Public procurement exclusion under national interest security exception (Art. 12 OUG 34/2006) vs. strict compliance with standard tender deadlines

Şedinţa publică din data de 19 ianuarie 2021

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

La data de 21.12.2015 S.C. A. S.A. a contestat în contradictoriu cu Muzeul Naţional de Istorie a României la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică - Licitaţie deschisă on - line - Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia "Comorile României", solicitand în principal, anularea procedurii de atribuire în baza invitaţiei de participare nr. x/16.12.2015 şi în subsidiar, reluarea procedurii prin acceptarea ofertei contestatoarei ca fiind conformă şi depusă în termenul legal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1395 din 14 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele: "Admite cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., înregistrată la Oficiul Registrului Naţional al Oficiului Comerţului sub nr. x/2003, cu sediul în Bucureşti, sector 1 în contradictoriu cu pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României, cu sediul în Bucureşti, Calea x sector 3, în parte.

Anulează procedura de atribuire a contractului privind asigurarea bunurilor din expozitia "Comorile Romaniei" .

Respinge capătul de cerere privind prejudiciul de 403.974 RON, ca nedovedit.

Obligă pârâtul să plătească reclamantei 20.000 RON cheltuieli de judecata, onorariul avocaţial şi taxe judiciare.".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile atacate au formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A. şi pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României.

Recurenta- reclamantă S.C. A. S.A., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi rejudecarea litigiului pe fondul cauzei.

Astfel, în ceea ce priveşte prejudiciul în valoarea de 403.974 RON respins de instanţă ca nedovedit, reclamanta arată că pierderea unei şanse reale şi serioase constituie în sine un prejudiciu cert, care angajează răspunderea civilă delictuală a pârâtei.

Astfel, se arată că reclamanta a fost câştigătoare primei proceduri de atribuire a contractului, iar în cadrul celei de a doua proceduri, deşi oferta B. era mai mare, în mod injust şi nejustificat, aceasta a fost declarată câştigătoare. Or, dacă oferta reclamantei ar fi fost luată în considerare în cadrul celei de a doua proceduri, atunci subscrisa ar fi avut oferta cu cel mai mic preţ şi ar fi fost declarată câştigătoare.

Recurentul pârât Muzeul Naţional de Istorie a României în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

Arată recurentul pârât că instanţa de fond a interpretat în mod greşit normele de drept material şi a restrâns în mod nejustificat posibilitatea autorităţii contractante care în baza dispoziţiilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 poate folosi orice procedură legală de achiziţionare a unor servicii în baza interesului naţional.

Totodată, se apreciază că motivarea instanţei de fond este contradictorie, aceasta reţinând, pe de o parte, excluderea contractului de la atribuire în baza unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dispoziţiile art. 12 lit. b) care prevăd că nu se aplică actul normativ anterior citat pentru atribuirea contractului de achiziţiei publică când îndeplinirea acestuia necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranţă, pentru protejarea unor interese naţionale, iar, pe de altă parte, că ultima procedură de achiziţie nu are temei juridic normativ.

Se mai arată că prima instanţă nu a analizat apărările pârâtului şi înscrisurile doveditoare depuse la dosarul cauzei.

4. Apărările formulate de intimat

Recurenţii au depus fiecare întâmpinare la recursul părţii oponente şi răspuns la acestea, solicitând respingerea recursurilor formulate ca nefondate.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cu prioritate excepţia nulităţii recursului pentru lipsă de reprezentare, invocată din oficiu, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată, pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor generale în materia depunerii cererilor adresate instanţelor de judecată, respectiv a dispoziţiilor art. 148 C. proc. civ.:

"Orice cerere adresată instanţelor judecătoreşti trebuie să fie formulată în scris şi să cuprindă…, precum şi semnătura."

În acelaşi sens, dispoziţiile art. 196 alin. (1) C. proc. civ., ce reglementează condiţiile de formă aplicabile acţiunilor introductive, incidente în privinţa oricăror cereri adresate instanţelor, arată că:

"Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele şi prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părţi, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părţii sau a reprezentantului acesteia este nulă."

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 151 C. proc. civ.:,,(1) Când cererea este făcută prin mandatar, se va alătura procura în original sau în copie legalizată.

(2) Avocatul şi consilierul juridic vor depune împuternicirea lor, potrivit legii.

