanţă, în temeiul prevederilor art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 este limitat la atribuţia de elaborare şi publicare de rapoarte, studii, analize şi altele asemenea în domeniul serviciilor poştale, pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor, iar stabilirea cuantumului compensării sarcinii injuste nu ţine de evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor şi nu se circumscrie elaborării şi publicării de rapoarte, studii, analize.

Instanţa de fond nu face nicio confuzie atunci când analizează prevederile art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013. Confuzia se vrea a fi creată de către A.N.C.O.M. care, în cadrul apărărilor foloseşte sintagma de consultant extern atunci când face referire la externalizarea atribuţiilor sale, consultant extern care este de fapt tot un auditor independent care a nu a făcut altceva decât să verifice datele puse la dispoziţie de A.N.C.O.M.

Motivarea instanţei de fond criticată de A.N.C.O.M. se referă la faptul că A.N.C.O.M. a pus la dispoziţie auditorului independent căruia i-a externalizat activitatea (Asocierea C. S.R.L. şi D. SRL), date şi informaţii, nefiind vorba de auditorul independent la care face referire art. 22 alin. (6) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului 13/2013 şi care într-adevăr este angajat de către C.N.P.R.

5. În ceea ce priveşte măsura de pct. I. 3 din Decizie, intimata arată că măsura dispusă de Curtea de Conturi are rolul de a îmbunătăţii activitatea A.N.C.O.M. şi de a preveni pe viitor situaţii asemănătoare celor constate de Curtea de Conturi.

Revine A.N.C.O.M. obligaţia ca, pe baza tuturor prevederilor legale care îi reglementează activitatea şi a raportului Curţii de Conturi, să stabilească cu exactitate care îi sunt atribuţiile, care sunt activităţile necesare pentru îndeplinirea acestor atribuţii, care este competenţa personalului angajat în cadrul A.N.C.O.M. şi care sunt domeniile unde poate fi folosită consultanţa externă astfel încât aceasta să nu se suprapună cu atribuţiile exercitate de A.N.C.O.M. şi cu activitatea personalului acesteia, ci doar să ofere sprijin şi asistenţă exterioară pentru rezolvarea problemelor apărute în exercitarea atribuţiilor care revin A.N.C.O.M. Identificarea exhaustivă trebuie raportată la momentul efectuării analizei, Curtea de Conturi nesolicitând previziuni pentru viitor cu privire la necesitatea apelării la consultanţi şi experţi, fiind însă necesară, de fiecare dată o fundamentare tehnică şi judicioasă din punct de vedere economic a necesităţii achiziţionării unor astfel de servicii de consultanţă.

Prin măsurile dispuse de Curtea de Conturi nu se contestă dreptul A.N.C.O.M. de a contracta servicii de consultanţă în scopul îndeplinirii atribuţiilor în conformitate cu prevederile art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, ci contestă contractarea de servicii de consultanţă pentru exercitarea atribuţiilor proprii. Deficienţele constatate de auditorii publici nu vizează lipsa capacităţii ANCOM de a încheiat astfel de contracte, ci încălcarea de către aceasta a dispoziţiilor legale privind buna gestiune a fondurilor alocate. A.N.C.O.M. este o instituţie cu atribuţii de reglementare şi control, iar conform organizării A.N.C.O.M., aceasta dispune de o schemă de personal în măsură să pună în aplicare respectivele atribuţii, nefiind necesară contractarea unor servicii externe pentru îndeplinirea acestor atribuţii.

Faţă de cele menţionate, s-a solicitat respingerea ca nefondat a recursului formulat împotriva sentinţei civile nr. 3972/08.10.2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. x/2018 şi, pe cale de consecinţă, menţinerea Sentinţei atacate, ca fiind legală şi temeinică.

I.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta a depus răspuns la întâmpinare reiterând cele arîtate în recurs în sensul că, în realitate, este cea care a emis si fundamentat Decizia privind cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor poştale din sfera serviciului universal pentru anul 2015, iar consultantul a desfăşurat, conform caietului de sarcini, activităţi de consultantă tehnică pentru verificarea situaţiei privind costurile, veniturile si capitalul angajat aferente furnizării serviciului universal, necesare pentru fundamentarea din punct de vedere tehnic a deciziei ANCOM, fără a fi avut loc o delegare de competenţe ceea ce priveşte atribuţia de a stabili dacă costul net reprezintă o sarcină injustă.

