Incompatibility of public office holding: non-retroactivity of legislative amendments and exclusion of criminal law protections

Şedinţa publică din data de 16 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate (ANI), a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare nr. x/03.12.2018, întocmit de ANI - Inspecţia de Integritate, solicitând anularea acestuia, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa nr. 823/2019 din 5.03.2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal - veche a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Timişoara.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 261 din 1 octombrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamant.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în rejudecare, anularea raportului de evaluare.

În motivarea recursului a prezentat situaţia de fapt şi a arătat că instanţa de fond a interpretat şi aplicat eronat disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, raportat la art. 15 alin. (2) din Constituţie şi la art. 6 din CEDO.

Dreptul Statului de a reglementa propriile legi, în virtutea marjei de apreciere de care dispune potrivit principiului suveranităţii, trebuie subordonat garanţiilor speciale inerente dreptului la un proces echitabil, în absenţa cărora Convenţia ar deveni un instrument "teoretic şi iluzoriu", fără aplicabilitate "concretă şi efectivă" în ordinea juridică naţională (cauza Bellet c. Franţei, cauza Osman c. Marii Britanii, cauza Yagtzilar şi alţii c. Greciei).

CEDO a elaborat propriile criterii pentru a defini noţiunile de "drepturi şi obligaţii cu caracter civil" şi "acuzaţie în materie penală", prevăzute de art. 6 par. 1 din Convenţie. Având în vedere caracterul autonom al noţiunii de "acuzaţie în materie penală" este posibil ca unele domenii să fie analizate de Curte ca aparţinând sferei penale, deşi conform dreptului naţional acestea sunt calificate ca având o natură extra-penală.

Raţiunea pentru care calificarea realizată de dreptul intern nu este una absolută este prezentată de Curte în cauza Ozturk împotriva Germaniei:

"în dreptul intern al multor state părţi la Convenţie operează distincţia între infracţiuni, delicte şi contravenţii. Pe de altă parte, ar fi contrar obiectului şi scopului art. 6, care garantează oricărei persoane dreptul la un proces echitabil, dacă statelor le-ar fi permis să excludă din câmpul de aplicare al art. 6 o întreagă categorie de fapte, pe motivul că acestea sunt contravenţii".

Pentru identificarea noţiunii autonome de "acuzaţie în materie penală", Curtea a stabilit trei criterii (hotărârea Ozturk împotriva Germaniei): clasificarea faptei potrivit dreptului naţional; natura faptei incriminate; natura şi gravitatea sancţiunii. Ca regulă, criteriile nu sunt aplicate în mod cumulativ. Astfel, "pentru a stabili dacă art. 6 este aplicabil în latura sa penală este suficient ca fapta să fie una "penală" din punct de vedere al Convenţiei sau să fi expus făptuitorul la o sancţiune care, prin natura sau gravitatea sa, aparţine sferei penale".

Natura şi gravitatea sancţiunii - acest ultim criteriu are valoare determinantă pentru a stabili aplicabilitatea art. 6 în latura sa penală, chiar dacă, potrivit clasificării din dreptul intern sau naturii faptei incriminate, domeniul este unul extra-penal, sens în care recurentul a invocat Hotărârea Dorota Szott-Mecfynska şi alţii împotriva Poloniei, din 09.10.2003.

A mai susţinut că, în majoritatea cauzelor, Curtea a stabilit că elementul esenţial pentru a stabili dacă art. 6 par. 1 este aplicabil în latura sa penală rămâne caracterul preventiv şi sancţionator al pedepsei aplicate sau aplicabile petentului. Aşadar, raţionamentul Curţii este construit în jurul scopului sancţiunii aplicate sau aplicabile.

Recurentul a apreciat că sancţiunile aplicabile persoanei găsite incompatibile sunt de o gravitate extremă, respectiv pierderea mandatului şi decăderea din dreptul de a mai exercita o funcţie sau o demnitate publică ce face obiectul prevederilor Legii nr. 176/2010, pe o perioadă de 3 ani de la data eliberării, destituirii din funcţia ori demnitatea publică respectivă sau a încetării de drept a mandatului.

În condiţiile în care este constatată starea de incompatibilitate a recurentului, consecinţa este aceea că îşi pierde mandatul şi dreptul de a fi ales în funcţia de primar sau viceprimar vreme de 3 ani de la data eliberării, destituirii din funcţia ori demnitatea publică respectivă, a încetării de drept a mandatului, a rămânerii definitive a raportului de evaluare, respectiv a rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti de confirmare a existenţei unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate.

Singurul domeniu în care există măsura interzicerii exercitării unor drepturi (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) este domeniul penal. C. pen. prevede ca pedepse complementare interzicerea exercitării unor drepturi în cuprinsul art. 66. Aşadar, măsura prevăzută de disp. art. 25 din Legea 176/2010 are corespondenţă exclusiv în C. pen., o dovadă în plus pentru includerea acestuia în "sfera penalului".

