Legality of restitution notice for public financing based on post-event statutory provision and prohibited assignment of public procurement obligations

Şedinţa publică din data de 12 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017 din 17.10.2017, reclamanta UAT A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene anularea Notificării nr. x/06.07.2017 emisă de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 887 din 28 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a anulat Notificarea nr. x/06.07.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 887 din 28 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, recurentul a susţinut că încheierea contractului de cesiune contravine prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii cu modificările şi completările ulterioare, şi prevederilor art. VIII alin. (1), alin. (2) lit. b) din contractul de finanţare nr. x/15.10.2013; art. VIII alin. (1), alin. (2) lit. b) din contractul de finanţare nr. x/07.05.2014; art. VII alin. (1), alin. (2) lit. a) din contractul de finanţare nr. x/10.07.2015 şi astfel, cheltuielile în sumă totală de 3.548.720,50 RON efectuate de către UAT Comuna A. şi decontate de către MDRAP sunt neeligibile.

Mai mult decât atât, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) a clarificat legalitatea cesionării unui contract de achiziţie publică din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006, astfel:

- prin adresa nr. x/04.11.2016 se precizează că "(…) Cesiunea obligaţiilor izvorâte dintr-un contract de achiziţii publice, încheiat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, nu a fost permisă niciodată, iar prin pct. 24 al art. unic din legea nr. 279/2011 a fost reglementată numai posibilitatea de a realiza o cesiune a creanţelor născute dintr-un astfel de contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.

- prin adresa nr. x/19.04.2017 ANAP confirmă faptul că "(…) cesiunea contractului de achiziţie publică nu a fost posibilă nicicând, indiferent de perioada la care ne reportăm şi de legislaţia generală sau specială aplicabilă în acel moment, întrucât aceasta ar fi contravenit principiilor care au stat la baza atribuirii contractelor de achiziţie publica (...)".

Notificarea nr. x/06.07.2017 a cărei anulare se solicita reprezintă act administrativ emis de instituţia recurentă şi produce efecte juridice potrivit dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013.

Contrar argumentelor instanţei de fond, la data încheierii contractelor de finanţare nr. x/15.10.2013, nr. y/07.05.2014 şi nr. 1l594/10.07.2015, instituţia recurentă nu avea cunoştinţă de cesiunea contractului de lucrări nr. x/05.10.2009, întrucât potrivit (prevederilor art. 11 alin. (2) din O.U.G. nr. 28/2013 în forma în vigoare la data acordării finanţării se precizau următoarele: "Beneficiarii au obligaţia să transmită consiliilor judeţene toate documentele necesare monitorizării şi finanţării prin program a obiectivelor de investiţii şi sunt responsabili pentru realitatea, exactitatea şi legalitatea datelor prezentate".

Instanţa de fond a dat o interpretare greşită asupra dispoziţiilor O.U.G. nr. 28/2013, întrucât obligativitatea beneficiarilor de a depune documentele necesare în vederea obţinerii finanţării pentru obiective de investiţii a survenit prin modificările aduse actului normativ, respectiv august 2015, adică după data încheierii contractelor de finanţare cu UAT A..

În speţa de faţă, identificarea existenţei contractului de cesiune nr. x/18.01.2011 a posibilă după data de 02.08.2015, respectiv prin modificările aduse O.U.G. nr. 28/2013 şi normelor metodologice ale acesteia în sensul introducerii în anexa 5 la Normele metodologice a unei rubrici în cadrul secţiunii "Factura" în care se menţionează emitentul.

Prin urmare, instituţia recurentă a efectuat plăţi fără a avea cunoştinţă de încheierea contractului de cesiune cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Or, instanţa de fond nu a reţinut sau a omis faptul că abia după momentul efectuării plăţilor şi în urma verificării documentelor transmise instituţiei recurente, s-a constatat că sumele decontate de către MDRAP au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate în baza unui contract cesionat, încălcându-se principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării achiziţiei.

Transmiterea de către ofertantul câştigător, a drepturilor şi obligaţiilor născute din contract către un terţ agent economic, este interpretată chiar de jurisprudenţă şi doctrină ca o eludare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2G06.

Mai mult decât atât, dacă iniţial O.U.G. nr. 34/2006 nu prevedea posibilitatea cesiunii drepturilor şi obligaţiilor din contractele de achiziţie publică, prin art. 2041, introdus prin Legea nr. 279/2011 pentru modificarea şi completarea acestui act normativ s-a prevăzut că "într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând "în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial".