ANCOM a prezentat detaliat motivele care au dus la contractarea serviciilor de consultanţă în discuţie, motive care au fost ignorate complet de auditorii Curţii de Conturi.

Fără a exista vreo contradicţie în susţinerile ANCOM, în faţa instanţei de fond a demonstrat că, având în vedere atât volumul semnificativ de date şi expertiza necesară analizării cererii de compensare a costului net depuse de CNPR cât şi personalul disponibil, ANCOM a apreciat că abordarea corectă de urmat este aceea a utilizării serviciilor unui consultant extern, urmând ca analizele şi rapoartele livrate de acesta să fie utilizate ulterior de către ANCOM în procesul de luare a deciziilor, fiind vorba de o analiză a raportului cost-beneficiu (aşa cum am demonstrat în faţa instanţei de fond, minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activităţi, cu menţinerea calităţii corespunzătoare a acestor rezultatei.

Reprezentanţii Curţii de Conturi impută recurentei faptul că nu a făcut proba unui fapt negativ, respectiv a lipsei de expertiză.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

II.1. Este nefondată prima critică formulată prin recurs, prin care recurenta critică în esenţă soluţia instanţei de fond care a constatat nelegalitatea delegării atribuţiei stabilirii costului net şi a sarcinii injuste unor auditori externi.

În acest context, Înalta Curte reţine că echipa de control în cuprinsul raportului său a arătat în mod repetat că încălcarea dispoziţiilor legale este reprezentată de exercitarea atribuţiilor proprii prin intermediul consultanţilor reprezintă, iar nu de simpla contractare a unor servicii de consultanţă, expertiză sau asistenţă tehnică în scopul îndeplinirii atribuţiilor, care este permisă de art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009, aspect pe care organele de control nu l-au negat şi care a fost confirmat şi de către instanţa de fond.

Prin urmare, pentru a se stabili dacă ceea ce s-a exercitat prin intermediul consultanţilor reprezintă chiar atribuţiile proprii ale ANCOM, Înalta Curte va avea în vedere prevederile legale (art. 2 alin. (1), art. 3, art. art. 10 din O.U.G. nr. 22/2009) care conturează atribuţiile acestei autorităţi în materia serviciilor poştale, pe de o parte, şi regulamentele de organizare şi funcţionare a ANCOM, pe de altă parte.

Din aceste prevederi legale reiese că ANCOM are rol de punere în aplicare a politicii naţionale în domeniul serviciilor poştale, inclusiv reglementarea pieţei şi reglementarea tehnică în aceste domenii.

ANCOM exercită funcţia de punere în aplicare a politicii şi strategiei naţionale în materia serviciilor poştale, funcţia de reglementare în domeniul serviciilor poştale prin adoptarea şi implementarea de decizii cu caracter normativ şi individual şi proceduri funcţionale operaţionale şi financiare prin care se pune în aplicare politicile în domeniul de urmărire şi control al respectării acestora, de elaborare a normelor secundare în domeniul serviciilor poştale, de elaborare de proceduri şi norme cu caracter tehnic specifice activităţii sale.

ANCOM are atribuţia de a elabora şi adopta norme tehnice în materia serviciilor poştale, atribuţia de elaborare propuneri de acte normative în acelaşi domeniu, atribuţia de a elaborat şi publica rapoarte studii analize şi alte asemenea în domeniul serviciilor poştale, în special pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor precum şi al conducerii programelor şi proiectelor, organizează seminarii şi mese rotunde, acţiuni promoţionale de imagine, informare şi de conştientizare a publicului, putând contracta în aceste scopuri servicii de consultanţă expertiză asistenţă tehnică şi alte asemenea în conformitate cu reglementările legale în vigoare, atribuţia de a urmări şi controla aplicarea prevederilor cuprinse în actele normative în vigoare sau în acordurile internaţionale în domeniul serviciilor poştale, luând măsuri pentru prevenirea înlăturarea şi sancţionarea nerespectării acestor prevederi potrivit competenţelor stabilite prin acestea.

Conform prevederilor O.U.G. nr. 13/2013, ANCOM are atribuţii de desemnare a furnizorului de serviciu universal, atribuţii de stabilire a costului net şi de apreciere asupra sarcinii injuste suportate de acest furnizor.

Potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a ANCOM în cadrul acestei instituţii funcţionează Direcţia de reglementare economică în cadrul căreia îşi derulează activitatea Serviciul de audit şi contabilitate a costurilor şi Serviciul de reglementări tarifare şi serviciu universal precum şi Departamentul de reglementare tehnică în cadrul căruia funcţionează Serviciul de reglementări poştale care exercită atribuţii de elaborare a reglementărilor în domeniul serviciilor poştale de urmărire a îndeplinirii obligaţiilor impuse furnizorului de serviciu universal de colectare a datelor privind evoluţia pieţei şi de elaborarea raportului anual de statistică pentru domeniul poştal de furnizare a datelor şi informaţiilor privind Piaţa serviciilor poştale solicitate de organisme interne şi internaţionale.

Din analiza acestor prevederi legale, Înalta Curte reţine că intră în atribuţiile intrinseci ale autorităţii recurente să urmărească şi să controleze aplicarea prevederilor legale în vigoare în materia serviciilor poştale, să decidă dacă costul net reprezintă o sarcină injustă şi să-l compenseze.

Or, dacă s-ar admite raţionamentul recurentei în sensul că şi aceste atribuţii pot fi exercitate prin intermediul şi cu ajutorul contractării unor servicii de consultanţă externă s-ar ajunge ca aceste autoritatea să reprezinte doar o structură organizatorică formală, golită de substanţa atribuţiilor sale, pe care în realitate le exercită prin externalizare şi ca procesul decizional care constituie însăşi miza creării acestei autorităţi independente să fie în realitate în mod decisiv influenţat de faptul că o analiză care trebuia efectuată la nivelul autorităţii de către personalul acesteia este în realitate efectuată de un consultat extern şi doar validată în mod formal de către autoritate.

Dacă servicii de consultanţă precum cele în materia IT nu ţin de substanţa atribuţiilor autorităţii şi prin urmare sunt acceptabile, consultanţa în materia serviciilor poştale nu poate fi considerată acceptabilă de vreme ce exercitarea acestei atribuţii prin externalizare ar transforma autoritatea într-o formă birocratică fără fond, fără responsabilităţi şi atribuţii altele decât cele ţinând de validarea formală a concluziilor unor experţi externi.

Înalta Curte susţine raţionamentul instanţei de fond potrivit căruia, de vreme ce acestea sunt atribuţiile ce îi sunt încredinţate şi scopul pentru care a fost înfiinţată, autoritatea recurentă ar trebui să se preocupe să aibă specialiştii necesari exercitării competenţelor sale de reglementare şi control, de elaborare de politici naţionale în materia serviciilor poştale, de vreme ce la nivelul organigramei instituţiei există departamente organizate în cadrul instituţiei dedicate strângerii şi analizării datelor despre servicii poştale, departamente economice şi tehnice, deopotrivă, iar angajaţii ANCOM participă anual la cursuri de formare şi perfecţionare profesională.

Deficienţele de gestionare a resursei umane sau lipsa de calificare a acesteia nu pot constitui motive justificate pentru ca aceste servicii să fie externalizare, de vreme ce s-ar ajunge ca pentru exercitarea aceloraşi atribuţii să se angajeze o dublă cheltuială: pentru personalul instituţiei care ar trebui să îndeplinească acele atribuţii şi pentru consultantul extern care le îndeplineşte în fapt.

Înalta Curte reţine că, în afara enumerării diverselor sale atribuţii şi a invocării diferitelor aspecte ţinând de complexitatea activităţii consultantului extern, recurenta nu a produs vreo dovadă în concret din care să rezulte imposibilitatea obiectivă de a exercita aceste atribuţii prin personalul propriu.

De altfel, atât cu ocazia explicaţiilor oferite organelor de control, cât şi în prezentul recurs, ANCOM recunoaşte că dispunea de cadrul organizatoric şi personal de specialitate suficient pentru a îndeplini aceste atribuţii legale, apelându-se la resurse externe în vederea eficientizării procesului de emitere a deciziei.

Or, o astfel de posibilitate nu este recunoscută de dispoziţiile O.U.G. nr. 13/2013 care conferă ANCOM atribuţiile de stabilire a costului net şi de apreciere asupra sarcinii injuste suportate de acest furnizor, iar nu doar de coordonare a procesului, de evaluare şi apreciere a informaţiilor obţinute prin intermediul unui consultant extern.

Susţinerile reclamantei conform căreia, prin concluziile Curţii de Conturi se lasă fără conţinut prevederile art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 sunt neîntemeiate.