Recomandarea (2004) 5 a Comitetului de Miniştri către statele membre privind verificarea compatibilităţii proiectelor de lege, a legilor în vigoare şi a practicilor administrative cu standardele impuse de CEDO, pct. III.28 din Anexa la aceasta prevede:

"verificarea (compatibilităţii legilor în vigoare şi a practicii administrative de către instituţiile judiciare) poate avea loc în cadrul procedurilor judiciare." Prin urmare, judecătorul naţional, verificând compatibilitatea legii interne supuse prezentei analize, din perspectiva neconformităţii cu standardele impuse de CEDO, va putea proceda la o schimbare de jurisprudenţă dând eficienţă principiului consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituţia României, de aplicare retroactivă a legii penale mai favorabile şi în cazul procedurii de sancţionare, din prisma art. 25 alin. (1)-(4) din Legea nr. 176/2010.

În orice procedură penală sau contravenţională "ostilităţile procesuale" se derulează numai pe baza regulilor consacrate prin lege (act normativ cu forţă juridică de lege) - aspect lămurit atât de Curtea Constituţională, cât şi de CEDO. De altfel, Curtea Constituţională a lărgit aria de interpretare din cele două materii menţionate şi spre segmentul disciplinar, pornind de la premisa corectă că şi în materie disciplinară este vorba despre restrângerea unor drepturi şi libertăţi fundamentale, iar regimul juridic al sancţiunilor disciplinare şi al procedurilor disciplinare trebuie să respecte rigorile constituţionale ale răspunderii penale şi ale celei contravenţionale.

Recurentul a apreciat că instanţa de fond a dat o interpretare total greşită disp. art. 87 alin. (1) lit. d), modificat de Legea nr. 128/2017, raportat la principiul aplicării în timp a legii civile, reglementat de art. 6 alin. (6) din C. civ.

Curtea de Apel a susţinut că situaţia de incompatibilitate a reclamantului nu poate fi determinată în baza unui act normativ intrat în vigoare la o dată ulterioară (Legea nr. 128/2017), ceea ce constituie o gravă eroare de drept. Astfel, la data constatării stării de incompatibilitate (raportul ANI din 03.12.2018) constând în deţinerea mandatului de viceprimar al oraşului Recaş, simultan cu funcţia de reprezentant al primăriei în Consiliul de administraţie al liceului din Recaş, deţinerea funcţiei respective nu mai reprezintă caz de incompatibilitate. Prin Legea nr. 128/2017, art. 87 alin. (1) lit. d) a fost modificat în sensul în care primarul şi viceprimarul au ieşit din situaţia de incompatibilitate cu funcţia din consiliul de administraţie al şcolii.

Legea nr. 128/2017, care readuce pe calea normalităţii dispoziţiile aberante ale interzicerii primarului sau viceprimarului de a face parte din consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale, a fost adoptată de Senat încă din 26.09.2016. Modificarea art. 87 alin. (1) lit. d) a avut loc în timpul exercitării mandatului de reprezentant al primăriei în Consiliul de administraţie al liceului din Recaş. Mandatul recurentului nu s-a încheiat anterior intrării în vigoare a Legii nr. 128/2017, aşa cum lasă ANI să se înţeleagă din raportul contestat.

Prin Dispoziţia nr. 182/2017, recurentul a fost desemnat reprezentant în consiliul de administraţie al şcolii pentru anul şcolar 2017-2018. Or, Legea nr. 128/2017 a intrat în vigoare la 10 iunie 2017, dată la care mandatul recurentului nu încetase. Aşadar, fapta recurentului a început înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 128/2017 şi a continuat şi după intrarea în vigoare a dispoziţiei legale care a statuat că deţinerea funcţiei respective nu mai reprezintă caz de incompatibilitate.

Recurentul a invocat disp. art. 6 alin. (6) C. civ. precizând că, în speţă, legea nouă - Legea nr. 128/2017 se aplică şi pentru efectele viitoare ale unor situaţii juridice născute înainte de apariţia ei, adică situaţia de incompatibilitate din vremea în care recurentul era membru în Consiliul de administraţie al liceului din Recaş. C. civ. face referire la situaţiile derivate din starea şi capacitatea persoanelor. Or, incompatibilitatea este tocmai o astfel de situaţie.

Este evident, apreciază recurentul, că situaţia sa de incompatibilitate trebuie să fie determinată ţinând cont de actul normativ intrat în vigoare în data de 10 iunie 2017 (Legea nr. 128/2017) cu incidenţă directă asupra disp. art. 6 alin. (6) C. civ. şi să se constate că la data constatării stării de incompatibilitate (raportul ANI din 03.12.2018) deţinerea funcţiei respective nu mai reprezintă caz de incompatibilitate.

