Validity of 5% financial correction for restrictive public procurement criteria under Romanian EU funding legislation

Şedinţa publică din data de 16 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Mureş sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei-Autoritatea de Management pentru POSCCE prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru - Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice - Investiţii pentru Viitorul Dumneavoastră - Alba Iulia:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare/fără număr/Procesul-verbal de constatarea neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, ca fiind nelegală şi netemeinică;

- înlăturarea corecţiilor financiare aplicate în privinţa cererii de rambursare nr. x/29.10.2012, întocmită pentru proiectul "Creşterea competitivităţii economice S.C. A. S.R.L. prin achiziţionarea de înaltă tehnologie - Contract de finanţare nr. x/10.03.2011";

- obligarea pârâtului la achitarea sumei de 302.286,21, RON compusă din 259.966,39 RON contribuţie FEDR şi 42.320,123 RON contribuţia BS, sume reprezentând corecţii financiare de 5 % din valoarea contractului, ca efect al anulării actului administrativ sau ca efect al efectuării corecţiei financiare fără întocmirea actului administrativ/titlului de creanţă, cu cheltuieli de judecată.

La data de 11.09.2014, reclamanta a modificat acţiunea solicitând următoarele:

- Anularea actului intitulat "Raport" al Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei, (Comisia fiind constituită prin Decizia nr. 204661/28.02.2014) şi comunicat reclamantei prin Adresa nr. x/13.05.2014;

- Admiterea contestaţiei formulate împotriva actului administrativ necomunicat, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare/Procesul-verbal de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare, în baza cărora s-a aplicat corecţia de 5% din totalul valorii contractului de finanţare nr. x/10.03.2011;

- Admiterea în totalitate a cererii de rambursare nr. x/29.11.2012, formulată ca urmare a încheierii proiectului "Creşterea competitivităţii economice S.C A. S.R.L. prin achiziţionarea de înaltă tehnologie" şi, pe cale de consecinţă, admiterea la plată şi a sumei de 302.286,51 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 2556/13 octombrie 2014 a Tribunalului Mureş, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială şi s-a dispus declinarea cauzei spre competentă soluţionare în favoarea Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin decizia nr. 34/13.03.2015 a Curţii de Apel Târgu Mureş a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru (ADR Centru), fiind respinsă acţiunea faţă de această pârâtă, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A fost admisă acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Program Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", fiind anulat Raportul Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei, comunicat reclamantei prin adresa nr. x/13.05.2014 şi, în consecinţă, a fost admisă contestaţia formulată de reclamantă în sensul înlăturării corecţiei financiare de 5% aplicate în privinţa Cererii de rambursare nr. x/29.11.2012, întocmită pentru proiectul "Creşterea Competitivităţii Economice a S.C. A. S.R.L. prin achiziţionarea de înaltă tehnologie", Contract de finanţare nr. x/10.03.2011.

Ulterior, prin sentinţa civilă nr. 81/25 septembrie 2015, pronunţată în acelaşi dosarul nr. x/2014 a fost admisă cererea de completare a Deciziei nr. 34/13.03.2015 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş în acelaşi dosar, formulată de recurenta S.C. A. S.R.L., fiind dispusă completarea dispozitivului Deciziei nr. 34/2015 în sensul "Admiterii capătului de cerere accesoriu, aşa cum a fost modificat de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi dispune obligarea pârâtului Ministerul Fondurilor Europene să admită cererea de rambursare nr. x/29.11.2012, depusă de reclamantă în temeiul contractului de finanţare nr. x/10.03.2011, cu consecinţa admiterii la plată şi a sumei de 302.286,51 RON."