(3) Reprezentantul legal va alătura o copie legalizată de pe înscrisul doveditor al calităţii sale.".

Dispoziţiile art. 194 privind cererea de chemare în judecată prevăd că: "Cererea de chemare în judecată va cuprinde: b) numele, prenumele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia şi sediul profesional. Dispoziţiile art. 148 alin. (1) teza a II-a sunt aplicabile în mod corespunzător. Dovada calităţii de reprezentant, în forma prevăzută la art. 151, se va alătura cererii;".

Or, în speţa de faţă, faţă de înscrisurile existente la dosarul de recurs, Înalta Curte constată că pentru termenul de judecată din data de 14 iulie 2020 reclamanta S.C. A. S.A. a învederat că prin hotărârea intermediară nr. 1679/29.06.2020 pronunţată în dosarul nr. x/2020, Tribunalul Bucureşti, secţia a VII-a civilă a stabilit deschiderea procedurii de faliment a S.C. A. S.A. şi a numit în calitate de C. şi a solicitat acordarea unui termen de judecată în vederea citării lichidatorului judiciar în calitate de reprezentant legal al recurentei, care urmează a depune adresă privind însuşirea recursului declarat de societate.

Prin încheierea de şedinţă din data de 14 iulie 2020, Înalta Curte a amânat cauza şi a stabilit termen de judecată pentru data de 19 ianuarie 2021 în vederea citării recurentei reclamantei prin C., cu menţiunea de a depune dovada faptului că înţelege să îşi însuşească recursului, sub sancţiunea anulării cererii pentru lipsă de reprezentare.

Constatând că pentru acest termen de judecată, deşi legal citată, recurenta reclamantă prin C. nu a depus dovada solicită de către instanţa de control judiciar, deşi recurentei i s-a acordat un termen de judecată pentru complinirea acestei lipse, în temeiul dispoziţiilor art. 486 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula recursul pentru lipsa calităţii de reprezentant.

Referitor la excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului, invocată de reclamanta S.C. A. SA

În motivarea excepţiei, recurenta-reclamantă a susţinut, raportat la soluţia de admitere în parte a cererii de chemare în judecată pronunţată de către instanţei de fond, că acesta nu are un "interes determinat în formularea recursului împotriva sentinţei civile nr. 1395/14.04.2017 întrucât folosul practic, material sau moral ce poate fi realizat de Muzeul Naţional de Istorie a României, în eventualitatea admiterii recursului nu este unul concret, ci unul abstract".

Înalta Curte va respinge excepţia lipsei de interes în susţinerea recursului, ca neîntemeiată, arătând că aprecierea de către reclamantă că soluţia instanţei de fond în sensul admiterii, în parte, a cererii "este o soluţie favorabilă recurentei Muzeul Naţional de Istorie a României şi că doar prin simpla soluţie de anulare a procedurii de atribuire a contractului privind asigurarea bunurilor din expoziţia Comorile României, nu se poate susţine că recurenta Muzeul Naţional de Istorie a României ar avea de suportat consecinţe directe ale acestei soluţii", nu poate determina lipsa de interes a căii de atac promovate.

Totodată, Înalta Curte reţine că faţă de soluţia de admitere, în parte, a cererii formulate de reclamanta S.C. A. S.A., de către instanţa de fond, recurentul pârât Muzeul Naţional de Istorie a României este în drept să exercite calea de atac a recursului, interesul acestuia vizând casarea în întregime a hotărârii şi, în rejudecare, eventual respingerea cererii intimate A..

În acest context, cum în analiza interesului de a formula recurs nu poate fi cenzurată modalitatea în care prima instanţă a soluţionat acţiunea, respectiv problema petitului principal, Înalta Curte reţine că recurentul pârât Muzeul Naţional de Istorie a României are un interes în a promova calea de atac a recursului, în sensul dispoziţiilor art. 33 C. proc. civ., câtă vreme acesta solicită desfiinţarea unei hotărâri prin care a fost admisă, în parte, acţiunea în contencios administrativ promovată şi respinsă, în rest.