Instanţa de fond a dat o interpretare total greşită disp. art. 87 alin. (1) lit. d), raportat la disp. art. 96 alin. (2) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 1/2011. Incompatibilitatea de care a fost acuzat recurentul vine pe fondul unor ample discuţii create de o serie de modificări legislative care au ajuns să se bată cap în cap. Mai precis, până în 2006, funcţiile de viceprimar erau incompatibile cu cele de consilier local. Din 2006, odată cu adoptarea Legii nr. 286/2006, incompatibilitatea a fost eliminată, în sensul că acei consilieri locali care sunt aleşi viceprimari rămân, în continuare, şi membri ai Consiliului local, doar că nu mai sunt remuneraţi. În acelaşi timp, datorită prevederilor Legii nr. 1/2011, consilierii locali sunt obligaţi să facă parte şi din consiliile de administraţie ale unităţilor de învăţământ din localitate, iar apartenenţa la aceste consilii de administraţie nu era remunerată în vreun fel.

Legea nr. 161/2003 interzice viceprimarilor să facă parte din consilii de administraţie, Legea nr. 215/2001 arată că viceprimarii rămân în continuare şi consilieri locali, iar Legea nr. 1/2011 obligă membrii consiliilor locale să facă parte din consiliile de administraţie ale unităţilor de învăţământ.

Recurentul a prezentat succesiunea cronologică a actelor normative ce reglementează calitatea de viceprimar şi consilier local şi care au suferit modificări ce nu au fost adaptate corespunzător în toate actele normative incidente şi a susţinut că a dobândit calitatea de reprezentant al Primăriei Recaş în consiliul de administraţie al liceului, în baza disp. art. 96 alin. (1) din Legea nr. 1/2011.

A făcut referire la un conflict legislativ prin numirea în mod obligatoriu a unui consilier local sau reprezentant al primarului în consiliul de administraţie al unei unităţi de învăţământ şi sancţionarea acestui fapt prin prisma disp. art. 87 din Legea nr. 161/2003. Văzând principiul aplicării în timp a legilor se poate considera că legea învăţământului, intrată în vigoare în anul 2011, modifică tacit sau creează o excepţie legală de la constatarea stării de incompatibilitate sub aspectul numirii în cadrul consiliului de administraţie.

Încetarea activităţii normelor juridice se produce prin trei modalităţi principale: ajungerea la termen, desuetudinea şi abrogarea (ieşirea din vigoare).

Abrogarea tacită sau implicită intervine atunci când, deşi noul act normativ nu prevede nimic în legătură cu acţiunea vechilor norme juridice, noua reglementare este diferită de vechea reglementare, organul de aplicare înţelegând implicit că, în mod tacit, legiuitorul a dorit să scoată din vigoare vechea reglementare.

Chiar legiuitorul ordinar face referire în art. 67 din Legea nr. 24/2000 la evenimentele legislative implicite. Astfel, potrivit acestei dispoziţii, în cazuri deosebite, în care la elaborarea şi adoptarea unei reglementări nu a fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite. În această situaţie trebuie să se ţină seama de două principii fundamentale: Lex posterior derogat prior şi Lex superior derogat inferior, în virtutea cărora atunci când există două texte legislative contradictorii emise la date sau niveluri diferite, textul cel mai recent sau cel cu forţă juridică superioară este în vigoare, iar cel anterior ori cu forţă juridică inferioară este considerat abrogat. În astfel de cazuri se prezumă că voinţa ultimă a legiuitorului este cea valabilă, ea incluzând şi intenţia de a abroga dispoziţiile contrare.

Or, în speţă, ne aflăm în faţa unei evidente abrogări tacite parţiale a disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, prin disp. art. 96 alin. (1), (2) şi (5) din Legea nr. 1/2011.

Recurentul a mai invocat disp. art. 67 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 şi jurisprudenţa Curţii de Apel Alba Iulia (sentinţa nr. 131/2016).

4. Apărările intimatei

Intimata pârâtă ANI a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, precizând că în perioada 14.04.2017-09.06.2017, disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 s-au aflat în vigoare, nefiind abrogate nici expres şi nici implicit de vreo altă dispoziţie legală, şi prevedeau expres situaţia de incompatibilitate reţinută în cauză.

Principiul legii mai favorabile este aplicabil numai în materie penală şi nu în cea civilă sau administrativă. Dispoziţiile Legii nr. 126/2017 nu pot fi aplicate decât situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare şi, prin urmare, nu sunt aplicabile acelor situaţii care s-au născut anterior.

Legea nr. 161/2003 şi Legea nr. 12/2017 nu fac parte din categoria legilor penale, expres şi limitativ prevăzute de Constituţie, astfel că modificarea legislativă favorabilă recurentului produce efecte numai după intrarea în vigoare a Legii nr. 128/2017 şi nu are nicio influenţă pentru perioada pentru care a fost reţinută situaţia de incompatibilitate, anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 128/2017. De altfel, acest aspect a fost tranşat de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie care, în numeroase decizii, a reţinut că reglementarea incompatibilităţilor, din punct de vedere al efectelor pe care le generează, se raportează la legea în vigoare la momentul cumulării funcţiilor incompatibile, fără a avea relevanţă modificările legislative intervenite ulterior - în cursul sau după finalizarea activităţii de evaluare (Decizia nr. 773/10.012019; Decizia nr. 610/12.02.2019).