Înalta Curte reţine că art. 10 pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009 stabileşte că ANCOM elaborează şi publică rapoarte, studii, analize şi altele asemenea în domeniul comunicaţiilor electronice, comunicaţiilor audiovizuale, echipamentelor radio şi echipamentelor terminale de telecomunicaţii, inclusiv din punctul de vedere al compatibilităţii electromagnetice, şi serviciilor poştale, în special pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor, precum şi al conducerii programelor şi proiectelor, organizează seminarii şi mese rotunde, acţiuni promoţionale de imagine, informare şi de conştientizare a publicului, putând contracta în aceste scopuri servicii de consultanţă, expertiză, asistenţă tehnică şi altele asemenea, în conformitate cu reglementările legale în vigoare.

Prin urmare, conform acestor prevederi legale, contractarea de servicii de consultanţă este limitată la atribuţia de elaborare şi publicare de rapoarte, studii, analize şi altele asemenea în domeniul serviciilor poştale, pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor.

Or, stabilirea cuantumului compensării sarcinii injuste nu ţine de evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, pentru evaluarea şi controlul implementării politicilor şi reglementărilor şi nu se circumscrie elaborării şi publicării de rapoarte, studii, analize.

Atribuţia de calculare a costului net aferent furnizării serviciului poştal universal se încadrează în prevederile art. 10 pct. 11 din O.U.G. nr. 22/2009, fiind detaliată în O.U.G. nr. 13/2013 privind serviciile poştale.

Conform prevederilor art. 22 alin. (6) din O.U.G. nr. 13/2013, informaţiile contabile şi orice alte informaţii utilizate pentru calcularea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal se verifică de un auditor independent, în condiţiile stabilite de autoritatea de reglementare.

Textul nu se referă şi la contractarea unor servicii de consultanţă pentru colectarea şi analizarea acestor informaţii, ci doar la verificarea lor de către un auditor independent.

În mod corect a înlăturat instanţa de fond susţinerea recurentei conform căreia era necesară analizarea datelor de către experţi, dat fiind că, aşa cum de altfel susţine ea însăşi în motivele de recurs, este un principiu care se bucură de garanţii inclusiv la nivel european faptul că autoritatea recurentă acţionează independent şi autonom în decizia de compensare a costului net.

Este lipsit de relevanţă, din perspectiva corectitudinii celor reţinute de către instanţa de fond, faptul că ANCOM a redactat expunerea de motive şi referatul de aprobare a deciziei, atâta vreme cât aceste documente reprezintă doar expresia îndeplinirii formalităţilor legale şi de tehnică legislativă în vederea adoptării deciziei, în vreme ce substanţa acesteia a fost rezultatul delegării atribuţiilor către consultantul extern.

Or, dispoziţiile legale mai sus menţionate conferă ANCOM nu o simplă atribuţie de formalizare a demersurilor inerente procesului decizional, ci tocmai competenţa de fond a stabilirii costului net şi de apreciere asupra sarcinii injuste suportate de acest furnizor.

Recurenta susţine prin criticile sale că decizia dacă costul net înregistrat de furnizorul de servicii universal reprezintă o sarcină injustă i-a aparţinut.

Înalta Curte reţine că prin considerentele sale instanţa de fond nu a făcut o apreciere cu privire la rolul ANCOM de emitent formal al deciziei privind stabilirea costului net şi a sarcinii injuste, ci tocmai cu privire la modalitatea în care au fost obţinute datele necesare exercitării acestei atribuţii.

Conform dispoziţiilor legale mai sus citate, ANCOM nu are doar un rol de organ deliberativ căruia îi revine decizia finală sub acest aspect, ci şi un rol de expert în domeniu, atribuţiile sale fiind nu doar decizionale, ci şi de expertiză tehnică şi de specialitate.

Prin urmare, criticile recurentei sunt nefondate, instanţa de fond reţinând în mod corect că, în exercitarea atribuţiilor referitoare la stabilirea compensării costului net, prin folosirea auditorilor independenţi, ANCOM a încălcat prevederile legale.

II.2. Nefondate sunt şi criticile referitoare la greşita interpretare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) pct. 10 din O.U.G. nr. 22/2009.

Contrar celor susţinute de recurentă, instanţa de fond nu neagă, ci, din contră, recunoaşte expres posibilitatea recurentei de a apela la servicii de consultanţă, expertiză şi alte asemenea, ci doar interpretează în acest text în mod sistematic, ţinând seama de ansamblul dispoziţiilor legale care reglementează activitatea ANCOM, precum şi de sensul acestor reglementări aplicând regulile interpretării teleologice.