Împotriva Deciziei nr. 34/13.03.2015 şi a sentinţei nr. 81/25.09.2016, ambele pronunţate de Curtea de Apel Târgu Mureş, în dosarul nr. x/2014, a formulat recurs, pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, solicitând instanţei admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate şi, rejudecând, să se respingă acţiunea astfel cum a fost completată şi modificată de reclamanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Prin decizia nr. 419 pronunţată în data de 7 februarie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 şi sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţele atacate şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Dosarul a fost înregistrat la data de 20 aprilie 2018 pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2014*.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 115 pronunţată în data de 8 iunie 2018, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru (ADR Centru) a respins acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu această pârâtă şi a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene, prin reprezentant legal Ministerul Finanţelor Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 115 pronunţată la 8 iunie 2018 de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L, care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost precizată.

După expunerea pe larg a istoricului speţei, recurenta - reclamantă menţionează următoarele aspecte în susţinerea căii de atac promovate:

- instanţa de fond reţine, în mod eronat că, reducerea de 5% din totalul valorii contractului, aplicată de către autorităţile competente în gestionarea fondurilor europene, a fost aplicată cu respectarea prevederilor art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub acest aspect menţionează că reducerea procentuală a sumelor plătite de către autoritatea contractantă nu a fost efectuată în conformitate cu prevederile legale, cuantumul de reducere aplicat nefiind cel prevăzut de legiuitor, întrucât ar fi trebuit să se constate existenţa unei creanţe bugetare printr-o notă de constatare şi aplicare a corecţiilor financiare;

- instanţa de fond a apreciat că nu este restrictivă cerinţă de calificare privind cifra de afaceri, dar ulterior constată că două societăţi au fost defavorizate urmare acesteia.

Mai mult nu menţionează care sunt cele două societăţi defavorizate, sigurele care nu au depus oferte au o afacere cu mult peste suma de 32.650 RON şi doar una dintre ele nu este producătoare de benzi concasatoare.

- în ceea ce priveşte existenţa în caietul de sarcini la generalităţi benzi transportatoare a unei cerinţe care indica o anumită origine în cazul motoreductoarelor:

"fabricat în România", susţine că benzile trebuie să corespundă normelor europene E60, indiferent de ţara de origine sau fabricaţie şi să poată fi conectate/alimentate la reţeaua de energie electrică conform normativelor 220/380 V.

- apreciază că nu a existat o cerinţă restrictivă, atât timp cât în cadrul licitaţiei a fost acceptată firma B. care a ofertat echipamente C. şi D. produse în SUA, respective Japonia, iar oferta câştigătoare a ofertat utilaje E., de producţie Japoneză.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare şi neîncadrarea criticilor în vreunul din cazurile de casare prevăzute strict de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. şi, în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac, ca nefondată.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 7 ianuarie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 28 septembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 16 martie 2021, prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar şi la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

În prealabil, Înalta Curte constată că, prin motivele de recurs, reclamanta nu a adus critici asupra modului de soluţionare pe fond a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâta Agenţia pentru Dezvoltare Regională Centru şi faţă de care instanţa de fond a reţinut că este întemeiată, întrucât actele atacate nu au fost emise de către această parte şi nici reducerile procentuale nu au fost aplicate de ea, contex în care soluţia a rămas definitivă sub acest aspect.

Totodată instanţa de recurs nu va răspunde criticilor formulate de recurentă asupra cărora Î C. civ..J. prin decizia nr. 419/2018 a dat dezlegare obligatorie şi care vizează procedura de aplicare a unei reduceri procentuale, respectiv incidenţa dispoziţiilor art. 6-9 din O.U.G nr. 66/2011 şi nu a art. 27-28 din acelaşi act normativ.

Pe fondul cauzei se reţine că, societatea reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Raportul Comisiei de Soluţionare a Contestaţiei, comunicat acesteia prin adresa nr. x/13.05.2014.