Faţă de toate aceste considerente, interesul formulării recursului, constând în reformarea soluţiei date de prima instanţă, trebuie analizat în materia contenciosului administrativ şi prin prisma dreptului procesual recunoscut de prevederile art. 8 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ de a solicita constatarea vătămării cauzate prin emiterea unui act nelegal. Cu alte cuvinte, dacă s-ar considera că prin schimbarea situaţiei de fapt de la data emiterii actului administrativ, s-ar pierde interesul formulării acţiunii sau a recursului în situaţia unei soluţii nefavorabile, s-ar ajunge la situaţia în care partea interesată nu ar mai putea proceda la verificarea legalităţii actelor atacate în faţa instanţei de contencios administrativ.

Referitor la excepţia nulităţii recursului declarat de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României, Înalta Curte o va respinge, ca neîntemeiată, întrucât criticile formulate de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a fi admis, cu consecinţa casării hotărârii atacate, rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii formulate de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat prin contestaţia nr. 7166/18.12.2015 înregistrată la CNSC anularea procedurii de atribuire prin atribuire directă a contractului de asigurare pentru expoziţia "Comorile României", cod CPV 665100000-8 organizată de pârâta Muzeul Naţional de Istorie a României, iar în subsidiar reluarea procedurii de atribuire prin acceptarea ofertei depuse de reclamanta A. ca fiind conformă şi depusă în termenul legal. Contractul de asigurare a fost atribuit S.C. B. S.A. care a asigurat exponatele pe rutele şi în expoziţiile din China, la locaţia de expunere din Muzeul Naţional al Chinei, Beijing, în perioada ianuarie- martie 2016.

S-a reţinut astfel că a fost încălcat principiului securităţii raporturilor juridice sub aspectul publicităţii şi previzibilităţii unor reguli sau metodologii în desfăşurarea unei proceduri de atribuire a unui contract, precum şi contradicţii în respectarea propriei metodologii stabilite ad hoc fără un fundament legal în aceste situaţii excluse din sfera O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 12 lit. b) din ordonanţă.

Recurentul pârât a contestat în faţa instanţei de contencios administrativ restrângerea în mod nejustificat a posibilităţii autorităţii contractante care în baza dispoziţiilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 poate folosi orice procedură legală de achiziţionare a unor servicii în baza interesului naţional şi motivarea contradictorie, reţinându-se de către instanţa de fond, pe de o parte, excluderea contractului de la atribuire în baza unei proceduri prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dispoziţiile art. 12 lit. b) care prevăd că nu se aplică actul normativ anterior citat pentru atribuirea contractului de achiziţiei publică când îndeplinirea acestuia necesită impunerea unor măsuri speciale de siguranţă, pentru protejarea unor interese naţionale, iar, pe de altă parte, că ultima procedură de achiziţie nu are temei juridic normativ.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că obiectul acţiunii îl constituie contestaţia formulată de S.C. A. şi Reasigurare S.A., împotriva procedurii de atribuire directă a contractului de servicii, având ca obiect "Servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia *Comorile României* " organizată de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României la data de 18.12.2015.

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 "Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, al contractului de concesiune de lucrări publice şi al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri."

Conform art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 " Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: a) licitaţia deschisă, respectiv procedura la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitaţia restrânsă, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura, urmând ca numai candidaţii selectaţi să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, respectiv procedura la care orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei/soluţiilor, candidaţii selectaţi să elaboreze oferta finală; d) negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: - negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; - negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; e) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici."

Din cuprinsul actelor depuse la dosar se constată că, în cauză, sunt incidente şi dispoziţiile art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că pentru îndeplinirea contractului se impunea aplicarea unor măsuri speciale de siguranţă, pentru protejarea unor interese naţionale, respectiv bunuri de patrimoniu din proprietatea publică a statului aflate în custodia Muzeului Naţional de Istorie a României.

Înalta Curte mai reţine că procedura de achiziţie publică prin atribuire directă nu se regăseşte printre procedurile de achiziţie enumerate expres de art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Constată Înalta Curte că în procesul de achiziţie privind servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia *Comorile României* organizată de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României la data de 18.12.2015, în China, recurenta pârâtă a apelat la două proceduri de achiziţie.

Astfel, prima procedură s-a desfăşurat în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi a doua procedură, bazată pe interes naţional, în temeiul dispoziţiilor art. 12 lit. b) din acelaşi act normativ.