A mai invocat şi Soluţia de principiu adoptată în şedinţa judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a instanţei supreme, din 21 iunie 2018, referitoare la următoarea problemă de drept: Primar care deţine calitatea de membru al consiliului de administraţie în unităţile de învăţământ preuniversitar de stat, anterior adoptării O.U.G. nr. 49 din 26.06.2014 privind instituirea unor măsuri în domeniul educaţiei, cercetării ştiinţifice şi pentru modificarea unor acte normative, prin care s-a modificat art. 96 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 1/2011. Incompatibilitatea prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003. Această soluţie de principiu este în sensul constatării stării de incompatibilitate, prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, pentru situaţii ivite anterior modificării textului de lege şi intrării în vigoare a O.U.G. nr. 49 din 26.06.2014.

Consideră intimata că nefondată este şi analogia pe care recurentul o face între sancţiunile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 176/2010 şi legea penală sau contravenţională, susţinerile fiind infirmate de Decizia CCR nr. 488/2013.

Nici susţinerile recurentului referitoare la deţinerea şi exercitarea simultană a funcţiei de consilier local şi a celei de viceprimar al oraşului Recaş nu pot fi reţinute întrucât, deşi viceprimarul este ales din rândul consilierilor locali şi îşi păstrează statutul de consilier local, după obţinerea mandatului de viceprimar este obligat să respecte atribuţiile prevăzute de Legea nr. 215/2001 pentru viceprimari, precum şi regimul juridic al incompatibilităţilor şi conflictelor de interese prevăzut pentru primari şi viceprimari de Legea nr. 161/2003.

Raţionamentul recurentului bazat pe o pretinsă abrogare implicită a disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, ca urmare a adoptării Legii nr. 286/2006, este eronat şi nelegal, niciuna dintre prevederile legale ce reglementează regimul juridic al incompatibilităţilor pentru viceprimari nefiind abrogate expres sau implicit de vreo dispoziţie legală.

Chiar dacă un consilier local îşi păstrează statutul după alegerea sa în funcţia de viceprimar, aceasta nu înseamnă că persoana respectivă nu are obligaţia de a respecta regimul incompatibilităţilor prevăzut pentru viceprimar. Dacă s-ar accepta teza susţinută de recurent s-ar crea posibilitatea pentru consilierii locali aleşi în funcţii de viceprimari să încalce regimul incompatibilităţilor aplicabil uneia dintre funcţii, iar ulterior, să motiveze că în realitate deţine fie funcţia de consilier local, fie pe cea de viceprimar, după cum le este mai convenabil.

Reprezentarea Consiliul local în Consiliile de Administraţie se poate realiza de către persoane stabilite prin hotărâre a consiliului local, însă desemnarea acestora nu trebuie să încalce regimul incompatibilităţilor. Prin urmare, exista posibilitatea desemnării în calitate de reprezentant al Consiliului local a unei alte persoane şi nu a viceprimarului, care se afla în stare de incompatibilitate, potrivit art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul reclamant a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor intimatei şi admiterea recursului pentru motivele menţionate în cererea de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, cu apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, faţă de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin Raportul de evaluare a cărui anulare se solicită, pârâta ANI a constatat faptul că reclamantul a încălcat regimul legal al incompatibilităţilor, în perioada 25.06.2012 (data validării alegerii în funcţia de viceprimar) - 09.06.2017 (data procesului-verbal a ultimei şedinţe a Consiliului de Administraţie al Liceului Teoretic Recaş, judeţul Timiş, la care a participat înaintea intrării în vigoare a modificărilor Legii nr. 161/2003), întrucât ar fi deţinut concomitent atât funcţia de viceprimar al oraşului Recaş (jud. Timiş), cât şi funcţia de membru în Consiliul de Administraţie al Liceului Teoretic Recaş (jud. Timiş).

Astfel, s-a reţinut că reclamantul ar fi încălcat disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu contestă situaţia de fapt menţionată în raportul de evaluare şi a respins acţiunea prezentând pe larg motivele de fapt şi de drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată.

O primă critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. vizează interpretarea şi aplicarea eronată de către instanţa de fond a disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, raportat la art. 15 alin. (2) din Constituţie şi la art. 6 din CEDO.