În primul ciclu procesual, instanţa de fond a admis acţiunea apreciind că sunt întemeiate criticile reclamantei aduse actelor contestate. Împotriva acestei soluţii, pârâtul a declarat recurs apreciind că instanţa de fond a încălcat normele de drept material, iar prin decizia nr. decizia nr. 419 pronunţată în data de 7 februarie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei (Deciziei) nr. 34 din 13 martie 2015 şi sentinţei nr. 81 din 25 septembrie 2015 ale Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţele atacate şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Prin decizia de casare s-a reţinut că recurentul-pârât nu avea obligaţia de a emite nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că abaterea a fost constatată anterior efectuării plăţii. Din interpretarea logico-juridică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 rezultă fără echivoc că nu poate fi emisă nota de constatare la care face referire art. 27 - titlu de creanţă, în condiţiile în care nu există o creanţă de recuperat. Ca urmare, instanţa de fond în mod greşit a apreciat ca fiind aplicabile în cauză dispoziţiile art. 27-28 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind încălcate dispoziţiile art. 6-9 din acelaşi act normativ, care exclud explicit recurgerea la procedura prevăzută de lege pentru emiterea titlului de creanţă.

În rejudecare după casare, prin sentinţa nr. 115/2018, Curtea de Apel Târgu Mureş a respins cererea de chemare în judecată, reţinând că autoritatea achizitoare nu a fost în măsură să demonstreze asigurarea principiului nediscriminării şi al tratamentului egal aşa cum este el redat în Normele interne de achiziţie.

Împotriva acestei soluţii a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., susţinând că instanţa de fond nu a cercetat şi nu s-a pronunţat asupra tuturor motivelor invocate, încălcând principiului disponibilităţii şi prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Criticile formulate de către recurenta-reclamantă în susţinerea recursului promovat în cauză pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-reclamant cu privire la sentinţa atacată, Înalta Curte reţine că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reţinut că, în cauză, a fost legal aplicată corecţia de 5% din valoarea contractului, întrucât în cadrul procedurii de achiziţie caietul de sarcini nu ar fi avut cerinţe restrictive.

Prima critică vizând faptul că judecătorul fondului nu a cercetat şi nu s-a pronunţat asupra tuturor motivelor invocate, nu poate fi reţinută de către instanţa de control judiciar, întrucât instanţa nu este întotdeauna datoare să analizeze separat fiecare susţinere a părţilor, putând selecta sau grupa argumentele utile în soluţionarea cauzei.

Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei potrivit căreia hotărârea recurată încalcă normelor de drept material, aplicându-se texte de lege străine situaţiei de fapt şi prin extinderea unor norme juridice dincolo de ipotezele la care se aplică.

Instanţa de recurs reţine că, reclamanta a încheiat contractul de finanţare nr. x/10.03.2011, pentru proiectul "Creşterea competitivităţii economice prin achiziţionarea de înaltă tehnologie". În susţinerea proiectului reclamanta a încheiat, în urma procedurii de achiziţie contractul nr. x/2012/27.03.2012 cu F..

La data de 29 noiembrie 2012 reclamanta a depus cererea de rambursare nr. x, dar în urma verificărilor s-a aplicat corecţia de 5% la valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/27.03.2012, pentru încălcarea principiului tratamentului egal şi stabilirea unor criterii de calificare restrictive care indică o anumită origine.

În procesul de verificare a modului de atribuire a instituţia pârâtă a identificat trei motive pentru care potrivit prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată corecţia de 5% din valoarea contractului de achiziţie, abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare, în sensul că:

- în fişa de date a achiziţiei, la cap III.2.2 Capacitatea economică şi financiară, informaţii privind situaţia economico-financiară, reclamanta a solicitat ca cerinţă de calificare cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, de minim 32.260.050 RON, cerinţă restrictivă la participarea la achiziţie, în condiţiile în care valoarea contractului de achiziţie era de 10.753.350 RON şi contrară principiului tratamentului egal prevăzut în art. 2 din anexa v la contractul de finanţare dar şi în legislaţia achiziţiilor publice în vigoare la acel moment cu referire la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi respectiv art. 8 din H.G. nr. 925/2006 .