Nereale sunt şi susţinerile recurentei potrivit căreia obiectul prezentei speţe s-ar încadra în ipoteza elaborării de analize în domeniul serviciilor poştale pentru evaluarea necesităţii şi oportunităţii emiterii de noi reglementări, având în vedere că aceste servicii de consultanţă nu au fost contractate în vederea elaborării unei hotărâri a Guvernului având ca obiect un mecanism de compensare a costului net, ci în vederea stabilirii împrejurării dacă acest cost net reprezintă o sarcină injustă, atribuţie care nu ţine de domeniul emiterii de noi reglementări, ci de chiar rolul autorităţii recurente.

Sub acest aspect Înalta Curte reţine ca fiind corectă aprecierea instanţei de fond care a reţinut că atribuţia de calculare a costului net aferent furnizării serviciului poştal universal se încadrează în prev. art. 10 pct. 11 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 22/2009, astfel cum a fost detaliată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 13/2013 privind serviciile poştale

II.3. Nefondate sunt şi criticile recurentei care, prezentând în mod extensiv complexitatea cunoştinţelor din diverse domenii necesară pentru a se stabili dacă costul net reprezintă o sarcină injustă, de vreme ce prin decizia Curţii de Conturi atacată în prezenta cauză nu se neagă autorităţii recurente posibilitatea de a apela la expertiză externă în măsura în care o astfel de expertiză nu poate fi nici identificată,şi nici dobândită prin formare profesională la nivelul personalului angajat al autorităţii, ci din contră Curtea de Conturi a dispus ca autoritatea să identifice toate acele activităţi care exced competenţelor personalului instituţiei şi care necesită consultanţă externă, să fundamenteze tehnic şi judicios din punct de vedere economic necesitatea achiziţionării unor astfel de servicii de consultanţă, să delimiteze activităţile desfăşurate de către personalul ANCOM de cele realizate de consultant în cazul în cazul concret al conlucrării în cadrul unor echipe mixte şi să reglementeze modul de valorificare a rezultatului serviciilor de consultanţă.

Or, o astfel de măsură pleacă tocmai de la premisa asumată că în anumite situaţii la nivelul autorităţii nu ar putea exista expertiză într-un anumit domeniu, stabilind însă ca măsură de bună gestionare a fondurilor publice şi de evitare a suprapunerii atribuţiilor legale ale autorităţii peste obligaţiile contractuale ale unui consultant extern ca recursul la servicii de consultanţă să se facă în mod fundamentat, cu luarea în considerare a competenţelor personalului instituţiei ţinând seama şi de competenţele dobândite prin cursurile de formare profesională.

Împrejurarea invocată de recurentă în sensul că aceste cursuri de formare nu au vizat pregătirea necesară pentru analiza cererii de compensare a costului net nu exclude posibilitatea ca, în vederea bunei gestionări a fondurilor proprii, autoritatea să aibă în vedere formarea de competenţe în acest domeniu la nivelul personalului angajat, pentru a se evita costuri suplimentare provenind din contractarea unor servicii de consultanţă.

Decizia invocată de către recurentă cu titlu de practică judiciară respectiv decizia nr. 3354/16.10.2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate fi avută în vedere întrucât pe de o parte aceasta nu are caracter obligatoriu fiind o simplă decizie de speţă, iar pe de altă parte situaţia de fapt avută în vedere în această decizie este substanţial diferită de cea din prezenta cauză.

Nefondate sunt şi criticile recurentei care, prezentând pe larg cadrul legislativ naţional şi european cu privire la garanţiile de independenţă a autorităţilor naţionale de reglementare, susţine că prin sentinţa atacată s-ar aduce atingere acestor principii, reprezentând o imixtiune în autonomia decizională şi funcţională a autorităţii de reglementare.

Or, cele reţinute de către instanţa de fond în sensul obligativităţii îndeplinirii atribuţiilor legale ale autorităţii în mod direct şi fără a apela la consultanţă externă, nu contrazic în niciun fel dispoziţiile legale care consacră independenţa autorităţii, ci din contră sunt de natură să elimine riscul provenind din externalizarea acestor servicii către terţi care nu beneficiază de aceleaşi garanţii de independenţă.