În cadrul primei proceduri de achiziţie reclamanta a fost declarată câştigătoare potrivit comunicării nr. 8624/20.11.2015, dosar Curtea de Apel Bucureşti. Ulterior procedura a fost anulată prin hotărârea 9097/03.12.2015 şi comunicată reclamantei cu adresa nr. x/04.12.2015, dosar Curtea de Apel Bucureşti, care însă nu a contestat această decizie.

Totodată, având în vedere răspunsul Ministerului Apărării Naţionale nr. 8614/20.11.2015 vizând imposibilitatea executării misiunii de transport aerian cu aeronavele militare din înzestrare, dosar Curtea de Apel Bucureşti, pârâtul a solicitat "consiliere metodologică" de la MFP-Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice în legătură cu procedura legală de aplicat pentru atribuirea contractului privind servicii de asigurare a unor bunuri de patrimoniu pentru expoziţia *Comorile României*, în data de 03.12.2015, dosar Curtea de Apel Bucureşti. Prin adresa din 03.12.2015, MFP-Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a comunicat pârâtei că "există premisele întrunirii condiţiilor de aplicare a prevederilor art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 în vederea achiziţionării serviciilor de transport şi asigurare, servicii ce necesită utilizarea unor măsuri speciale de siguranţă pentru protejarea unor interese naţionale". .

Faţă de cele anterior prezentate, Înalta Curte nu poate valida reţinerile primei instanţe în sensul că Muzeul Naţional de Istorie a României a ezitat în legătură cu procedura legală necesară pentru atribuirea acestui contract şi nici cele potrivit cărora MFP-Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice ar fi comunicat pârâtei că "în temeiul art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile prevederile acestei ordonanţe", criticile pârâtei vizând motivarea contradictorie fiind corecte.

Înalta Curte mai reţine că, în cadrul celei de a doua proceduri de achiziţie, pe interes naţional, întemeiată pe dispoziţiile art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost declarată câştigătoare B., luându-se în calcul faptul că A. nu a îndeplinit prima condiţie solicitată în anunţul de participare, în speţă depunerea ofertei până la ora 12:00, motiv pentru care această ofertă nu a fost analizată.

Aşadar, este greşită aserţiunea instanţei de fond în sensul că "din cauza neclarităţilor din cadrul procedurii, reclamanta a fost descalificată injust şi fără temei juridic, încălcându-se principiul securităţii raporturilor juridice".

Astfel, din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei rezultă cu puterea evidenţei că în cadrul celei de a doua procedurii de achiziţie potrivit invitaţiei de participare, oferta tehnico-financiară trebuia depusă în data de 18.12.2015, ora 12:00, iar potrivit procesului-verbal şi procesul-verbal încheiat în urma verificării înregistrărilor video din data de 18.12.2015, a rezultat că oferta reclamantei A. a fost depusă la ora 12:18 minute, deci cu depăşirea orei de depunere a ofertei tehnico-financiare.

Totodată, Înalta Curte apreciază corecte concluziile instanţei de fond cu privire la prejudiciul invocat de către reclamantă, în speţă, prejudiciu în cuantum de 403.974 RON. Astfel, posibilitatea de a încheia un contract de prestări servicii de asigurare, în condiţiile în care prima procedură de achiziţie a fost anulată, decizia de anulare comunicată părţii reclamante, aceasta necontestând măsura anulării primei proceduri în termenul prevăzut de lege, nu poate fi asimilată cu un prejudiciu existent şi cert.

Totodată, nici presupunerea reclamantei că respectivul contract ar fi putut fi încheiat în cadrul celei de a doua proceduri de achiziţiei publică, dacă oferta sa ar fi fost luată în considerare, nu poate constitui temei pentru acordarea despăgubirilor solicitate. În mod corect, a apreciat instanţa de fond că, în fapt, reclamanta invocă o pierdere a unui interes economic care depindea de încheierea unui contract.

Pentru considerentele anterior expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 486 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pentru lipsa calităţii de reprezentant, iar în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României împotriva sentinţei civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Anulează recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pentru lipsa calităţii de reprezentant.

Respinge excepţiile lipsei de interes şi a nulităţii recursului declarat de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României.

Admite recursul declarat de pârâtul Muzeul Naţional de Istorie a României împotriva sentinţei civile nr. 1395 din 14 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 ianuarie 2021.