- în caietul de sarcini s-a indicat o anumită origine în cazul motoreductoarelor "fabricate în Europa", deşi conform Anexei V se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

- nu s-a specificat în documentaţia de atribuire posibilitatea beneficiarului de a solicita clarificări de la ofertanţi, ulterior deschiderii ofertelor.

În concret autoritatea achizitoare nu a fost în măsură să demonstreze asigurarea principiului nediscriminării şi al tratamentului egal aşa cum este el redat în Normele interne de achiziţie.

Înalta Curte constată, în acord cu cele reţinute de către judecătorul fondului, că reclamanta, deşi la nivel declarativ, prin cererea de chemare în judecată şi recurs a susţinut că cele două societăţi care nu au depus oferte aveau o cifră de afaceri peste pragul minim impus, nu a prezentat date şi acte care să susţină o astfel de concluzie.

În cuprinsul motivelor de recurs, recurenta a susţinut că precizările privind o anumită origine în cazul motoreductoarelor "fabricate în Europa" nu au modificat şi restricţionat criteriile de selecţie, prevederile legale fiind respectate, iar reducerea procentuală de 5% a fost aplicată în baza unor prevederi nelegale.

Înalta Curte nu poate reţine aceste motive, normele la care face referire recurenta sunt obligatorii, procedura prevedea clar că este interzisă definirea specificaţiilor tehnice cu o anumită origine care ar avea drept efect eliminarea unor operatori economici sau a anumitor produse, astfel că soluţia pronunţată de instanţa de fond este expresia verificării tuturor înscrisurilor depuse şi aplicării prevederilor legale incidente.

Se constată de către instanţa de recurs că, reclamanta nu a contestat cele reţinute prin actul administrativ în ceea ce priveşte situaţia de fapt şi că societatea recurentă nu poate explica de ce cele două societăţi cărora le-a transmis invitaţia nu au depus oferte. În acest context, fără a se cunoaşte motivul neparticipării, se poate prezuma că societăţile nu ofereau produse fabricate în Europa, întrucât societatea recurentă a inserat în caietul de sarcini anumite cerinţe restrictive.

Nu se poate reţine motivarea recurentei-reclamante în sensul că una dintre societăţi nu fabrica benzi concasoare şi că acesta ar fi motivul pentru care nu a depus ofertă, întrucât nu îşi mai avea rostul invitaţia la licitaţie dacă ştia că viitorul participant la procedură nu fabrică produsul necesar şi, mai mult nu a depus dovezi sub acest aspect.

În ceea ce priveşte ultima motiv pentru reţinerea abaterii şi aplicarea reducerii procentuale autoritatea achizitoare a susţinut că a respectat toate prevederile legale şi a permis tuturor participanţilor să depună clarificări, dar instanţa de recurs nu o poate reţine, întrucât la dosar nu s-au depus dovezi nici sub acest aspect, societatea recurentă nedeputând dovedi că a aplicat principiului nediscriminării şi al tratamentului egal conform Normelor interne de achiziţie.

Instanţa de fond a constatat în mod legal şi temeinic că reducerea procentuală apare ca fiind stabilită cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât recurenta-reclamantă a încălcat prevederile legale incidente.

În speţă, lipsa prejudiciului cert este unul dintre considerentele care au condus la respingerea acţiunii, judecătorul fondului analizând neregulile cuprinse în actele contestate şi dovezile aduse în susţinerea sau combaterea cererii de chemare în judecată.

În ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii, se reţine că în mod corect insituţia pârâtă a aplicat corecţia minimă de 5% din contract, întrucât în cauză s-a dovedit că au fost inserate în cuprinsul cerinţelor de calificare criterii restrictive.

Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privinţa legalităţii hotărârii recurate, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale incidente raportat la starea de fapt reţinută, în condiţiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecăţii îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 115 din 8 iunie 2018 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 martie 2021.