În cadrul acestei critici recurentul susţine în esenţă că, dată fiind gravitatea sancţiunilor prevăzute de lege în cazul constatării stării de incompatibilitate, ne aflăm în prezenţa unei "acuzaţii în materie penală", astfel cum a fost conturată în jurisprudenţa CEDO, motiv pentru care trebuie să i se aplice legea mai favorabilă, în conformitate cu disp. art. 15 alin. (2) din Constituţie care instituie regula conform căreia legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

Recurentul apreciază în acest sens raportându-se la actul normativ intrat în vigoare în data de 10 iunie 2017 (Legea nr. 128/2017), pe care o consideră aplicabilă situaţiei sale, prin prisma caracterului de lege mai favorabilă.

Cu privire la acest motiv de nelegalitate a actului administrativ contestat, instanţa de fond a arătat că în cuprinsul Legii nr. 161/2003 situaţia de incompatibilitate statuată în art. 87 alin. (1) lit. d), în sarcina persoanelor menţionate, nu le sancţionează pe acestea contravenţional sau penal, premisa ca o persoană să poată răspunde contravenţional sau penal făcând necesară reglementarea faptelor săvârşite de persoana respectivă, drept contravenţie, respectiv infracţiune. Or, fapta persoanei care se constată a fi în stare de incompatibilitate, reglementată de legiuitor în art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, nu este sancţionată contravenţional sau penal.

Curtea a constatat aşadar că nu pot fi primite susţinerile reclamantului în sensul că s-ar aplica legea penală sau contravenţională mai favorabilă, câtă vreme în sarcina reclamantului nu s-a reţinut o faptă care să fie reglementată prin vreun act normativ ca fiind contravenţie sau infracţiune.

La analiza acestei critici de nelegalitate aduse sentinţei recurate, Înalta Curte reţine că trebuie avute în vedere criteriile pe baza cărora este conturată noţiunea de "acuzaţie în materie penală", consacrate în jurisprudenţa CEDO, cunoscute drept criteriile Engel (cauza Engel şi alţii împotriva Ţărilor de Jos). Acestea au fost reiterate şi în hotărârea CEDO invocată prin cererea de recurs, respectiv cea pronunţată în cauza Ozturk împotriva Germaniei.

Primul criteriu este încadrarea juridică a faptei în dreptul intern, deci calificarea internă a faptei. Dacă legea naţională califică o faptă ca fiind penală, atunci această calificare este definitivă, chiar dacă fapta reprezintă un delict minor. Împrejurarea că o faptă este calificată ca nefiind penală (adică civilă sau disciplinară) este relevantă, dar nu hotărâtoare.

Cel de-al doilea criteriu este natura faptei incriminate. Astfel, dacă fapta sau comportamentul nu se atribuie decât unui grup restrâns, atunci fapta sau comportamentul indică împrejurarea că sancţiunea este mai degrabă de natură disciplinară decât penală. Dacă totuşi sancţiunea aplicabilă are efecte generale, atunci este posibil să fie considerată ca penală, în sensul art. 6 din CEDO.

În cadrul acestui criteriu pot fi luaţi în considerare mai mulţi factori, printre care se numără şi următorii: dacă norma juridică se adresează exclusiv unui grup specific sau are un caracter obligatoriu general (cauza Bendenoun împotriva Franţei pct. 47) şi, respectiv, dacă norma juridică are o funcţie represivă sau disuasivă (cauza Ozturk împotriva Germaniei pct. 53).

Al treilea criteriu se referă la natura şi severitatea pedepsei pe care persoana în cauză riscă să o primească, iar criteriile doi şi trei din Hotărârea Engel sunt alternative şi nu neapărat cumulative.

Pentru ca art. 6 să fie considerat aplicabil, este suficient ca fapta respectivă să fie considerată, prin natura sa, penală, din punct de vedere al Convenţiei, sau ca prin săvârşirea faptei o persoană să fie pasibilă de o sancţiune care, prin natura sa şi prin gradul său de gravitate, aparţine, în general, sferei penalului (cauza Lutz împotriva Germaniei pct. 55).

Referitor la al treilea criteriu, instanţa de control judiciar reţine că, potrivit art. 25 alin. (1)-(4) din Legea nr. 176/2010:

"(1) Fapta persoanei cu privire la care s-a constatat că a emis un act administrativ, (...) cu încălcarea obligaţiilor legale privind conflictul de interese ori starea de incompatibilitate, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit reglementării aplicabile demnităţii, funcţiei sau activităţii respective, în măsura în care prevederile prezentei legi nu derogă de la aceasta şi dacă fapta nu întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni.

(2) Persoana eliberată sau destituită din funcţie potrivit prevederilor alin. (1) sau faţă de care s-a constatat existenţa conflictului de interese ori starea de incompatibilitate este decăzută din dreptul de a mai exercita o funcţie sau o demnitate publică ce face obiectul prevederilor prezentei legi, cu excepţia celor electorale, pe o perioadă de 3 ani de la data eliberării, destituirii din funcţia ori demnitatea publică respectivă sau a încetării de drept a mandatului. Dacă persoana a ocupat o funcţie eligibilă, nu mai poate ocupa aceeaşi funcţie pe o perioadă de 3 ani de la încetarea mandatului.