Aşadar, legiuitorul a permis în materia achiziţiilor publice, numai cesiunea de creanţă constând în sume de bani, cesiunea de obligaţii fiind interzisă fără nicio excepţie.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimata reclamantă U.A.T. A. a solicitat respingerea recursului pârâtului, apreciind că hotărârea instanţei de fond este temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate notificarea nr. x/06.07.2017 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin care se solicită restituirea sumei de 3.548.720,50 RON, acordată în baza contractelor de finanţare nr. x/15.10.2013, nr. y/07.05.2014 şi nr. w/10.07.2015, sumă utilizată cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Pentru a emite această notificare şi a dispune măsura restituirii finanţării acordate iniţial, Ministerul pârât a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat contractul de lucrări nr. x/09.10.2009 cu B. S.R.L., în calitate de executant al contractului cu obiect executarea, finalizarea şi întreţinerea lucrărilor de "Sistem integrat de alimentare cu apă, canalizare şi staţie de epurare în comuna A., jud. Iaşi - Faza II- Reţea canalizare şi staţie de epurare, comuna A., jud. Iaşi", lucrare care a fost dată ulterior prin contractul de cesiune nr. x/18.01.2011 subantreprenorului S.C. C. S.R.L. (conform contractului de subantrepriză nr. 1610/0803.2010), contract apreciat ca fiind încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Au fost aşadar cesionate drepturile şi obligaţiile executantului, prevăzute în contractul nr. x/09.10.2009, urmând ca cesionarul să execute lucrările prevăzute în contract.

În susţinerea dispoziţiei de restituire a finanţării acordate Ministerul pârât s-a prevalat de prevederile contractelor de finanţare care califică ca neeligibile cheltuielile cu achiziţii de lucrări neconforme prevederilor legale în materie şi a dispoziţiilor art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013.

Soluţia primei instanţe, de admitere a acţiunii şi de anulare a notificării contestate, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Investiţia finanţată în cauză face parte, şi este de necontestat sub acest aspect, din categoria investiţiilor în continuare, în sensul art. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 28/2013, ca fiind acele obiective al căror stadiu de execuţie este cel puţin la nivelul documentaţiei tehnico-economice proiect tehnic.

Preluarea acestei investiţii în cadrul Programului naţional de dezvoltare locală reglementat prin O.U.G. nr. 28/2013 şi continuarea finanţării acesteia presupune îndeplinirea mai multor obligaţii din partea autorităţii finanţatoare şi a celor finanţate.

Obligaţiile relevante sunt reglementate la art. 12 din actul normativ menţionat mai sus.

Astfel norma menţionată, în forma în vigoare la data finanţărilor pe anii 2013 şi 2014, prevedea că "în vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, unităţile administrativ-teritoriale transmit solicitările de fonduri la consiliile judeţene, care, după verificarea documentaţiilor specifice, le avizează şi le transmit în mod centralizat Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice."

Aceeaşi normă, însă în forma în vigoare la momentul acordării finanţării din anul 2015 prevedea că "În vederea decontării fondurilor alocate de la bugetul de stat, beneficiarii transmit solicitările de fonduri la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, cu informarea consiliilor judeţene."

În concluzie, în ambele situaţii, ministerul pârât a avut cunoştinţă sau se poate presupune în mod rezonabil că a luat la cunoştinţă de contractul de lucrări nr. x/09.10.2009, contractul de subantrepriză nr. 1610/0803.2010 şi de contractul de cesiune nr. x/18.01.2011, prin a căror încheiere şi avizare de către reclamantă în calitate de autoritate contractantă i se impută încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, la momentul decontării fondurilor alocate în baza contractelor de finanţare încheiate în anii 2013, 2014 şi 2015.

Suplimentar, se remarcă că în cauză obligaţia acordării finanţării a fost asumată de ministerul recurent şi datorată, în consecinţă, sub rezerva justificării, prin contractele de finanţare nr. x/15.10.2013, nr. y/07.05.2014 şi nr. w/10.07.2015, care sunt în vigoare şi continuă să producă efectele juridice în vederea cărora au fost încheiate.

Este adevărat că, potrivit art. 101 din O.U.G. nr. 28/2013 "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

Însă, această normă a fost introdusă la data de 28.10.2015 prin O.U.G. nr. 46/2015, şi produce efecte juridice pentru viitor, aplicându-se faptelor juridice lato sensu care pot fi calificate ca încălcări ale prevederilor legale sau contractuale săvârşite după intrarea în vigoare a acestui act normativ. Or, în cauză, reclamantei i se impută nerespectarea dispoziţiilor legale anterior intrării în vigoare a acestui act normativ şi chiar anterior acordării finanţării, aşa încât sancţiunea restituirii finanţării întemeiată pe această normă este nelegală.

Pentru toate considerentele de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 887 din 28 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 ianuarie 2021.