II.4. Sunt nereale susţinerile recurentei cu privire la confuzia făcută de instanţa de fond între noţiunea de auditor independent şi cea de consultant extern.

Potrivit art. 22 alin. (6) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 13/2013: "Informaţiile contabile şi orice alte informaţii utilizate pentru calcularea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal se verifică de un auditor independent, în condiţiile stabilite de autoritatea de reglementare."

Faptul că prevederile art. 22 alin. (6) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 13/2013 stabilesc că informaţiile contabile şi orice alte informaţii utilizate pentru calcularea costului net al furnizării serviciilor din sfera serviciului universal se verifică de un auditor independent nu înseamnă în mod obligatoriu că aceste informaţii trebuie să provină de la un consultant extern, ele putând la fel de bine fi rezultatul analizei efectuate de personalul propriu al autorităţii.

Prin urmare, instanţa de fond nu a reţinut nelegalitatea utilizării serviciilor de consultanţă prin prisma faptului că art. 22 alin. (6) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 13/2013 prevede implicarea în procesul decizional a unui auditor independent, ci prin prisma suprapunerii atribuţiilor legale ale autorităţii cu cele delegate pe bază convenţională consultantului extern.

II.5. Criticile recurentei care tind să demonstreze caracterul nerealist şi imposibil de realizat al măsurilor dispuse de către Curtea de Conturi sunt de asemenea nefondate.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că ceea ce s-a dispus de către Curtea de Conturi este ca ANCOM să identifice toate activităţile care exced competenţelor personalului instituţiei şi care necesită consultanţă externă, să fundamenteze tehnic şi judicios din punct de vedere economic necesitatea achiziţionării unor astfel de servicii de consultanţă, să delimiteze activităţile desfăşurate de către personalul ANCOM de cele realizate de consultant în cazul în cazul concret al conlucrării în cadrul unor echipe mixte şi să reglementeze modul de valorificare a rezultatului serviciilor de consultanţă. De asemenea, s-a pus în sarcină ANCOM să efectueze o analiză a modului în care a fost verificată cererea de compensare a costului net aferent furnizării serviciilor din sfera serviciului universal în anul 2016 în vederea identificării activităţilor contractate efectuate sau care ar fi putut fi realizate de personalul ANCOM precum şi la livrabilelor care nu mai erau necesare care au făcut obiectul plăţii către furnizor, să stabilească întinderea prejudiciului şi să dispună măsuri de recuperare a acestuia inclusiv dobânzi şi penalităţi de întârziere sau majorări de întârziere aplicabile pentru veniturile bugetare.

Recurenta reia susţinerile din faţa instanţei de fond în sensul că măsurile impuse de Curtea de Conturi reprezintă false soluţii şi un pretext care să confere o aparenţă de legalitate măsurii sale abuzive.

Înalta Curte reţine că aceste critici nu reprezintă veritabile motive de nelegalitate, ci aspecte de oportunitate care scapă controlului instanţei de recurs.

Pe de altă parte, în măsura în care autoritatea va întâmpina dificultăţi în îndeplinirea unora dintre măsuri în mod concret aceste aspecte pot fi invocate la un moment ulterior după controlul pe care Curtea de Conturi îl va efectua cu privire la modul de aducere la îndeplinire a măsurilor, neputându-se porni de la premisa că aceste măsuri nu pot fi aduse la îndeplinire.

Măsurile dispuse de către Curtea de Conturi, chiar dacă necesită un efort instituţional, sunt apte să creeze la nivelul autorităţii proceduri operaţionale în privinţa tipurilor de expertiză care necesită consultanţă de specialitate, cu consecinţa eficientizării activităţii instituţiei atât din punct de vedere al gestiunii financiare cât şi din punct de vedere al corectei gestionări a resursei umane. Pornind de la dispoziţiile legale care îi stabilesc atribuţiile, recurenta va putea să identifice care sunt activităţile necesare pentru îndeplinirea acestor atribuţii, care este competenţa personalului angajat în cadrul ANCOM şi care sunt domeniile unde, justificat pe o fundamentare tehnică şi judicioasă din punct de vedere economic a necesităţii achiziţionării unor astfel de servicii, poate fi folosită consultanţă externă astfel încât aceasta să nu se suprapună cu atribuţiile exercitate de ANCOM şi cu activitatea personalului acesteia.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii împotriva sentinţei civile nr. 3972 din 8 octombrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii împotriva sentinţei civile nr. 3972 din 8 octombrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 30 martie 2022.