(3) Fapta persoanei cu privire la care s-a constatat starea de incompatibilitate sau de conflict de interese constituie temei pentru eliberarea din funcţie ori, după caz, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit reglementării aplicabile demnităţii, funcţiei sau activităţii respective. (4) Prin derogare de la dispoziţiile legilor speciale care reglementează răspunderea disciplinară, sancţiunile disciplinare care pot fi aplicate ca urmare a săvârşirii unor abateri dintre cele cuprinse în prezenta lege nu pot consta în mustrare sau avertisment".

Recurentul consideră că aceste sancţiuni incidente în cazul constatării stării de incompatibilitate sunt deosebit de grave, ceea ce determină încadrarea stării de incompatibilitate în noţiunea de "acuzaţie penală". Singurul domeniu în care există măsura interzicerii exercitării unor drepturi (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice; dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) este domeniul penal. C. pen. prevede ca pedepse complementare interzicerea exercitării unor drepturi în cuprinsul art. 66. Aşadar, măsura prevăzută de disp. art. 25 din Legea 176/2010 are corespondenţă exclusiv în C. pen., o dovadă în plus pentru includerea acestuia în "sfera penalului".

Aceste susţineri ale recurentului sunt infirmate de considerentele Deciziei nr. 449/2015 a Curţii Constituţionale, prin care a fost respinsă, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 1 alin. (1) pct. 30, art. 8, art. 10, art. 11, art. 25 şi art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

S-a reţinut în decizie că:

"30. În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că interdicţia complementară prevăzută la art. 25 alin. (2) din Legea nr. 176/2010 de a nu mai exercita o funcţie publică timp de 3 ani ar încălca principiul proporţionalităţii prin comparaţie cu pedeapsa complementară a interzicerii exercitării dreptului de a fi ales sau de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat prevăzută de art. 66 alin. (1) şi (2) din C. pen., Curtea constată că s-a mai pronunţat asupra unor susţineri similare, reţinând, prin Decizia nr. 391 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 august 2014, paragrafele 15 şi 16, că, în contextul normativ de stabilire a unor interdicţii în ceea ce priveşte funcţiile şi demnităţile publice, prevederile art. 25 alin. (2) teza a doua din Legea nr. 176/2010 instituie reguli specifice referitoare la ocuparea funcţiilor eligibile. Astfel, Curtea a constatat că interdicţia de a mai ocupa aceeaşi funcţie eligibilă pe o perioadă de 3 ani de la încetarea mandatului, instituită prin textul de lege criticat, reprezintă o sancţiune cu natură juridică distinctă de pedeapsa complementară prevăzută în materie penală constând în interdicţia temporară a exercitării unor drepturi, în speţă drepturi electorale. Curtea a statuat că Legea nr. 176/2010 vizează asigurarea integrităţii şi transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale, domeniu ce nu poate fi supus prin analogie regimului juridic specific dreptului penal şi sancţiunilor penale." (...)

În decizie s-a mai reţinut că:

"33. Referitor la prevederile art. 25 din Legea nr. 176/2010, Curtea observă că, în jurisprudenţa sa, a statuat că acestea se circumscriu scopului legii, anume asigurarea integrităţii şi transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale (a se vedea, în acest sens, Decizia nr. 481 din 21 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 86 din 4 februarie 2014, Decizia nr. 483 din 21 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 82 din 31 ianuarie 2014, şi Decizia nr. 638 din 11 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 44 din 19 ianuarie 2015)."

Trebuie subliniat faptul că în cadrul instanţei supreme s-a conturat o jurisprudenţă care s-a consolidat în timp, în sensul că procedura de evaluare a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor, prevăzută de Legea nr. 176/2010, nu este o procedură penală, nefiind vorba despre o acuzaţie în materie penală. Printre deciziile care reflectă această opinie se numără, de exemplu: Decizia nr. 610/2019, Decizia nr. 773/2019, Decizia nr. 430/2021.

Instanţa de control judiciar apreciază nefondată susţinerea recurentului privind caracterul Legii nr. 128/2017 de lege mai favorabilă care se aplică retroactiv, potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie, întrucât procedura administrativă de evaluare a incompatibilităţilor nu se încadrează în noţiunea de "acuzaţie în materie penală", având în vedere că aceasta se adresează unui număr limitat de persoane, nu este îndeplinit criteriul generalităţii, iar gradul de severitate al "pedepsei" nu este foarte mare, domeniul de reglementare al Legii nr. 176/2010 neputând fi supus prin analogie regimului juridic specific dreptului penal şi sancţiunilor penale.

Rezultă, aşadar, că nu sunt îndeplinite criteriile consacrate de jurisprudenţa CEDO pentru a putea considera incompatibilitatea o "acuzaţie în materie penală". Prin urmare, este nefondată critica recurentului potrivit căreia instanţa de fond a interpretat şi aplicat eronat disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, raportat la art. 15 alin. (2) din Constituţie şi la art. 6 din CEDO.

Cea de-a doua critică invocată în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă la interpretarea şi aplicarea eronată a aceloraşi dispoziţii ale Legii nr. 161/2003, raportat la principiul aplicării în timp a legii civile, reglementat de art. 6 alin. (6) C. civ. conform căruia "Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, (...) dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi."

C. civ., arată recurentul, face referire la situaţiile derivate din starea şi capacitatea persoanelor. Or, incompatibilitatea este tocmai o astfel de situaţie. Este evident, apreciază recurentul, că situaţia sa de incompatibilitate trebuie să fie determinată ţinând cont de actul normativ intrat în vigoare în data de 10 iunie 2017 (Legea nr. 128/2017) cu incidenţă directă asupra disp. art. 6 alin. (6) C. civ.

În considerentele sentinţei recurate s-a menţionat că nu se poate da eficienţă principiului consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituţia României, de aplicare retroactiv a legii penale sau contravenţionale mai favorabile şi se va valorifica principiul tempus regit actum, făcând aplicarea disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, în forma pe care acest text legal o avea la data faptelor reţinute în sarcina reclamantului, respectiv în octombrie 2014, anterior modificării survenite prin Legea nr. 128/2017. Situaţia de incompatibilitate a reclamantului nu poate fi determinată în baza unui act normativ intrat în vigoare la o dată ulterioară (10.06.2017). Prin urmare, exercitarea simultană a funcţiei de viceprimar şi a calităţii de reprezentant în Consiliul de Administraţie al unităţii de învăţământ generează o situaţie de incompatibilitate, conform prevederilor legislative incidente, aflate în vigoare în perioada evaluată, respectiv 25.06.2012 - 09.06.2017.

Înalta Curte reţine că prin cererea de chemare în judecată reclamantul a solicitat aplicarea, în analiza stării de incompatibilitate reţinute de ANI, a modificării legislative intervenite prin Legea nr. 128/2017, prin prisma disp. art. 15 alin. (2) din Constituţie, ca urmare a calificării acestei legi ca fiind o lege mai favorabilă aplicabilă în cazul unei acuzaţii în materie penală, şi nu prin prisma disp. art. 6 alin. (6) C. civ. pe care le invocă în cererea de recurs şi la care se raportează atunci când susţine că prima instanţă a aplicat greşit art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Aceste prevederi ale C. civ. sunt invocate pentru prima dată în cererea de recurs în care se arată că acest cod face referire la situaţiile derivate din starea şi capacitatea persoanelor, or, incompatibilitatea este tocmai o astfel de situaţie. Rezultă că aceste susţineri nu au fost supuse analizei instanţei de fond, din moment ce reclamantul nu a înţeles ca prin cererea de chemare în judecată să aducă acest argument în atenţia instanţei pentru a fi avut în vedere la examinarea legalităţii raportului de evaluare.

Nimic nu îl împiedica pe reclamant să invoce prin acţiune aplicabilitatea în cauză a Legii nr. 128/2017, prin raportare la disp. art. 6 alin. (6) C. civ., cu motivarea pe care o prezintă în cererea de recurs.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentului care nu se regăsesc în cererea de chemare în judecată nu pot fi examinate cu ocazia soluţionării recursului, întrucât nu au făcut obiectul analizei primei instanţe, ci au fost invocate direct în calea de atac a recursului. Or, în stadiul procesual al recursului nu pot fi invocate motive noi, care nu au fost supuse dezbaterilor în faţa instanţei de fond, neputând face astfel obiectul căii de atac formulate, faţă de disp. art. 478, raportat la art. 494 din C. proc. civ.

Argumentul primei instanţe conform căruia modificarea legislativă ulterioară perioadei de referinţă menţionate în raportul de evaluare atacat nu este aplicabilă în cauză, fiind incidente prevederile legislative în vigoare în perioada evaluată, respectiv 25.06.2012 - 09.06.2017, este legal, având în vedere neretroactivitatea legii civile prevăzută ca principiu de art. 6 alin. (1) C. civ., conform căruia "Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă". Acest principiu "tempus regit actum" este regula juridică potrivit căreia o lege civilă se aplică numai situaţiilor ivite după intrarea ei în vigoare, nu şi situaţiilor anterioare acestei date.

Incompatibilităţile, din punct de vedere al existenţei şi efectelor pe care le produc, sunt reglementate de legea în vigoare la momentul cumulării funcţiilor incompatibile, fiind lipsite de relevanţă modificările legislative ulterioare perioadei pentru care se reţine starea de incompatibilitate.

Acest punct de vedere este reflectat şi de Soluţia de principiu adoptată în şedinţa judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a instanţei supreme, din 21 iunie 2018, referitoare la următoarea problemă de drept: Primar care deţine calitatea de membru al consiliului de administraţie în unităţile de învăţământ preuniversitar de stat, anterior adoptării O.U.G. nr. 49 din 26.06.2014 privind instituirea unor măsuri în domeniul educaţiei, cercetării ştiinţifice şi pentru modificarea unor acte normative, prin care s-a modificat art. 96 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 1/2011. Incompatibilitatea prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003. Această soluţie de principiu este în sensul constatării stării de incompatibilitate, prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, pentru situaţii ivite anterior modificării textului de lege şi intrării în vigoare a O.U.G. nr. 49 din 26.06.2014.

Raţionamentul juridic avut în vedere la adoptarea acestei soluţii este pe deplin aplicabil şi în ceea ce priveşte modificarea textului de lege prin Legea nr. 128/2017, care nu se aplică recurentului pentru perioada anterioară intrării sale în vigoare.

În consecinţă, în mod corect s-a reţinut încălcarea de către recurentul reclamant a disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, în forma în vigoare până la data de 10.06.2017, conform cărora "Funcţia de Primar şi viceprimar, Primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu (...) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau brice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice".

Nerespectarea acestor prevederi legale a fost determinată de deţinerea concomitentă a funcţiei de viceprimar al oraşului Recaş (jud. Timiş) şi a funcţiei de membru în Consiliul de Administraţie al Liceului Teoretic Recaş în perioada 25.06.2012 - 09.06.2017.

Ultima critică formulată de recurent are în vedere interpretarea greşită a textului de lege sus menţionat, raportat la disp. art. 96 alin. (2) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 1/2011.

În această privinţă, instanţa de fond nu a primit susţinerile reclamantului în sensul că ar fi aplicabile cu prioritate disp. art. 96 alin. (2) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 1/2011 (în forma avută la 07.10.2014) care stabileau că în consiliul de administraţie al unităţilor de învăţământ de stat intră, potrivit legii, "primarul sau un reprezentant al primarului", dispoziţii coroborate cu prevederile art. 57 alin. (2) din Legea nr. 215/2001 conform cărora "viceprimarul este subordonat primarului şi înlocuitorul de drept al acestuia, care îi poate delega atribuţiile sale".

Curtea a constatat că prevederile Legii nr. 161/2003 au caracter special şi, prin modul în care reglementează incompatibilitatea din art. 87 alin. (1) lit. d), nu intră în mod automat în contradicţie cu disp. art. 96 alin. (2) lit. a), b) şi c) din Legea nr. 1/2011 a educaţiei naţionale.

Recurentul susţine că a dobândit calitatea de reprezentant al Primăriei Recaş în consiliul de administraţie al liceului, în baza disp. art. 96 alin. (1) din Legea nr. 1/2011, care impuneau în mod imperativ delegarea unui reprezentant al primăriei în consiliile de administraţie ale unităţilor de învăţământ.

Susţinerea nu poate constitui un argument în sprijinul soluţiei de admitere a recursului, câtă vreme prevederile legale invocate nu impun ca reprezentantul primarului în consiliul de administraţie al unităţii de învăţământ să fie viceprimarul, fiind evident că desemnarea acestui reprezentant trebuie să se facă cu respectarea regimului juridic al incompatibilităţilor. Întrucât potrivit dispoziţiilor legale în vigoare în perioada supusă evaluării funcţia de viceprimar era incompatibilă cu funcţia de membru al consiliului de administraţie la instituţiile publice, în speţă, unitatea de învăţământ, rezultă că recurentul nu poate invoca drept justificare a deţinerii calităţii de membru în consiliul de administraţie al liceului prevederile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 1/2011.

Contrar susţinerii recurentului, nu este vorba despre un conflict legislativ prin numirea în mod obligatoriu a unui consilier local sau reprezentant al primarului în consiliul de administraţie al unei unităţi de învăţământ şi sancţionarea acestui fapt prin prisma prevederilor art. 87 din Legea nr. 161/2003, întrucât, aşa cum s-a precizat mai sus, aceste prevederi devin incidente în situaţia în care viceprimarul este reprezentantul primarului în consiliul de administraţie al unităţii de învăţământ.

Prin urmare, este nefondată afirmaţia recurentului că ne aflăm în faţa unei evidente abrogări tacite parţiale a disp. art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, prin disp. art. 96 alin. (1), (2) şi (5) din Legea nr. 1/2011, care impunea în mod imperativ delegarea unui reprezentant al Primăriei în consiliile de administraţie ale unităţilor de învăţământ. Acest text de lege nu a fost abrogat tacit, iar desemnarea reprezentantului Primăriei în consiliile de administraţie ale unităţilor de învăţământ se poate face numai cu respectarea cadrului legal în materia incompatibilităţilor.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurent, Înalta Curte, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 261 din 1 octombrie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 16 martie 2022.